logo picture

«Шиткина и партнеры» – консалтинговая юридическая компания, оказывающая услуги по комплексному правовому сопровождению бизнеса и корпоративному управлению.

Компания основана в 2013 году доктором юридических наук, профессором кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова Ириной Шиткиной.

  • Цель деятельности компании – эффективная правовая поддержка для достижения нашими заказчиками высоких бизнес-результатов.
  • Профессионализм и открытость, индивидуальный подход к проблемам наших Клиентов и безупречная деловая репутация сотрудников компании гарантируют оказание юридических услуг самого высокого качества.
  • В своей работе юристы компании опираются как на научные подходы, так и на богатый практический опыт управления бизнесом, что позволяет понимать и эффективно решать поставленные перед нами задачи.

Мы оказываем правовые услуги по сопровождению бизнеса, включая сферы гражданского, корпоративного, налогового, административного и уголовного права.

О компании

Известный американский предприниматель, банкир и финансист Джон Пирпонт Морган сказал: «Мне не нужен юрист, чтобы говорить мне, что можно, а что нельзя. Я нанимаю его, чтобы сделать то, что хочу».

С тех пор прошло более ста лет, но сейчас, как и прежде главной ценностью юридического консультанта является не дословное знание законодательства, а умение его применять в интересах Клиента, используя для этого все законные возможности.

Приняв эти слова в качестве девиза компании, мы помогаем нашим Клиентам решать любые бизнес-задачи. Установленные законом запреты - лишь новый вызов, стимул к поиску новых нетривиальных решений.

На рынке правового консалтинга нас отличают:

  • индивидуальный подход к каждому Клиенту;
  • высокопрофессиональная команда;
  • понимание особенностей бизнеса Клиентов и рынков их присутствия;
  • комплексное решение задач и всесторонняя оценка возможных решений;
  • опыт работы во всех основных отраслях экономики;
  • разумная и гибкая ценовая политика;
  • отличные рекомендации.

Практики

  • Корпоративное право
  • Корпоративное право

    Корпоративное право и корпоративное управление, пожалуй, ключевая практика компании «Шиткина и партнеры».

    Наша команда имеет богатую практику в сфере корпоративного права, помноженную на глубокие научные разработки и достижения в данной правовой сфере.

    Партнеры и эксперты компании имеют многолетний опыт практической деятельности в сфере построения холдинговых структур и корпоративного управления, являются авторами множества научных книг и публикаций в ведущих юридических и деловых изданиях.

    Управляющий партнер Ирина Шиткина является членом советов директоров- независимым директором ряда крупнейших отечественных и транснациональных компаний, в том числе публичных.

    В рамках данной практики мы предлагаем следующие услуги:

    • Консультирование по вопросам корпоративного права, лучшим практикам корпоративного управления
    • Организационное проектирование: структурирование групп компаний (холдингов), других предпринимательских объединений, правое оформление совместной деятельности, организация совместных предприятий;
    • Сопровождение сделок «слияний и поглощений»: due diligence, полное комплексное сопровождение сделок M&A ;
    • Защита инвестиций с использованием механизмов корпоративного права: разработка корпоративных и квазикорпоративных договоров, опционов, правовое сопровождение венчурных инвестиций;
    • Урегулирование корпоративных конфликтов: помощь акционерам в нахождении способов урегулирования корпоративных конфликтов, медиация в корпоративных спорах;
    • Разработка учредительных документов компаний любых организационно-правовых форм;
    • Оценка системы корпоративного управления, оценка совета директоров, совершенствование системы корпоративного управления;
    • Деофшоризация бизнеса, правовое сопровождение возврата активов в российскую юрисдикцию.

    В рамках данной практики компанией успешно реализовано несколько десятков проектов с компаниями крупного и среднего бизнеса, включая естественные монополии.

    Последние выполненные проекты:

    • Построение холдингов в различных сферах бизнеса, включая транспорт, электротехнику, сельскохозяйственное производство, металлургию, с применением всего арсенала правовых и организационных механизмов управления дочерними обществами, оптимизация организационно-штатной структуры крупнейших российских холдингов.
    • Проведение оценки системы корпоративного управления крупнейших дочерних компаний российского инфраструктурного холдинга, групп компаний в сфере электротехнического и сельскохозяйственного производства. По результатам наблюдения и анализа работы советов директоров мы выявили потенциал для совершенствования отдельных аспектов работы советов директоров, выработали рекомендации для увеличения эффективности их работы.
    • Масштабный комплексный проект, связанный с совершенствованием системы управления крупнейшего российского инфраструктурного холдинга на региональном уровне. Подготовлены практические рекомендации по повышению эффективности модели регионального управления холдингом, оптимизации затрат на управление.
    • Выполнен ряд проектов, связанных с увеличением эффективности системы корпоративного управления дочерними и зависимыми обществами крупного холдинга. Разработаны проекты внутренних документов, предложен ряд мероприятий, способствующих увеличению эффективности системы корпоративного управления.
    • Реализован проект по разработке и внедрению оптимальной схемы управления и владения юридическими лицами и структурными подразделениями группы компаний в сфере IT, принципов перераспределения активов между бизнес-единицами, выстраивания схемы их хозяйственных взаимоотношений и налоговой оптимизации, возможности выхода предприятий группы на зарубежные рынки, создания дочерних структур в оффшорных зонах.
    • Неоднократно успешно реализовано сопровождение экстраординарных сделок, совершаемых нашими Клиентами - крупных сделок, сделок с заинтересованностью, приобретение крупных пакетов акций, выкупа акций на баланс компании, увеличения уставного капитала и других значимых корпоративных процедур.
  • Налоговая практика
  • Налоговая практика

    Российское налоговое законодательство представляет собой достаточно сложный элемент правовой системы государства. Качество налогового администрирования напрямую влияет на эффективность и безопасность Вашего бизнеса.

    Не секрет, что споры с налоговыми органами составляют значительную часть судебных разбирательств в российских арбитражных судах. Как правило, это является следствием различного толкования норм налогового права со стороны налогоплательщиков и налоговых органов.

    В таких ситуациях наиболее целесообразно доверить решение своих проблем с налоговыми органами квалифицированным экспертам.

    Партнеры и эксперты компании «Шиткина и партнеры» имеют опыт успешного решения споров с налоговыми органами.

    В рамках данной практики мы готовы:

    • Консультировать и готовить качественный анализ по налоговым аспектам и последствиям любых сделок;
    • Представлять Ваши интересы в спорах с налоговыми органами;
    • Обжаловать действия и решения налоговых органов;
    • Анализировать налоговые аспекты в рамках организационных преобразований (создания холдингов, реорганизации, ликвидации компаний);
    • Оказывать услуги по вопросам трансфертного ценообразования, создания консолидированных групп налогоплательщиков.

    Последние выполненные проекты:

    • Успешное оспаривание решения налогового органа, принятого по результатам выездной налоговой проверки в отношении машиностроительного завода на Урале.
    • Мы обеспечили победу в споре по обжалованию акта налоговых органов о доначислении нашему Клиенту НДС в связи с якобы ненадлежащим возмещением налога из бюджета вследствие взаимодействия с «фирмами- однодневками». Мы доказали реальность хозяйственной деятельности компании, ее должную осмотрительность, отсутствие связи с «фирмами-однодневками». Для этих целей мы привлекли нестандартные для российского процесса доказательства, включая свидетельские показания.
    • Для крупного российского холдинга мы подготовили заключение о налоговых последствиях сделки, связанной с участием холдинга в международном консорциуме.
  • Общеправовая практика
  • Общеправовая практика

    Компания «Шиткина и партнеры» готова предложить свои услуги юридическим и физическим лицам по широкому кругу правовых вопросов.

    В рамках данной практики мы предлагаем:

    • Комплексное правовое обслуживание российских и иностранных компаний, осуществляющих свою деятельность в РФ;
    • Консультации и представительство интересов физических лиц по вопросам семейного, трудового, земельного, наследственного права;
    • Правовое сопровождение процедуры банкротства физических и юридических лиц на стороне должника или кредитора, представительство интересов на всех стадиях банкротства;
    • Правовое сопровождение сделок с недвижимым имуществом ;
    • Подготовку и анализ проектов любых гражданско-правовых договоров, подготовку проектов жалоб, исков, претензий;
    • Иные услуги по вопросам российского права.

    Последние выполненные проекты:

    • Успешное сопровождение судебного процесса в интересах компании по иску к ней земельных дольщиков о выделении земельной доли в натуре. Наша помощь стала залогом признания и государственной регистрации права собственности компании на существенный земельный массив.
    • Подготовка проекта договора о совместной деятельности для целей участия компании в тендере.
  • Международное право
  • Международное право

    Благодаря развитой сети деловых контактов мы можем представлять интересы наших Клиентов по всему миру.

    Деловым партнерами компании являются ведущие юридические фирмы Европы, Азии, США, Великобритании, Ближнего Востока, СНГ.

    Самостоятельно, а также в партнерстве со своими зарубежными коллегами в рамках данной практики мы готовы предложить:

    • Сопровождение внешнеэкономических сделок;
    • Консультирование по вопросам иностранного права;
    • Организацию транснациональных холдингов;
    • Регистрацию зарубежных компаний;
    • Международный коммерческий арбитраж;
    • Защиту резидентов РФ за рубежом.

    Последние выполненные проекты:

    • Для защиты интересов бенефициара крупного металлургического предприятия в российской юрисдикции подготовлено правовое заключение, обосновывающее фактическое владение российской компанией через прямое или косвенное владение иностранными компаниями, учреждение трастов в иностранных юрисдикциях.
    • Организация совместного российско-американского предприятия (производство продуктов питания) на территории США. Мы консультировали российский холдинг по вопросам организации бизнеса в США, участвовали в разработке корпоративных документов и акционерного соглашения, построении системы корпоративного управления в совместной компании.
    • Подготовка корпоративного договора между нидерландской и малазийской компаниями, в частности, предусматривающего проведение опциона на приобретение акций и обеспечение прав миноритарного участника.
    • Для крупнейшей российской компании с государственным участием подготовлено правовое заключение о правовых основаниях и способах защиты имущественных интересов компании в иностранных юрисдикциях в связи с возможностью предъявления исков бывшими акционерами НК «ЮКОС».
    • Обеспечили консультирование наших Клиентов по вопросам взаимодействия с иностранными контролирующими и контролируемыми компаниями, подготовку правовых документов и сопровождение корпоративных процедур.
    • Подготовили юридическое заключение, которое легло в основу судебного решения, по вопросу раздела имущества состоятельных супругов, один из которых имеет бенефициарное трастовое владение за рубежом.
  • Медиация и арбитраж
  • Медиация и арбитраж

    Мы помогаем нашим Клиентам в решении самых сложных правовых задач. При этом мы считаем, что вершиной профессионализма является не выигранный судебный процесс, а его отсутствие, то есть нахождение взаимоприемлемого решения спорной ситуации на стадии досудебного урегулирования, что экономит время, деньги, а главное сохраняет безупречную деловую репутацию и конфиденциальность коммерческой информации.

    Партнеры и эксперты нашей компании обладают значительным успешным опытом участия в судебных разбирательствах, как в арбитраже, так и в судах общей юрисдикции.

    В рамках данной практики мы предлагаем:

    • Медиацию –посредничество в досудебном урегулировании споров;
    • Консультационную помощь в оценке судебных перспектив спора;
    • Выработку правовой позиции для участия в споре;
    • Представительство интересов в судах всех уровней;
    • Представительство интересов в международном коммерческом арбитраже, третейских судах;
    • Признание и приведение в исполнение на территории России иностранных судебных решений.

    Последние выполненные проекты:

    • Разработаны правила и процедуры медиации для крупнейшего российского энергетического холдинга. В текущее время наши партнеры входят в состав пула медиаторов холдинга.
    • Для крупной российской компании в сфере международного транспортного строительства и инжиниринга подготовлена правовая позиция по спору с европейской компанией, вытекающему из подрядных отношений и связанному с реализацией крупного инфраструктурного проекта за рубежом. Мы провели тщательный анализ ситуации и подготовили Клиенту заключение, содержащее обоснованную правовую позицию для МКАС при ТПП РФ.
    • Для крупнейшего российского банка (ТОП5) подготовлена правовая позиция по спору с иностранной компанией, вытекающему из факта выдачи гарантии в обеспечение обязательств по государственному контракту. Мы провели тщательный анализ ситуации и подготовили Клиенту заключение, содержащее обоснованную правовую позицию для иностранного суда. Управляющий партнёр Ирина Шиткина также обеспечивала экспертное сопровождение судебного разбирательства по вопросам применения российского права в иностранном суде.
    • Имеем положительный опыт взыскания с директоров причиненных компании убытков.
    • Подготовили заключение по применению валютной оговорки, которое легло в основу судебного решения по резонансному делу о внесении судом изменений в договор между российскими компаниями в части установления порядка оплаты арендной платы, выраженной в валюте иностранного государства.
  • GR-практика
  • GR-практика

    Данная практика открыта компанией в 2016 г.

    Подобно человеку, корпорации существуют в определенной социальной и политической среде, оказывающей существенное влияние на все сферы деятельности корпорации.

    Не секрет, что эффективность и устойчивое развитие как государственных, так и частных корпораций немыслимо без взаимодействия с органами власти всех уровней.

    Партнеры и эксперты компании обладают достаточным опытом взаимодействия с различными органами государственной власти.

    В рамках данной практики мы предлагаем:

    • Сопровождение проектов государственно-частного партнерства;
    • Представительство и защита интересов корпораций в органах государственной власти всех уровней, органах местного самоуправления.
  • Уголовное право
  • Уголовное право

    В сфере уголовного права мы оказываем правовую помощь участникам уголовного судопроизводства. Мы специализируемся и обладаем высоким уровнем экспертизы по делам о преступлениях в сфере экономики.

    В рамках данной практики мы предлагаем:

    • Представительство интересов подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков на всех стадиях уголовного процесса;
    • Подготовку экспертных заключений, заключений специалистов по спорным вопросам, возникающим в уголовном процессе;
    • Участие экспертов компании в качестве специалистов в уголовном процессе.

    Последние выполненные проекты:

    • Для обеспечения и защиты интересов потерпевшего по уголовному делу, возбужденному по ст. 159 УК РФ (мошенничество), подготовлено правовое заключение, разъясняющее сложные вопросы российского корпоративного права, международного частного права.
    • Подготовлено правовое заключение, обеспечивающее защиту интересов генерального директора крупного холдинга, обвиняемого в причинении компании имущественного ущерба в результате совершения ряда хозяйственных сделок.
    • Подготовлено заключение по вопросу применения ареста как меры пресечения по экономическому преступлению.
  • Научные исследования. Законотворчество. Образование.
  • Научные исследования. Законотворчество. Образование.

    В настоящее время спрос на научные исследования по правовой тематике существует не только в научно-образовательной, академической среде. Интерес к подобным исследованиям активно проявляет и предпринимательское сообщество, поскольку вопросы права и экономики тесно взаимосвязаны, а их развитие взаимообусловлено.

    Партнерами и экспертами нашей компании являются практикующие юристы с богатой юридической практикой и управленческим опытом, ученые – преподаватели юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова

    Наша экспертная точка зрения востребована на многих площадках, поэтому партнеры и эксперты компании - постоянные участники различных научно-практических мероприятий с участием бизнес-сообщества.

    Уникальный кадровый состав компании позволяет самостоятельно выполнять научные исследования по всем вопросам в сфере частного права, в том числе международного частного права, а так же публичного права в сфере предпринимательской деятельности.

    В рамках данной практики мы сотрудничаем с различными бизнес-ассоциациями, объединениями предпринимателей.

    • Партнерами и экспертами компании выполнены десятки исследований по различным правовым вопросам.
    • Разработаны и реализуются образовательные программы для ГК «Росатом», Корпоративного университета «РЖД», Корпоративного университета Сбербанка.

    Компания «Шиткина и партнеры» является постоянным экспертом Министерства экономического развития РФ, Торгово-промышленной палаты Московской области, Национального совета по корпоративному управлению РСПП РФ.

    В рамках данной практики мы предлагаем:

    • Выполнение научных и научно-практических исследований по любым вопросам частного, в том числе международного частного и публичного права в сфере предпринимательской деятельности;
    • Анализ и экспертизу законопроектов, проектов нормативных актов, оценку последствий их принятия для разных групп;
    • Разработку и продвижение законопроектов, проектов нормативных актов;
    • Разработку и реализацию образовательных программ по корпоративному, гражданскому, предпринимательскому праву.
  • Трудовое право
  • Трудовое право

    В современном мире персонал является главной ценностью любой компании.

    Управление персоналом – сложный комплексный процесс, требующий сочетания многих навыков и компетенций, применения инструментов из различных отраслей знаний – от психологии до права.

    Компания «Шиткина и партнеры» готова оказать поддержку по широкому кругу вопросов трудового права – оформление и регулирование трудовых отношений, участие в коллективных переговорах, реализация организационно-штатных мероприятий, разрешение трудовых споров, споров в сфере охраны труда, защита интересов сторон при применении к ним мер ответственности за нарушение трудовых норм, а также по смежным вопросам – обеспечение конфиденциальности информации, защита коммерческой тайны, интеллектуальной собственности.

    В рамках практики «Трудовое право» наша компания успешно реализовала следующе проекты:

    • Аудит организационно-штатной структуры аппарата управления крупнейшей естественной монополии (холдинга) в транспортной отрасли, методическое и правовое сопровождение реализации организационно-штатных мероприятий. При нашей поддержке холдингом проведены мероприятия по оптимизации организационно-штатной структуры и численности аппарата управления.
    • Партнеры и эксперты нашей компании неоднократно представляли интересы Клиентов в трудовых спорах, связанных с расторжением трудовых договоров, возмещением причиненного материального ущерба, производственным травматизмом, выплатой компенсаций менеджменту («золотых парашютов»).

Команда

Ирина Шиткина

Ирина Шиткина

Управляющий партнер

Ирина Шиткина

Ирина Шиткина

ishitkina@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Доктор юридических наук.

Профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, руководитель программы магистратуры по направлению «Корпоративное право».

Приглашенный профессор Стокгольмской школы экономики, преподаватель по программе МВА, автор и ведущий консультационно-практических семинаров.

Закончила юридический факультет МГУ имени М.В. Ломоносова (1988 г., диплом с отличием).

Имеет богатую практику правового сопровождения создания холдингов, построения системы корпоративного управления в компаниях крупного и среднего бизнеса, разрешения корпоративных конфликтов, реализации корпоративных проектов, в т.ч. в иностранных юрисдикциях, судебного представительства в российских и иностранных судах, в т.ч. в третейских судах.

Участвует в законотворческой работе, в том числе, является экспертом Минэкономразвития РФ, экспертом Национального совета по корпоративному управлению (НСКУ), членом Научно-Консультативного Совета Арбитражного суда города Москвы.

Занимается практическим консалтингом, представляет в суде интересы российских и зарубежных компаний, готовит экспертные заключения для российских и зарубежных судов; является первым заместителем председателя Арбитражного учреждения при ТПП МО; неоднократно назначалась арбитром МКАС при Торгово-промышленной палате РФ.

Ирина Шиткина - автор более 130 научных трудов по вопросам предпринимательского и корпоративного права, среди которых учебные курсы, а также монографии, посвященные правовому регулированию создания и деятельности коммерческих корпораций, холдингов и других предпринимательских объединений. Научные труды Ирины Шиткиной опубликованы в ведущих российских юридических издательствах и признанных периодических изданиях. С некоторыми ее публикациями можно ознакомиться на настоящем сайте.

Ирина Шиткина является членом совета директоров крупнейших отечественных и транснациональных компаний, среди которых - ПАО «ТрансКонтейнер», ОАО «Холдинговая компания Элинар».

В 2013 году удостоена награды Росимущества РФ и Ассоциации независимых директоров «Лучший независимый директор года».

Ключевые практики:

Денис Бирюков

Денис Бирюков

dbiryukov@shitkina-law.ru

+7-985-647-97-36

+7-495-729-75-41

Закончил Уральскую государственную юридическую академию (2000 г., специальность «юриспруденция»), Российскую школу частного права (2002 г., магистр частного права), Стокгольмскую школу экономики в Санкт-Петербурге (2013 г., Executive MBA).

Имеет богатый опыт комплексного правового сопровождения компаний различных организационно-правовых форм и форм собственности, занимал руководящие позиции в компаниях промышленной сферы, энергетики, торговли, в т.ч. естественных монополиях.

Денис Бирюков - автор монографии, посвященной правовому регулированию рынка ценных бумаг на Ближнем Востоке, имеет множество публикаций в ведущих российских юридических СМИ, посвященных вопросам корпоративного права, рынку ценных бумаг, сравнительному правоведению, иностранным инвестициям и др. С некоторыми его публикациями можно ознакомиться на настоящем сайте.

Ключевые практики:

Олег Шиткин

Олег Шиткин

Партнер, адвокат

Олег Шиткин

Олег Шиткин

oshitkin@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

+7-916-248-23-60

Закончил Всесоюзный юридический заочный институт (МГЮУ им. О.Е. Кутафина, 1991 г.).

Занимал руководящие должности в следственных органах, органах регистрации, кадастра и картографии, является действующим адвокатом Московской городской коллегии адвокатов.

Обладает богатой практикой по вопросам оформления прав на недвижимое имущество, сопровождения сделок с недвижимостью, комплексного правового сопровождения бизнеса с иностранным участием.

Ключевые практики:

Наталия Ильютченко

Наталия Ильютченко

legalservices@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Кандидат юридических наук.

Доцент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

Закончила юридический факультет МГУ имени М.В. Ломоносова (1990 г.), стажировалась в Католическом университете г. Левена (Бельгия, 1997 г.) и Университете г. Зальцбурга (Австрия, 2006 г., 2012 г.).

Наталия Ильютченко автор множества профессиональных публикаций по вопросам уголовного права и уголовного процесса, в том числе уголовного процесса зарубежных стран.

Специализируется в сфере уголовного права и уголовного процесса.

Светлана Карелина

Светлана Карелина

legalservices@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Доктор юридических наук.

Профессор кафедры предпринимательского права, руководитель программы магистратуры МГУ имени М.В. Ломоносова по направлению «Правовое регулирование несостоятельности (банкротства)»

Закончила юридический факультет Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова (1990 г., диплом с отличием).

Член Научно-Консультативного Совета Верховного Суда РФ, Арбитражного суда г. Москвы, а также член Научно-Консультативного совета при Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов»; член Научно-экспертного совета Ассоциации Российских Банков РФ.

Арбитр МКАС при Торгово-Промышленной Палате РФ, арбитр Третейского суда при ПАО «Газпром», а также Независимой Арбитражной Палаты (АНО НАП).

Член рабочих групп Минэкономразвития РФ по совершенствованию законодательства в сфере несостоятельности (банкротства), принимает активное участие в разработке законопроектов в данной области.

Является членом ряда международных организаций в сфере анитикризисного управления.

Практикующий специалист, представляет интересы российских и зарубежных компаний, участвует в подготовке правовых заключений для российских и зарубежных судов в сфере банкротства.

Автор более 110 публикаций по проблемам несостоятельности (банкротства), антикризисного управления и предпринимательского права.

Является экспертом по вопросам несостоятельности (банкротства) и правовым аспектам антикризисного управления.

Елизавета Лаутс

Елизавета Лаутс

legalservices@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Кандидат юридических наук.

Доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, руководитель магистерской программы «Банковское право» юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

Закончила юридический факультет МГУ имени М.В. Ломоносова (2003 г., диплом с отличием).

Имеет длительный опыт работы в Московском главном территориальном управлении Банка России (Центрального банка РФ).

Елизавета Лаутс является судьей Третейского суда при Центре третейского регулирования и правовой экспертизы «Росатом», заместителем Председателя экспертного совета по юридическим лицам публичного права, осуществляющим деятельность в финансовой сфере при Комитете Государственной Думы по финансовому рынку, членом научно-консультативного совета при Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов», заместителем главных редакторов и членом редакционного совета журнала «Предпринимательское право», экспертом компании «КонсультантПлюс» в сфере финансовых консультаций.

Елизавета Лаутс – автор около 50 профессиональных публикаций, в том числе, монографии «Рынок банковских услуг: правовое обеспечение стабильности», а также научных статей в ведущих юридических изданиях.

Специализируется в вопросах банковского и финансового права.

Софья Филиппова

Софья Филиппова

Эксперт, адвокат

Софья Филиппова

Софья Филиппова

legalservices@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Кандидат юридических наук.

Доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

Закончила Кемеровский государственный университет (1997 г., специальность «юриспруденция»., диплом с отличием).

Софья Филиппова автор нескольких монографий в области частного права, имеет множество профессиональных публикаций в ведущих юридических изданиях.

Имеет более 10 лет успешной адвокатской практики, защиты интересов юридических лиц и предпринимателей в судах всех уровней.

Клиенты о нас

РЖД

Выражаю признательность компании «Шиткина и партнеры» за сотрудничество с ОАО «РЖД». Высокое качество, профессионализм, внимание к деталям, максимальный фокус на интересах Клиента - отличительные черты Вашей компании. Сотрудничество с компанией «Шиткина и партнеры» - залог развития и успешности бизнеса.

Президент

Владимир Якунин

Смотреть отзыв полностью


S7 Airlines

Благодаря эффективным решениям организационного проектирования, предлагаемым компанией «Шиткина и партнеры», группа компаний, объединенных брендом S7 Airlines, успешно заверила реструктуризацию холдинга. В настоящее время компании группы S7 Airlines представляют собой консолидированную структуру, чему немало способствовала работа компании «Шиткина и партнеры».

Заместитель генерального директора

М.В. Поливода

Смотреть отзыв полностью


Гознак

Благодаря Вашему профессиональному и тщательному подходу к решению поставленных задач семинар по практическим вопросам корпоративного права, проведённый с Вашим участием оказался чрезвычайно полезным для работников предприятия.

Особую благодарность хотелось бы выразить за индивидуальный подход и учет особенностей деятельности нашей компании, оперативную обратную связь и развернутые ответы на все возникающие вопросы.

Директор по корпоративному управлению и правовому обеспечению

О.В. Дмитриев

Смотреть отзыв полностью


Элинар

Компания «Шиткина и партнеры» - один из лучших консультантов в сфере корпоративного управления и построения холдинговых структур. Сотрудники компании отличаются высоким профессионализмом и отзывчивостью, качественно и в срок оказывают услуги. При поддержке компании «Шиткина и партнеры» ОАО «Холдинговая компания «Элинар» создала корпоративные механизмы, соответствующие лучшим российским и зарубежным практикам.

Генеральный директор

Игорь Куимов

Смотреть отзыв полностью


Велком

Что, несомненно, отличает компанию «Шиткина и партнеры» - это глубокий индивидуальный подход к задачам Клиента, а также сочетание квалифицированной правовой поддержки с продуманными менеджерскими решениями, которые специалисты компании предлагают своим Клиентам.

Председатель Совета директоров

Раиса Демина

Смотреть отзыв полностью


Торгово-промышленная палата

Торгово-промышленная палата Московской области имеет успешный опыт взаимодействия с компанией «Шиткина и партнеры», в том числе в отстаивании интересов Палаты и ее членов в судебных инстанциях, государственных органах, в том числе в Министерстве юстиции и налоговых органах. Компания объединяет квалифицированных специалистов, хорошо знающих свое дело. Члены ТПП Московской области отмечают их компетентность, высокое качество оказываемых ими услуг. Рекомендуем эту компанию для сотрудничества.

Исполнительный директор

Любовь Сеничкина

Смотреть отзыв полностью


ИНТЕР РАО ЕЭС

Выражаю искреннюю признательность компании «Шиткина и партнеры» за активное участие в VIII Петербургском Международном Юридическом Форуме в качестве спикера круглого стола. Благодарю Вас за высокий уровень знаний и уникальный опыт, благодаря которому дискуссия стала интересной широкому кругу слушателей!

Руководитель Блока корпоративных и имущественных отношений

Т.А. Меребашвили

Смотреть отзыв полностью


Росгеология

Выражаю Вам искреннюю благодарность за активное участие в VIII Петербургском Международном Юридическом Форуме, за творческий подход и ответственную подготовку к Вашему выступлению. Надеюсь на дальнейшее плодотворное сотрудничество.

Заместитель Генерального директора

М.С. Казанцев

Смотреть отзыв полностью


Мы гордимся тем, что за годы сотрудничества многие наши Клиенты стали для нас не просто деловыми партнерами, а настоящими добрыми друзьями! Мы очень ценим это!

Наши преимущества

  • Почему Вы можете нам доверять?
  • Потому что:
  • Мы индивидуально подходим к каждому Клиенту.
  • Наша команда – это профессионалы высочайшего уровня, имеющие богатый опыт практической работы в крупном и среднем бизнесе, а также признанные отечественные ученые-юристы, успешно совмещающие практическую и научную деятельность.
  • Мы с Вами на одной волне – разбираемся в бизнесе, понимаем особенности Клиентов и рынков, на которых Вы работаете.
  • Любую, даже самую узкую задачу, мы рассматриваем комплексно и предлагаем ее решение исходя из всех нюансов и всесторонне оценивая возможные последствия решения.
  • Мы обладаем опытом работы во всех основных отраслях экономики, как с крупнейшими компаниями-монополистами, так и с компаниями среднего и малого бизнеса.
  • Мы реализуем разумную и гибкую ценовую политику и качество наших услуг всегда превосходит их стоимость.
  • Мы предлагаем Клиентам индивидуальные решения, учитывающие специфику их деятельности, корпоративную структуру, интересы стейкхолдеров и другие особенности.
  • Мы щепетильны и внимательны к деталям.
  • У нас отличные рекомендации!

Публикации

«Сделки хозяйственных обществ, требующие корпоративного согласования».

«Сделки хозяйственных обществ, требующие корпоративного согласования». Издательство Статут. 2020. Автор И.С. Шиткина.

Книга является комментарием норм законодательства, регламентирующих совершение сделок хозяйственными обществами, требующих корпоративного согласования, с учетом фундаментальных изменений, внесенных Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность».

Работа включает исследование новой судебной практики, сложившейся после реформы, с учетом толкования, содержащегося в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2018 г. № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность».

Издание содержит научное осмысление институтов крупных сделок, сделок с заинтересованностью, с уставными ограничениями, поэтому оно полезно как практикующим специалистам, судьям, предпринимателям, так и научным работникам, преподавателям, студентам, изучающим соответствующие дисциплины.


Учебник «Корпоративное право»

«Корпоративное право. Учебник». Издательство «Статут». 2019. Под ред. И.С.Шиткиной

Вышла новая книга - учебник «Корпоративное право» под ред. И.С. Шиткиной. Подготовка представляемого учебника - это отклик на запрос профессионального сообщества и высшей школы в подготовке издания, содержащего изложение основных институтов постреформенного российского корпоративного права, концентрированное изложение корпоративной практики и основных научных позиций.

В этом издании рассматриваются правоспособность юридического лица, понятие и источники корпоративного права, понятие и виды корпораций, их учреждение, реорганизация и прекращение, виды корпоративных объединений, а также корпоративные правоотношения, включая права и обязанности участников корпорации. Особое внимание уделяется анализу правового статуса хозяйственных обществ: проблемам формирования уставного капитала, отдельным вопросам корпоративного управления, ответственности участников и членов органов общества, а также защите прав участников корпоративных отношений.

Просто написать о сложном – вот основной девиз, который взяли себе на вооружение авторы этого издания. Доступность преподнесения материала делает возможным использование учебника не только при изучении корпоративного права в высших учебных заведениях, а так же и для практикующих в сфере корпоративного права юристов.


Учебный курс «Корпоративное право» в двух томах

Учебный курс «Корпоративное право» в 2-х томах (2017; 2018). Издательство «Статут». Под ред. И.С.Шиткиной

Учебный курс представляет собой системное изложение корпоративного права. Авторами курса являются известные ученые и практики, научные разработки которых сформировали современное представление о корпоративном праве и его основных проблемах.

В курсе рассматриваются сущность корпорации и корпоративных правоотношений, виды коммерческих и некоммерческих корпораций, корпоративных объединений, их создание и прекращение (т. 1). Особое внимание уделяется анализу правового статуса хозяйственных обществ: проблемам формирования уставного капитала, отдельным вопросам корпоративного управления, ответственности участников и членов органов общества и другим институтам (т. 2).

В курсе освещаются как частноправовые, так и публично-правовые аспекты деятельности корпораций, тенденции развития законодательства, содержится обзор научных позиций, анализ правоприменительной практики и правореализационной деятельности.

Книга адресована студентам и аспирантам юридических вузов, судьям и адвокатам, а также практикующим в сфере корпоративного права юристам.



«Экстраординарные сделки, совершаемые хозяйственными обществами»<b>(автор И.С. Шиткина. 2017 год).

«Экстраординарные сделки, совершаемые хозяйственными обществами»(автор И.С. Шиткина. 2017 год).

В книге рассматривается правовая природа, виды, порядок согласования и обжалования так называемых экстраординарных сделок – крупных сделок, сделок с заинтересованностью, а так же сделок, особый порядок согласования которых предусмотрен уставом хозяйственного общества, в том числе анализируются изменения, внесенные в корпоративное законодательство Федеральным законом от 03 июля 2016 года № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» , существенно реформирующим правовой режим совершения указанных сделок.

Эти поправки, вступившие в силу с 1 января 2017 года, существенно изменяют как основания квалификации, порядок внутрикорпоративного согласования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, так и основания защиты прав участников корпоративных отношений при совершении таких сделок.

Книга предназначена для самого широкого круга читателей, занимающихся корпоративным правом – практикующих юристов, корпоративных секретарей, судейского сообщества, научных работников, аспирантов, студентов, обучающихся по юридическому и экономическому профилю.


«Настольная книга руководителя организации: правовые основы» (2017 год).

Партнерами и экспертами компании «Шиткина и партнеры», учеными – преподавателями юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова, написана «Настольная книга руководителя организации: правовые основы» (2017 год). В книге рассматриваются различные аспекты правового регулирования предпринимательской деятельности, в частности: выбор оптимальной формы занятия бизнесом; средства индивидуализации бизнеса (бренды, товарные знаки); организация корпоративного управления в коммерческих компаниях; вопросы договорной и претензионно-исковой работы; организация трудовых отношений; взаимоотношения компаний и банков; вопросы налогообложения бизнеса, конкуренции и монополии, юридической ответственности руководителя, продвижения продукции и другие правовые аспекты предпринимательства.

Целевой аудиторией книги являются руководители хозяйственных обществ (ООО и АО) - наиболее распространенной в России организационно-правовой формы предпринимательской деятельности. Также книга может быть интересна практикующим юристам, топ-менеджерам коммерческих организаций и другим читателям, интересующимся вопросами предпринимательского права.

Книга размещена в СПС «Консультант-плюс» и «Гарант», доступна в продаже в ведущих книжных магазинах страны, а также в интернет-магазинах.

В рамках данного раздела Вы можете найти актуальные научные публикации, практические рекомендации и комментарии к законодательству, подготовленные Ириной Шиткиной и Денисом Бирюковым.


Ирина Шиткина

  • Крупные сделки и сделки, особый порядок одобрения которых предусмотрен уставом хозяйственного общества
  • Правовой режим сделок, в совершении которых имеется заинтересованность
  • И снова о врио
  • Реформа корпоративного законодательства: наука, образование, практика
  • Межотраслевая унификация понятий, обозначающих их экономическую зависимость, вовсе не обязательна
  • Корпоративные формы предпринимательской деятельности
  • Особенности недействительности сделок, совершаемых с участием корпораций (в соавторстве с Филипповой С.Ю.)
  • Особенности недействительности сделок, совершаемых с участием корпораций*

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2014 год, № 11

    Аннотация

    В статье анализируются составы недействительных сделок с участием юридических лиц, определяются обстоятельства, подлежащие доказыванию. Авторы рассматривают новеллы законодательства, правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ. В результате исследования авторы приходят к выводам об особенностях совершения и признания недействительными сделок с участием корпораций.

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: недействительность сделок, корпорация, корпоративный договор, имущественный оборот, предпринимательская деятельность.

    Annotation

    The article is dedicated to analysis of invalid transactions made by legal entities, and defines circumstances necessary to prove that a transaction is invalid. The authors are examining new laws and legal reasoning of the Higher Arbitrazh Court of RF. Based on their research, the authorsare makingcertain conclusions on the peculiarities of making and invalidating transactions made by corporations.

    KEY WORDS: invalidity of transactions, corporation, corporate agreement, property turnover, entrepreneurial activity.

    Легальное определение сделки как действия, направленного на возникновение прав и обязанностей, сформулированное в ст. 153 ГК РФ, относится к сделкам, совершаемым как физическими, так и юридическими лицами. Вместе с тем полагаем, что имеются определенные особенности в зависимости от того, совершается сделка физическим или юридическим лицом. Очевидно, что процесс формирования воли, направленной на приобретение, изменение или прекращение прав и обязанностей, происходит и регулируется по-разному у естественных субъектов (физических лиц) и искусственных (юридических лиц). Это должно сказаться как на порядке совершения сделок физическими и юридическими лицами, так и на основаниях признания недействительными совершаемых ими сделок. Хотя в силу конструкции норм о сделках о четкой законодательной дифференциации сделок, совершаемых физическими и юридическими лицами, говорить не приходится, проведенный нами анализ правоприменительной практики, в том числе правовых позиций высших судебных органов, приводит к выводу о различных подходах судов к сделкам, совершаемым юридическими лицами, в сравнении со сделками, совершаемыми физическими лицами.

    С позиций юридической доктрины состав сделки одинаков независимо от субъекта, ее совершающего. Принято выделять следующие элементы состава: субъекты сделки, ее предмет, содержание, воля, волеизъявление,форма сделки. Иногда говорят и о субъективной стороне сделки, под которой понимают мотив, цель сделки[1] и др. Вместе с тем анализ законодательства показывает, что каждый элемент состава сделки определяется, в частности, в зависимости от того, физическое или юридическое лицо ее совершает. Для формы сделки с участием юридических лиц установлены более жесткие требования – такие сделки независимо от суммы всегда должны совершаться в письменной форме. Но наибольшие различия, несомненно, состоят в формировании воли (волеобразовании) и волеизъявлении при совершении сделки.

    Волеобразование юридического лица – более сложный процесс, чем волеобразование гражданина. Формирование и выражение воли гражданина, как правило, не регулируется правом (исключение составляют случаи формирования и выражения воли недееспособными, несовершеннолетними и некоторые иные). Формирование и выражение воли юридического лица – корпорации всегда требует правовой регламентации. Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридические лица приобретают права и обязанности через свои органы. Именно специфика отношений по формированию воли корпорации привели к включению в предмет гражданско-правового регулирования корпоративных отношений как отношений, связанных с управлением корпорацией (ст. 2 ГК РФ).

    В процессе формирования воли корпорации задействованы многие субъекты, каждый из которых имеет собственный интерес и пытается последовательно реализовать его путем участия в корпорации или иного взаимодействия с ней. Различаются интересы крупных акционеров, миноритариев, членов органов управления, иных лиц – в случаях, предусмотренных законом (реестродержателей, третьих лиц, участвующих в корпоративном договоре, например в договоре об управлении хозяйственным партнерством).

    Нарушения порядка формирования воли корпорации, могут привести к ущемлению интересов субъектов, так или иначе зависимых от юридического лица, а следовательно, к ущербности совершаемой юридическим лицом сделки.

    Понятие сделки, данное в ст. 153 ГК РФ, включает указание на то, что это а) волевой акт (действие), б) она имеет определенную направленность (на возникновение прав и обязанностей). То есть для того, чтобы определенное явление могло квалифицироваться как сделка, должны быть установлены наличие воли и ее надлежащая направленность.

    Лица, чьи интересы затрагиваются при совершении сделки физическими лицами, поименованы в самой сделке. Если же сделку совершает юридическое лицо, то помимо участвующих в ней лиц «за скобками»[2] остаются интересы многих непосредственно не поименованных лиц (участников, работников, членов органов управления и др.).

    Итак, правовой режим сделок, совершаемых физическими и юридическими лицами, различен, поэтому основания и условия признания сделок недействительными также дифференцированы в зависимости от субъекта, совершающего сделку.

    Логично, что правила признания сделок недействительными тоже различаются в зависимости от субъекта – совершаются они физическими или юридическими лицами. Заметим, что судебная практика допускает возможность признания недействительными сделок, совершенных юридическим лицом под влиянием насилия или угрозы (ст. 179 ГК РФ)[3], однако при этом речь

    идет о насилии или угрозе, адресованных не юридическому лицу, а какому-либо физическому лицу – представителю юридического лица или члену его органа управления. Так, сделка, совершенная единоличным исполнительным органом юридического лица от его имени под влиянием угрозы применения насилия, была признана судом недействительной в соответствии со ст. 179 ГК РФ (п. 12 Обзора). Вместе с тем судебной практике известны случаи, когда угроза адресована непосредственно юридическому лицу. Так, в одном из дел контрагент юридического лица принуждал его к заключению договора под угрозой обратиться в прокуратуру с целью информировать государство об известном контрагенту случае уклонения юридического лица от уплаты налогов (п. 14 Обзора). В последнем случае суд счел, что воля юридического лица «была в значительной степени деформирована этой угрозой».

    Институт недействительности сделки, совершенной с участием юридического лица, должен включать правовой механизм обеспечения баланса интересов, с одной стороны, контрагента по конкретной сделке, с другой – кредиторов и акционеров. Именно их имущественные интересы могут быть нарушены в результате совершения сделки.

    При совершении сделки, по сути, сталкиваются интересы индивидуального кредитора по конкретной сделке и интересы одного или, чаще всего, нескольких лиц (самого общества, акционеров, иных кредиторов и др.). Соотношение интересов может быть различным, но, как правило, все названные субъекты совпадают в самом важном: их ожидания связаны с успешностью и стабильностью корпорации, поскольку от этого зависит удовлетворение их интересов.

    В связи с множественностью интересов, обеспечиваемых юридическим лицом, право предъявить иск о признании сделок недействительными предоставлено лицам, действующим как в собственном интересе (кредиторы), так и в интересе юридического лица (участники, члены органов управления юридического лица). Субъекты, имеющие право предъявления такого иска определены непосредственно в законе.

    Анализ норм законодательства и правовых позиций высших судебных органов позволяет сделать вывод о прокредиторском регулировании недействительности сделок с участием юридических лиц, целью которого является обеспечение стабильности имущественного оборота. Складывается впечатление, что стабильный имущественный оборот рассматривается законодателем и правоприменителем как некая самостоятельная ценность, которая подлежит наивысшей защите[4]. Так, судами до настоящего времени активно применяется постановление Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок»[5], суть которого в отсутствии презумпции осведомленности контрагента о наличии ограничений полномочий единоличного исполнительного органа, содержащихся в уставе, даже если в самом договоре имеется ссылка на то, что контрагент действовал на основании устава.

    В ст. 10 ГК РФ установлена презумпция добросовестности участников гражданского оборота: предполагается, что субъекты при участии в гражданском обороте действуют добросовестно; иное подлежит специальному доказыванию. Указанная презумпция в случае ее тотального распространения, в том числе на сферу предпринимательской деятельности, с нашей точки зрения, может привести к поощрению безответственного выбора контрагента, непроявлению даже минимальной осмотрительности – некоему «инфантилизму кредиторов». Представляется, что, поскольку участники предпринимательской деятельности способны позаботиться о защите своих интересов, в частности, с помощью профессиональных консультантов, юристов, они не нуждаются в чрезмерной опеке со стороны законодателя[6]. В итоге последствия такого «инфантилизма кредиторов» ложатся на юридическое лицо, его участников, работников, кредиторов, интересы которых находятся на другой «чаше весов» при оценке действительности совершенной сделки.

    В соответствии со ст.1571 ГК РФ согласие органа юридического лица должно быть выдано по запросу контрагента в разумный срок после его обращения; а в силу ст.1731 ГК РФ сделка, совершенная без такого согласия, может быть признана недействительной только в том случае, если доказано, что другая сторона знала или должна была знать об отсутствии согласия на совершение такой сделки. Это может привести к тому, что неосмотрительный контрагент, не запросивший согласие на совершение сделки, окажется в лучшем положении, чем запросивший такое согласие и получивший отказ. В первом случае буквальное толкование закона приводит к выводу о невозможности признания сделки недействительной, несмотря на явное нарушение требований корпоративного законодательства в части неполучения одобрения сделки соответствующим органом корпорации.

    Представляется, что такой подход в сфере предпринимательских отношений неуместен: предприниматель, совершающий с юридическим лицом сделку, требующую в силу закона согласия органа такого юридического лица, обязан запросить согласие этого органа. В противном случае следует считать, что он не проявил разумной осмотрительности и заботливости, не знал об отсутствии согласия органа, хотя должен был знать.

    Таким образом, полагаем, что сделка, совершенная без согласия органа юридического лица, в случаях, если контрагентом юридического лица является субъект предпринимательской деятельности, может признаваться недействительной согласно ст.1731 ГК РФ, в том числе если контрагент не запросил согласие на ее совершение, хотя мог и должен был это сделать с учетом обстоятельств дела, включая значимость и сумму совершаемой сделки.

    В последнее время правоприменительная практика стала отступать от абсолютизации презумпции добросовестности применительно к предпринимателям, от которых ожидается знание законов, должная заботливость (см. подп. 3 п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», далее – постановление Пленума ВАС РФ № 28).

    Изменения ст. 51 ГК РФ (см. Федеральный закон от 28.06.2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям») устанавливают презумпцию достоверности сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ. Полагаем, что эта презумпция также должна иметь разумные пределы в отношениях с участием субъектов предпринимательской деятельности. Так, если совершается сделка, направленная на приобретение крупного актива, а контрагент удовлетворяется выпиской из ЕГРЮЛ трехмесячной давности, при последующем обнаружении того факта, что на момент совершения сделки в ЕГРЮЛ были внесены изменения, вряд ли такого контрагента можно считать осмотрительным. Думается, что это обстоятельство должно учитываться судами при рассмотрении споров о признании недействительными сделок с участием юридических лиц и субъектов предпринимательской деятельности.

    Рассмотрим наиболее актуальные составы недействительных сделок с участием юридических лиц. Для анализа возьмем составы, закрепленные в ст. 173, ст.1731, п. 1 ст. 174, п. 2 ст. 174 ГК РФ с учетом новелл Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».

    Сравнение текста ст. 173 ГК РФ в прежней и новой редакции позволяет обнаружить, что для признания недействительной внеуставной сделки юридического лица в настоящее время не требуется устанавливать, что другая сторона заведомо должна была знать о незаконности сделки. По действующей редакции доказыванию подлежит осведомленность другой стороны о наличии ограничений в уставе целей деятельности юридического лица, при этом оценка законности сделки от контрагента не требуется. Полагаем, что исключение указания на заведомо необходимое знание приводит к тому, что следует опираться не только на доказательства отсутствия знаний и возможности получить их у конкретного субъекта данной сделки, но и на предположение о том знании, которое имеется у обычного разумного человека. Таким образом, перед нами существенное изменение обстоятельств, подлежащих доказыванию при признании сделки недействительной по этому основанию.

    При предъявлении иска о признании недействительной сделки по ст. 173 ГК РФ, совершенной в противоречии с целями, определенно ограниченными в учредительных документах юридического лица, предметом доказывания является:

    – наличие в уставе или ином учредительном документе ограничения цели деятельности. Это значит, что в уставе или ином учредительном документе должен содержаться прямой запрет на совершение конкретных видов деятельности. Возможно ли считать, что цели деятельности корпорации определенно ограничены в уставе, если участники в уставе непосредственно указали виды деятельности, которыми эта организация вправе заниматься? Поскольку такая ситуация в практике встречается довольно часто, следует выяснить последствия такого подхода. Представляется, что включение в устав видов деятельности, которые участники выбрали для коммерческой корпорации, не есть тот запрет или «определенные ограничения», которые имеются в виду в диспозиции ст. 173 ГК РФ. Указание видов деятельности в уставе коммерческой корпорации имеет значение для ее участников, самой корпорации, членов органов управления корпорации, в том числе при привлечении их к ответственности за причиненный ущерб, если они нарушили установленные пределы[7], но не для третьих лиц;

    – совершение сделки в противоречии с указанными ограничениями;

    – осведомленность контрагента юридического лица о наличии в уставе соответствующих ограничений. Такая осведомленность определенно подтверждается, если имеются доказательства предоставления устава контрагенту (наличие подписи представителя контрагента об ознакомлении с уставом, доказательств направления копии устава контрагенту заказным письмом, доказательств направления контрагентом запроса в ЕГРЮЛ о предоставлении устава и ответа на этот запрос и др.). Чтобы ссылаться на то, что вторая сторона «должна была знать о таком ограничении», следует доказать наличие у контрагента реальных возможностей ознакомиться с уставом. Например, если размещение устава на официальном сайте организации является обязательным в силу закона, разумный и осмотрительный контрагент должен ознакомиться с содержанием устава. Если же размещение устава на сайте непубличной организации произведено по собственному желанию корпорации, об ознакомлении с содержанием устава могут свидетельствовать сведения об обращении на интернет-страницу, где размещен устав, с ip-адреса контрагента. Вместе с тем такие доказательства являются лишь косвенными, могут быть представлены и иные доказательства наличия реальной возможности ознакомления с уставом. Не во всех случаях от контрагента следует ожидать подачи самостоятельного запроса в ЕГРЮЛ о предоставлении устава, хотя такая возможность в силу принципа открытости данных реестра предусмотрена законом для любого желающего. Думается, что предпринимаемые добросовестным и осмотрительным контрагентом меры по проверке контрагента зависят от содержания и предмета сделки. Чем крупнее, значимее, структурно сложнее сделка, тем больше мер по изучению фактических обстоятельств и юридических последствий следует ожидать от осмотрительного контрагента.

    Ответчик при предъявлении к нему иска о признании сделки недействительной по ст. 173 ГК РФ может, в частности, доказывать, что:

    – ограничения целей в уставе определены недостаточно четко, между тем корпорация, являющаяся коммерческой организацией, вправе совершать любые сделки;

    – ограничения целей деятельности содержатся не в уставе, а в иных внутренних документах либо внесены в процессе изменений устава, которые не были зарегистрированы в ЕГРЮЛ в установленном порядке;

    – ответчик в данном конкретном случае не знал и не должен был знать о содержании устава и наличии ограничения целей;

    – совершенная сделка соответствует или не противоречит ограничениям, установленным в уставе.

    Норма ст. 1731 ранее отсутствовала в ГК РФ. Это обстоятельство приводило к тому, что составы недействительных сделок, совершенных в отсутствие согласия, содержались в иных нормативных правовых актах. Перед нами пример кодификации как способа систематизации нормативного правового материала, при котором включаемая в Кодекс норма должна вобрать в себя все ранее существовавшие нормы. В связи с этим встает вопрос о соотношении ст.1731 ГК РФ с нормами специального законодательства. Отметим, что в соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» до приведения в соответствие с положениями ГК РФ (в редакции данного Закона) другие федеральные законы применяются в части, не противоречащей положениям Кодекса. То есть буквальное толкование закона приводит к выводу о приоритете норм ГК РФ над нормами законов о хозяйственных обществах. Однако представляется, что нормы Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО), Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) о признании недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью являются специальными по отношению к норме ст.1731 ГК РФ и подлежат применению. Этот вывод подтверждается в том числе п. 1 постановления Пленума ВАС РФ № 28, согласно которому нормы Закона об АО, Закона об ООО и иных законов о юридических лицах являются специальными по отношению, в частности, к правилам ст.1731 ГК РФ.

    Так, в соответствии с п. 3 ст. 1571 ГК РФ в предварительном согласии на совершение сделки должен быть определен предмет сделки, на совершение которой дается согласие. При последующем согласии (одобрении) должна быть указана сделка[8], на совершение которой дается согласие. Однако в законодательстве о хозяйственных обществах требуется указание значительно большего числа условий, подлежащих включению в решение об одобрении сделки (лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями, цена, предмет и иные ее существенные условия – ст. 79 Закона об АО. Полагаем, что при одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью должны быть указаны все сведения, определенные Законом об АО и Законом об ООО, а не только предмет, как того требует ГК РФ.

    Небесспорным выглядит предоставление сторонам права соглашением отменить установленную законом возможность признания сделки, совершенной без согласия, недействительной, установив взамен некое иное договорное последствие (абз. 2 п. 1 ст.1731 ГК РФ). Такое положение вещей можно было бы оправдать в ситуации, когда в данном соглашении участвовали бы все лица, потенциально заинтересованные в указанной сделке, в том числе акционеры (участники) юридического лица, его кредиторы, работники, члены органов управления и др., то есть все те, чьи интересы находятся на упомянутой «чаше весов», однако очевидно, что их привлечение к достижению такого соглашения никем не предполагается. Юридическое лицо должно выступать выразителем всех этих интересов. Вместе с тем, во-первых, очевидно, что юридическое лицо не выражает интересов всех своих кредиторов, во-вторых, совершив спорную сделку без необходимого согласия, оно уже пренебрегло всеми этими интересами.

    Отметим, что в соответствии с п. 2 ст.1731 сделка может быть признана недействительной, если «другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия…». Исходя из презумпции знания закона от истца не требуются доказательства знания необходимости получения такого согласия.

    Предмет доказывания при предъявлении иска по ст.1731 включает:

    – наличие закона, в соответствии с которым должно быть получено согласие корпорации;

    – отсутствие как предварительного, так и последующего согласия органа корпорации на совершение сделки. Доказательствами его отсутствия могут служить протоколы соответствующего органа управления корпорации за разумный период, в течение сделка должна быть одобрена. При определении разумного периода нужно учитывать возможность как одобрения сделок на будущее, так и последующего одобрения уже совершенной сделки. Это обстоятельство подтверждается и свидетельскими показаниями (например, членов коллегиального органа управления). Наличие явно выраженного отказа в одобрении сделки, например, отражается в протоколе заседания, где зафиксирован результат голосования «против» принятия решения об одобрении сделки коллегиальным органом. О неодобрении сделки свидетельствует письменный ответ органов общества об отказе в ее одобрении. Непредоставление ответа о согласии в совершении сделки в разумный срок при наличии доказательств направления соответствующего запроса должно быть надлежаще доказано, например, выпиской из журнала электронного документооборота или журнала учета исходящей корреспонденции;

    – следует доказать, что другая сторона знала или должна была знать об отсутствии необходимого согласия. Указанное обстоятельство подтверждается, в частности, почтовыми квитанциями об отправке контрагенту отказа в выдаче согласия на совершение сделки; подписью об ознакомлении с решением об отказе в одобрении сделки; протоколом заседания коллегиального органа, из которого явствует, что представитель контрагента присутствовал на заседании коллегиального органа; размещением на официальном сайте организации сообщения о принятии решения об отказе в одобрении сделки в тех случаях, когда размещение в сети Интернет указанных сообщений производится в силу требования закона.

    Ответчик при предъявлении к нему иска о признании недействительной сделки по ст.1731 ГК РФ доказывает:

    – отсутствие действующего закона, устанавливающего требование о получении согласия. Например, если на момент совершения сделки закон еще не вступил в силу, действие его не распространяется на данную сделку, и пр.;

    – существование соглашения о применении иных последствий отсутствия согласия вместо недействительности сделки. Наличие такого соглашения проще доказать, если оно облечено в письменную форму;

    – согласие на совершение сделки компетентного органа управления корпорации, которое может быть выражено в любой форме, в том числе в форме косвенного одобрения;

    – факт обращения и ненаправления ответа, если ответчик обращался с запросом об одобрении сделки, но не получил ответ. В этом случае уместна ссылка на отсутствие возражения против совершения сделки. По общему правилу молчание не рассматривается как согласие, однако если из совокупности обстоятельств следует, что юридическое лицо вело деятельность, исходя из признания существования такой сделки, то в суде в качестве возражения против поданного иска можно ссылаться на норму п. 3 ст.1731, запрещающую лицу, давшему согласие на ее совершение, оспаривать сделку.

    В ст. 174 ГК РФ содержатся два разных состава недействительности сделок. В п. 1 ст. 174 предусмотрена недействительность сделки, совершенной с превышением полномочий, установленных уставом, положением о филиале или представительстве, иными документами. В сравнении с ранее действовавшей редакцией в п. 1 ст. 174 расширен перечень документов, где могут содержаться ограничения полномочий лица, совершающего сделку, по сравнению с тем, как они определены в законе. В число таких документов включены: а) учредительные документы; б) иные регулирующие его деятельность документы. Полагаем, что к таким «иным регулирующим деятельность документам» относится, например, соглашение об управлении хозяйственным партнерством (п. 1 ст. 2 и ст. 6 Федерального закона от 03.12.2011 № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах», далее – Закон о хозяйственных партнерствах). Другие разновидности корпоративного договора (соглашение акционеров, договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью) также можно рассматривать как документы, регулирующие деятельность органов управления корпорации, если они заключены между всеми участниками[9].

    При наличии корпоративного договора, ограничивающего компетенцию органа корпорации, подлежит доказыванию, что контрагент знал или должен был знать об ограничениях, в нем содержавшихся (п. 6 ст. 672 ГК РФ, п. 4 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). Исходя из того, что корпоративный договор в непубличных обществах и хозяйственном партнерстве является конфиденциальным (п. 4 ст. 672 ГК РФ, п. 2 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), очевидно, что контрагенту текст договора обычно не предоставляется. По всей видимости, положение п. 1 ст. 174 ГК РФ применительно к корпоративному договору может использоваться в отношении публичных корпораций, а в отношении непубличных корпораций и хозяйственных партнерств – только при наличии явных доказательств осведомленности о таком договоре контрагента. В иных случаях корпоративный договор имеет значение только для самих его участников и не влияет на действительность сделок, совершенных корпорацией.

    Относительно внутренних регламентов (документов) корпорации, например положений об организации деятельности ее органов, полагаем, что «к иным регулирующим деятельность документам» в смысле п. 1 ст. 174 ГК РФ они не могут быть отнесены. Согласно ст. 53 ГК РФ органы юридического лица действуют в соответствии с компетенцией, определенной законом и учредительными документами, но не иными внутренними документами организации. Эти внутренние документы не имеют значения для третьих лиц.

    В предмет доказывания при предъявлении иска в соответствии с п. 1 ст. 174 ГК РФ входит установление следующих обстоятельств:

    – наличие в учредительных документах или в корпоративном договоре или соглашении об управлении партнерством ограничений компетенции органа управления корпорации;

    – другая сторона по сделке знала или должна была знать о таком ограничении; порядок доказательства указанного обстоятельства аналогичен изложенному применительно к ст. 173 ГК РФ;

    – орган вышел за пределы установленных ограничений, например превысил сумму сделки, определенную таким документом, нарушил установленный в нем запрет и пр.

    Возражая относительно признания сделки недействительной по п. 1 ст. 174 ГК РФ, ответчик может в суде доказать, что:

    – ограничения полномочий органа содержатся не в уставе, учредительном или корпоративном договоре, а в ином документе, где в силу закона компетенция органа определяться не может (например, в трудовом договоре с директором, договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации и др.);

    – орган управления не выходил за пределы ограничений;

    – ответчик, являясь надлежаще осмотрительным, не знал и не должен был знать об ограничении полномочий органа корпорации: например, положения корпоративного договора были закрыты для ознакомления, поскольку в отношении них действовал режим конфиденциальной информации.

    Состав п. 2 ст. 174 ГК РФ является новым для российского законодательства. В данном случае речь идет о совершении органом юридического лица сделки в пределах своих полномочий, однако в ущерб интересам юридического лица.

    Буквальное толкование п. 2 ст. 174 ГК РФ приводит к выводу, что сделка может быть признана недействительной при наличии одного из двух обстоятельств: 1) ущерб является явным; 2) имеют место сговор или иные совместные действия органа юридического лица и другой стороны, причем необходимость явного ущерба в качестве обязательного условия не предусмотрена.

    О явном ущербе для общества по аналогии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ № 28 может свидетельствовать «совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например, если предоставление, полученное по сделке обществом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного обществом в пользу контрагента.

    При этом другая сторона должна знать о явном ущербе в том случае, если это было очевидно для любого обычного контрагента в момент заключения сделки». Представляется, что ущерб может быть нанесен не только имуществу, но и репутации юридического лица. Поэтому суды должны принимать во внимание не только выясненный размер причиненных убытков, но и другие неблагоприятные последствия совершенной сделки.

    О сговоре или совместных действиях может свидетельствовать, например, ситуация, когда единоличный исполнительный орган корпорации действовал в своих интересах при наличии конфликта интересов.

    В предмет доказывания недействительности сделки по п. 2 ст. 174 ГК РФ входит:

    – ущерб интересам юридического лица. Ущерб представляет собой потери, которые понесло или понесет юридическое лицо в результате совершенной сделки. Ущерб, причиненный юридическому лицу, всегда исчисляется в денежном выражении: и в тех случаях, когда речь идет об имущественных потерях, и тогда, когда причинен репутационный вред. Ущерб должен находиться в прямой причинной связи с совершенной сделкой;

    – явный характер ущерба или наличие сговора или иных совместных действий органа юридического лица и другой стороны в ущерб интересам юридического лица. Доказыванию подлежит одно из двух указанных обстоятельств. В первом случае (при доказательстве явного ущерба) контрагент совершил сделку с виной в форме грубой неосторожности либо умысла, во втором случае речь всегда идет об умысле. Сговор, совместные действия требуют осознания и желания негативных последствий своих действий для юридического лица. Именно вина контрагента в совершении сделки и делает оправданным признание недействительной сделки, формально совершенной в пределах полномочий члена органа управления;

    – осведомленность другой стороны о причинении ущерба юридическому лицу совершенной сделкой. Указанное обстоятельство также подтверждает наличие вины контрагента в совершении сделки. Осведомленность может вытекать из переписки контрагента с представителями юридического лица, а также основываться на предположении в том случае, если ущерб от подобных сделок очевиден любому разумному человеку.

    Соответственно ответчик может доказать отсутствие названных обстоятельств.

    С. ФИЛИППОВА,

    доцент кафедры коммерческого права и основ правоведении

    юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова,
    адвокат, кандидат юридических наук

    И. ШИТКИНА,

    профессор кафедры предпринимательского права
    юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова,

    управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»,
    доктор юридических наук


    [1] См. напр.: Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 1999. С. 3-36.

    [2] Г. Ф. Шершеневич писал: «…понятие юридического лица играет как бы роль «скобок», в которых заключаются однородные интересы известной группы лиц для более упрощенного определения отношения этой коллективной личности к другим». – См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1995. С. 92.

    [3] См.: Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 № 162) (далее – Обзор).

    [4] См., например: Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. – М., 2014. С. 132.

    [5] Согласно п. 5 указанного постановления поскольку из смысла ст. 174 ГК РФ следует, что закон допускает случаи, когда другая сторона в сделке не знала и не должна была знать об установленных учредительными документами ограничениях, ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для арбитражного суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

    [6] Подобный подход, дифференцирующий диспозитивность в правовом регулировании в зависимости от субъекта, нашел отражение в постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах». В научной литературе этот подход развивается, в частности, в работах Д. И. Степанова. – См., например: Диспозитивность норм договорного права. К концепции реформы общих положений Гражданского кодекса РФ о договорах // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5.

    [7] См.: постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

    [8] Предполагаем,что формулировка «указана сделка» подразумевает, что к решению коллегиального органа об одобрении сделки должен прилагаться текст договора. Вместе с тем сделка может быть и устной, совершенной путем конклюдентных действий или молчанием, тогда вряд ли можно приложить текст, хотя требования об одобрении к ней все равно применяются. Например, если речь идет о продлении договора аренды на неопределенный срок путем молчания по истечении срока действия договора, фактического исполнения в ответ на письменную оферту и пр.

    [9] Так, согласно п. 6 ст. 672 ГК РФ нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества.

  • Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей в уставном капитале)(в соавторстве с Филипповой С.Ю.)
  • Опцион на заключение договора для отчуждения акций (долей в уставном капитале)*

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2016 год, № 3

    Аннотация

    В статье рассматривается природа опциона на заключение договора, проводится его сравнение со смежными конструкциями, анализируются цели и причины использования договора о предоставлении опциона, механизм использования договора при продаже доли в уставном капитале ООО и отчуждении акций.

    Abstract

    The article is concerned with the nature of the option on conclusion of the agreement, its comparison with the related instruments, purposes and reasons for use of the agreement on grant of the option, ways to use of the agreement in case of the sale of the participatory interest in the charter capital of the limited liability company and sale of the shares.

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: опцион на заключение договора, предварительный договор, рамочный договор, альтернативное обязательство, опционный договор, доли в уставном капитале, акции, продажа доли, продажа акции.

    KEY WORDS: option on conclusion of the agreement, preliminary agreement, framework agreement, alternative obligation, option agreement, participatory interests in the charter capital, shares, sale of the participatory interest, sale of the share.

    С изменениями, внесенными в ГК РФ Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Закон № 42-ФЗ), в Кодексе появилась новая правовая конструкция – опцион[1] на заключение договора (ст. 4292)[2].

    Несмотря на то что легальное закрепление опцион получил только сейчас, известен он в российской предпринимательской практике давно. Одной из сфер широкого распространения данной правовой модели в течение длительного времени было заключение договоров, направленных на приобретение акций и долей в уставном капитале. До внесения изменения в ГК РФ опцион относился к непоименованным договорным конструкциям, опорой для которых служил принцип свободы договора (пп. 1, 2 ст. 421 ГК РФ), в связи с чем стороны произвольно формировали условия этого договора и структурировали сделки, не ориентируясь на специальные законодательные требования.

    С легализацией опциона возник ряд практических вопросов по поводу соотношения новой правовой модели с положениями законодательства о хозяйственных обществах, особенно обществах с ограниченной ответственностью. Ответом на вызовы практики стали изменения Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) (Федеральный закон от 29.12.2015 № 391-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 391-ФЗ), вступивший в силу с 15 января 2016 года). Новеллы правового регулирования нуждаются в осмыслении для предупреждения возможных проблем в процессе реализации рассматриваемой договорной конструкции на практике.

    Опцион – одно из правовых средств, предназначенных для постепенного (многоэтапного) формирования правовой связи между субъектами, наряду с предварительным договором, договором, направленным на возникновение альтернативного обязательства, и некоторых иных [1, с. 2, 5-31]. Следует сопоставить весь имеющийся правовой инструментарий для определения достоинств и недостатков опциона в сравнении со сходными конструкциями. Предлагаемая вниманию читателей статья представляет собой такую попытку.

    Буквальное толкование ст. 4292 ГК РФ приводит к выводу, что в ней слово «опцион» употребляется в двух значениях: 1) как право на заключение договора и 2) как само соглашение (договор) об опционе. Рассмотрим оба указанных значения.

    О том, что законодатель трактует опцион как право, свидетельствует положение п. 1 ст. 4292 ГК РФ, где упомянуто «предоставление опциона». Если исходить из системного толкования указанной нормы, речь идет о предоставлении одним лицом другому определенного права требования в отношении себя. В этом смысле опцион выражает субъективное право управомоченного лица требовать от обязанного лица заключить с ним договор на определенных условиях и в определенный срок. Названному праву корреспондирует обязанность другой стороны заключить договор.

    Опцион, интерпретируемый в таком качестве, можно охарактеризовать как относительное право (составляющее содержание относительного правоотношения), поскольку известны и управомоченное, и обязанное лица в данном правоотношении. Право требовать заключения договора по своей природе является неимущественным[3].

    Использование в скобках как синонимичной фразы «опцион на заключение договора» по отношению к «соглашению о предоставлении опциона» позволяет предположить существование и второго смысла данного термина, в соответствии с которым опционом называется не только предоставляемое субъективное право, но и договор, заключаемый сторонами по поводу предоставления такого права. В этом смысле опцион на заключение договора – это соглашение между двумя лицами, по которому одно лицо предоставляет другому право по своему усмотрению заключить или не заключить договор на условиях и в срок, предусмотренные соглашением об опционе.

    В судебной практике соглашение о предоставлении опциона иногда квалифицируют как договор продажи права на заключение договора и применяют к нему положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ «Общие положения о купле-продаже» (см, например, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 № Ф01-2658/2015 по делу № А31-7898/2014).

    Такая правовая позиция нуждается в дополнительном теоретическом обосновании. Строго говоря, право на заключение договора вряд ли можно рассматривать в качестве товара в понимании ст. 454, 455 ГК РФ. Кроме того, не вполне ясно, какие именно положения главы 30 ГК РФ были бы здесь уместны: очевидно, что ни нормы о таре и упаковке, ни нормы об ассортименте, комплекте и комплектности применяться в этом случае не могут. Те же положения, которые могли бы использоваться, – об обязанности предоставить информацию, оплатить установленную цену – не требуют применения специальных правил главы 30 ГК РФ о купле-продаже, достаточно общих положений об обязательствах и договорах (ст. 307, 309, 393 и др.). С использованием опциона может быть заключен любой договор – купли-продажи, мены, аренды, подряда и пр., однако сам опцион не является ни куплей-продажей, ни меной, ни арендой, ни подрядом. Полагаем, что соглашение о предоставлении опциона – специально указанная в законе договорная конструкция, которая не нуждается в дополнительной квалификации в качестве купли-продажи. Соответствующие нормы ГК РФ применению в данном случае не подлежат. Отношения сторон регулируются правилами о соглашении о предоставлении опциона, а в части, не урегулированной этими нормами, – общими положениями о договорах и обязательствах, а также общими началами и смыслом гражданского законодательства с учетом положений ст. 6, 3071, п. 3 ст. 420 ГК РФ.

    По общему правилу договор о предоставлении опциона является реальным, возмездным, двусторонне-обязывающим.

    Буквальное толкование п. 1 ст. 4292 ГК РФ приводит к выводу о том, что законодатель намеренно выбрал реальную конструкцию этого договора (такой вывод следует из формулировки нормы: одна сторона «предоставляет», а не «обязуется предоставить», что характерно для консенсуальной модели договора) [2, с. 383-403]. Гражданско-правовые договоры сравнительно редко конструируются как реальные, причем избранную модель нельзя по соглашению сторон сменить с реальной на консенсуальную и обратно. Это обусловлено тем, что реальная конструкция договора используется в договорах, где риск или польза неравномерно распределены между сторонами. Одна из сторон в реальных договорах может потерять или приобрести существенно больше, чем другая. Законодатель, исходя из дозволительного метода правового регулирования частных отношений, не запрещает использование подобных договоров, но, устанавливая их реальный характер, оставляет более «слабому» субъекту возможность передумать, отказаться от вступления в правовую связь и приобретения обязанностей, даже несмотря на наличие заключенного договора. Это свойство реальных договоров иллюстрируется примерами дарения, ренты, займа, доверительного управления. Во всех случаях обязанности сторон возникают не с момента заключения договора, а с момента фактической передачи имущества, до этого предоставляющая сторона может «передумать» без неблагоприятных для себя последствий. Таким образом, реальные договоры используются для защиты слабой стороны, чтобы у сильного участника оборота не возникла возможность понудить слабую сторону к исполнению невыгодного или ненужного (бесполезного) договора.

    Реальность договора о предоставлении опциона проявляется в том, что, пока безотзывная оферта не будет выдана, это соглашение не порождает прав и обязанностей – только выдача безотзывной оферты приводит к возникновению правовой связи между управомоченным и обязанным лицами. Заключение договора о предоставлении опциона до момента выдачи безотзывной оферты лишь первый этап на пути формирования связанности контрагентов, один из элементов фактического состава. Этот аспект особенно важен для нас, поскольку в дальнейшем мы будем оценивать требования к форме договора о предоставлении опциона.

    По общему правилу договор опциона является возмездным. Как следует из легального определения, опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление. Это значит, что сторона, получающая по договору право потребовать заключения с ней договора, обязана уплатить обусловленную договором цену. Если в части квалификации возникающего из договора на предоставление опциона правоотношения, содержанием которого выступает обязанность заключить договор в качестве обязательственного, могут высказываться определенные сомнения – все же согласно определению обязательства в ст. 307 ГК РФ в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенные действия, как правило, имущественного характера[4], то в части обязанности уплатить денежную сумму в качестве встречного предоставления никаких сомнений быть не может – перед нами денежное обязательство со всеми вытекающими последствиями. Впрочем, норма диспозитивная: по соглашению сторон опцион может выдаваться и безвозмездно. При этом законодатель, учитывая, что сторонами опциона могут быть и коммерческие организации, для которых введен запрет на заключение договора дарения (п. 2 ст. 575 ГК РФ), прямо установил право заключить безвозмездный договор и в этом случае (п. 1 ст. 4292 ГК РФ). Таким образом, нормы об опционе являются специальным изъятием из положений о запрете дарения между коммерческими организациями.

    Договор о предоставлении опциона является двусторонне-обязывающим, если он возмездный. Безвозмездный договор о предоставлении опциона является односторонне-обязывающим. Договор о предоставлении опциона срочный: срок может быть предусмотрен в самом договоре, а если нет, то подразумеваемым условием такого договора будет один год (п. 2 ст. 4292 ГК РФ). Интересно отметить, что иной, нежели год, срок действия договора может быть не только прямо предусмотрен договором, но даже и вытекать из существа договора или обычаев. В ст. 4292 ГК РФ наблюдается реализация идеи о том, что обычай, существующий в определенной сфере, «вытесняет» диспозитивную норму закона (в данном случае – прямо указанный в законе годовой срок действия договора). Перед нами довольно редкая иллюстрация приоритета неписаной нормы (обычной) над нормой писаного права (законодательной). При разработке Концепции развития гражданского законодательства такую идею планировалось отразить в ст. 5 ГК РФ, но в ходе работы над законопроектом сделать этого не удалось. Однако, как видим, идея «прорастает» в других институтах гражданского законодательства и показывает тенденцию изменения концепций об источниках гражданского права.

    Договор о предоставлении опциона является алеаторным (рисковым). Это связано с тем, что лицо, передающее право на заключение с ним договора, не знает, воспользуются этим правом или нет, а поэтому не может заранее оценить свои потери или доходы от участия в договорной связи. Именно это свойство договора о предоставлении опциона делает опцион одним из эффективных средств хеджирования рисков.

    Рассмотрим содержание соглашения о предоставлении опциона, которое образуется совокупностью его условий.

    Следует помнить, что при выработке условий опциона нужно разделять: во-первых, условия соглашения об опционе и, во-вторых, условия договора, подлежащего заключению на основании опциона (далее – основной договор). И те и другие находят отражение в самом соглашении об опционе, но несогласование первых и вторых влечет разные правовые последствия.

    1. Существенные условия соглашения об опционе. Как и в любом договоре, в соглашении об опционе должен быть согласован его предмет (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Вопрос о том, что является предметом соглашения об опционе, представляется весьма сложным.

    Если исходить из концепции, предложенной О. Иоффе, то в предмете договора можно выделить юридический и материальный объекты [4, с. 13-14]. Юридический объект являет собой минимум действий, которые должно совершить обязанное лицо. В нашем случае это действия по заключению основного договора. Материальный объект конкретизирует юридический, определяя, по поводу чего именно эти действия должны быть обозначены. Такая конкретизация производится путем характеристики, сколько и каких моделей договоров должно быть заключено (купля-продажа, мена, аренда или другой вид договора), каковы стороны и выгодоприобретатели основного договора.

    2. Опцион на заключение договора в силу прямого указания закона (п. 4 ст. 4292 ГК РФ) должен также содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению. Существенные условия основного договора предусмотрены положениями закона об этом виде договора. Так, для договора купли-продажи существенными являются условия о наименовании и количестве подлежащего передаче товара, для договора аренды здания или сооружения – условия о передаваемом в аренду объекте и цене (арендной плате) и пр. Вместе с тем важная особенность определения существенных условий основного договора в договоре о предоставлении опциона состоит в установленной законом возможности не называть предмет с той степенью точности, которая обычно требуется для договоров. Допускается использование любого способа описания предмета договора, который позволяет идентифицировать его на момент акцепта безотзывной оферты (а не на момент заключения договора о предоставлении опциона). И это понятно: ведь на момент заключения соглашения о предоставлении опциона стороны могут и не знать индивидуализирующих особенностей предмета, в отличие, например, от продажи будущей вещи, которой тоже нет на момент заключения договора, однако ее свойства сторонам точно известны (например, при продаже товара по каталогам или образцам).

    Нормы об опционе вступили в силу 1 июня 2015 года, однако и до этого момента в гражданском законодательстве имелись правовые средства, выполняющие сходные функции. Встает вопрос о соотношении опциона с предварительным договором, договором с условием о возможности одностороннего отказа. Интерес представляет также сопоставление опциона с новыми конструкциями опционного договора и рамочного договора (договора с открытыми условиями).

    Предварительный договор – соглашение, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Этот договор является консенсуальным, из него у обеих сторон возникает обязанность заключить основной договор (как указано в п. 1 ст. 429 ГК РФ, «стороны обязуются заключить»). В отличие от этого из соглашения о предоставлении опциона следует обязанность только одной стороны заключить договор, которой корреспондирует право требования другой стороны, имеющей возможность по своему усмотрению воспользоваться или не воспользоваться данным правом. Как уже было отмечено, договор о предоставлении опциона является реальным договором, который считается заключенным с момента предоставления безотзывной оферты. По предварительному договору стороны не должны платить друг другу денежные средства или предоставлять иное встречное предоставление в отличие от договора о предоставлении опциона. Предварительный договор является организационным и не порождает имущественных обязательств сторон, в противоположность договору о предоставлении опциона.

    Договор с условием о возможности одностороннего отказа. Как следует из п. 2 ст. 310 ГК РФ, если все стороны осуществляют предпринимательскую деятельность, договором может быть предусмотрено право одностороннего отказа или одностороннего изменения его условий. Это дает сторонам возможность заключить договор, а впоследствии отказаться от него путем уведомления контрагента. Сравнение названных договоров позволяет выявить ряд существенных различий. Во-первых, договорное условие об одностороннем отказе правомерно только в сфере предпринимательской деятельности, тогда как опцион может использоваться в любых областях. Это особенно важно для корпоративной практики, поскольку участником хозяйственного общества может быть и субъект, не осуществляющий предпринимательскую деятельность (например, физическое лицо). Во-вторых, при заключении договора с условием об одностороннем отказе предмет договора должен быть конкретизирован при его заключении. Если же у сторон возникают затруднения с определением предмета договора, данная модель договора не позволит удовлетворить потребность субъектов. Опцион же, в отличие от договора с условием о возможности одностороннего отказа, может быть предоставлен и при не полностью согласованном условии о его предмете.

    Опционный договор – новая договорная конструкция, закрепленная в ст. 4293 ГК РФ. По опционному договору одна сторона имеет право требовать от другой стороны совершения предусмотренных договором действий, а непредъявление соответствующего требования в установленный договором срок прекращает этот договор и это право. В отличие от опциона, предоставляющего лишь право на заключение договора, опционный договор – это уже действительный, состоявшийся договор, из которого возникло имущественное право. Отличие опционного договора от классического консенсуального договора состоит лишь в том, что в последнем случае должник вправе потребовать принять надлежащее исполнение, предложенное им (см., например, ст. 309, 406, п. 3 ст. 484 и др. ГК РФ), а в опционном договоре инициатива в получении исполнения исходит только от кредитора – должник по своей инициативе не может начать исполнять обязательство.

    Как справедливо отметил В. Витрянский, опционный договор «ничем не отличается от обычного договора и не может претендовать на квалификацию в качестве специальной договорной конструкции» [5, с. 19].

    Рамочный договор. Как в договоре о предоставлении опциона, так и в рамочном договоре (договоре с открытыми условиями) на момент заключения договора предмет может быть не согласован. Вместе с тем рамочный договор имеет больше сходства не с соглашением о предоставлении опциона, а с опционным договором.

    Так, в заключении Правового управления Аппарата Государственной Думы СФ РФ на проект соответствующего федерального закона, обращено внимание на проектируемую ст. 4293 ГК РФ, которая посвящена опционному договору, по которому одной стороне предоставляется право требовать от другой стороны совершения согласованных действий в установленный этим договором срок. Авторы заключения отметили, что, по их мнению, приведенные правовые институты обладают общими чертами, что дает основания считать опционный договор разновидностью рамочного договора [6].

    В отличие от соглашения о предоставлении опциона и опционного договора в рамочном договоре стороны обязательно должны конкретизировать предмет договора, иначе обязательство, направленное на совершение конкретного действия, не возникает. В то же время по опционному договору и договору о предоставлении опциона никаких дополнительных согласований не требуется – управомоченное лицо в течение срока действия договора может акцептовать оферту и обязательство возникает (а в случае с опционным договором не требуется даже акцепт – обязательство уже существует). То есть по рамочному договору связь между сторонами менее устойчивая, требует двустороннего согласования, тогда как по договору о предоставлении опциона необходимо согласование только одной стороны.

    Альтернативное обязательство (ст. 3081, 320 ГК РФ). Интересно также сравнить договор о предоставлении опциона и договор с условием об альтернативном обязательстве. В обоих случаях при заключении договора предмет может быть точно не определен, поэтому должник не знает заранее, что именно будет передавать. Однако при использовании альтернативного обязательства все варианты предмета должны быть четко описаны и обязательство по передаче возникнет в момент выбора одного из этих вариантов, а в договоре о предоставлении опциона предмет всегда один, но он не определен в момент заключения, конкретизация происходит на момент акцепта безотзывной оферты.

    Какие же цели могут реализовать стороны при заключении договора о предоставлении опциона? Из анализа правовой природы договора о предоставлении опциона следует, что намерением сторон при использовании этого правового средства является создание некой связанности, однако не жесткой, что свойственно обязательству, а как бы каучуковой: стороны еще не «созрели» для полноценного обязательства, но готовы приступить к формированию договорных отношений. Одна сторона, выдавшая безотзывную оферту, обязана «терпеть» связанность, другая, как правило, платить за это «терпение». Почему сторона готова «терпеть» связанность? Существует немало зависящих от бизнеса причин – от банальной идеи взять оплату при наличии у потенциального продавца множества вещей, интересующих покупателя, неликвидности товара до интересного маркетингового хода, направленного на расширение рынка сбыта соответствующего товара. С правовой точки зрения договор на предоставление опциона может быть заключен, например, в случае сложившегося делового обыкновения покупать некие объекты (с соответствующими характеристиками) с предоставлением опциона.

    Причины, побуждающие стороны воспользоваться моделью договора о предоставлении опциона, могут быть связаны:

    1) с особенностями объекта, который требует дополнительного исследования, например, в уточнении нуждаются его основные характеристики;

    2) с ограничением возможности самого субъекта на заключение сразу основного договора, например, когда для заключения основного договора требуется согласование с другими лицами;

    3) с необходимостью хеджирования рисков, что особенно важно при осуществлении предпринимательской деятельности в венчурной сфере;

    4) с созданием эффективных мотивационных программ стимулирования членов советов директоров, топ-менеджмента корпораций;

    5) с установлением корпоративного контроля[5].

    Большинство из указанных причин особенно актуальны при структурировании сделок купли-продажи акций и долей. Договоры на предоставление опциона даже до изменения ГК РФ часто использовались в сделках M&A. Именно опцион дает продавцу возможность получить доступ к информации «компании-цели» (открытие так называемой «информационной комнаты») для правильного восприятия заверений и гарантий от продавца, а также для оценки возможных потерь (экологические, налоговые и другие бизнес-риски). Изменения, внесенные Законом № 42-ФЗ, позволяют использовать условия о возмещении потерь (ст. 4061 ГК РФ) и заверениях об обстоятельствах (ст. 4312 ГК РФ) в договорах продажи акций (долей) по российскому праву. Такая двухэтапная процедура возникновения обязательства – договор о предоставлении опциона и основной договор – делает участие покупателя в сделках M&A более безопасным.

    Использование опциона при продаже доли имеет особенности, поскольку действующее законодательство предусматривает немало формальных требований к продаже доли в уставном капитале ООО (ст. 21 Закона об ООО). Рассмотрим, как сочетаются эти требования с конструкцией о предоставлении опциона на приобретение долей.

    Ú Соблюдение уставных ограничений. В соответствии с п. 2 ст. 21 Закона об ООО продажа или отчуждение доли в уставном капитале допускается, если это не запрещено уставом общества. Если в уставе общества содержится запрет на отчуждение доли, это означает, что исполнить опцион будет невозможно. В связи с этим кажется нецелесообразным заключение договора на предоставление опциона в отношении долей ООО, устав которого запрещает отчуждение доли. Однако если по неосмотрительности субъектов, не ознакомившихся с содержанием устава, либо в связи с недобросовестностью продавца доли – участника общества, скрывшего от покупателя наличие уставных ограничений, договор о предоставлении опциона все же был заключен, он является оспоримым в силу п. 1 ст. 168 ГК РФ, а в случаях, когда заключение такого договора осуществлено недобросовестным продавцом, который, взимая плату за предоставление опциона, знал об уставных ограничениях, можно говорить о совершении сделки под влиянием обмана (ст. 179 ГК РФ), а значит, потерпевший несостоявшийся покупатель в соответствии с п. 4 ст. 179 ГК РФ вправе требовать возмещения причиненных убытков.

    Ú Если в уставе предусмотрено получение согласия на отчуждение доли (п. 2 ст. 21 Закона об ООО), это согласие должно быть получено до акцепта безотзывной оферты, поскольку именно с этого момента считается заключенным основной договор, направленный на отчуждение доли. Если же согласие не получено, но акцепт совершен, сделка окажется оспоримой. О недобросовестности продавца в таком случае можно говорить лишь тогда, когда он заведомо знал или должен был знать об отказе дать согласие на отчуждение доли, либо если установленная уставом корпоративная процедура выдачи такого согласия требовала активного поведения от самого продавца, который не принял всех необходимых мер для ее соблюдения (например, при установлении необходимости дачи согласия по единогласному решению общего собрания участников, продавец не явился на собрание или проголосовал «против»).

    Ú Если между участниками общества с ограниченной ответственностью заключен корпоративный договор, по условиям которого продавец, являющийся участником общества, не имеет права продавать долю, но договор о предоставлении опциона все же был заключен, то сделка купли-продажи, совершенная в момент акцепта безотзывной оферты, может быть признана недействительной по иску участника корпоративного договора в соответствии с п. 6 ст. 672 ГК РФ в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором.

    Ú Закон наделяет участников общества, а в случаях, предусмотренных уставом, и само общество преимущественным правом покупки доли или части доли другого участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной уставом общества цене (п. 4 ст. 21 Закона об ООО).

    Преимущественное право покупки служит охране законного интереса участников ООО в обеспечении закрытого круга участников этой корпорации. Использование двухэтапного процесса отчуждения доли с заключением договора о предоставлении опциона не может служить достаточным основанием для нарушения этого законного интереса других участников. Поэтому преимущественное право покупки у участников и общества действует и при использовании конструкции договора о предоставлении опциона. Поскольку отчуждение происходит не в момент заключения договора о предоставлении опциона, а в момент акцепта оферты, преимущественное право других участников или общества должно быть соблюдено позднее, чем заключен сам договор о предоставлении опциона, но в любом случае до акцепта безотзывной оферты. Если отчуждение произведено с нарушением преимущественного права, участники могут требовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя в соответствии с п. 18 ст. 21 Закона об ООО.

    Ú Форма договора. В силу отечественной традиции большое значение придается форме договора. При пока еще незначительном количестве споров о предоставлении опционов в судебной практике уже встречаются случаи признания соглашения о предоставлении опциона на приобретение доли в уставном капитале недействительным в связи с несоблюдением нотариальной формы (постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 по делу № А41-6339/13).

    Рассмотрим требования к форме договора о предоставлении опциона.

    В соответствии с п. 5 ст. 4292 ГК РФ форма опциона о заключении договора должна соответствовать форме, установленной для основного договора. Как указано в п. 11 ст. 21 Закона об ООО, сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа.

    Однако требование составления единого документа в случае двухэтапного заключения договора становится невыполнимым. Поэтому законодатель внес в Закон об ООО изменения, вступившие в силу с 15 января 2016 года, которые содержат специальные правила, касающиеся формы сделки, направленной на отчуждение доли или части доли во исполнение опциона на заключение договора.

    Как следует из п. 11 ст. 21 Закона об ООО в редакции Закона № 391-ФЗ, сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества во исполнение опциона на заключение договора, может быть совершена путем отдельного нотариального удостоверения безотзывной оферты (в том числе путем нотариального удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора), а впоследствии – нотариального удостоверения акцепта.

    Безотзывная оферта считается акцептованной с момента нотариального удостоверения акцепта.

    Рассматриваемая договорная конструкция является многоэтапной (по меньшей мере, двухэтапной), поскольку переход права на долю предполагает сложный фактический (и юридический) состав: а) заключение договора о предоставлении опциона; б) выдача безотзывной оферты; в) акцепт безотзывной оферты. Первые два этапа могут быть не разделены во времени, строго говоря, первый этап без второго не входит в фактический состав в силу реального характера обсуждаемого договора. В любом случае требование о составлении одного документа, оформляющего отчуждение доли, здесь соблюсти не удастся. Именно поэтому в Закон об ООО и были внесены соответствующие изменения, закрепившие специальный порядок оформления договора о предоставления опциона в отношении доли в уставном капитале.

    Как видим, изменения в закон не устанавливают специальных правил к соглашению о предоставлении опциона, однако предусматривают обязательное нотариальное удостоверение безотзывной оферты и ее акцепта. В соответствии с законом безотзывная оферта может содержаться в соглашении о предоставлении опциона либо выдаваться отдельно от этого соглашения. Изменения Закона ярко иллюстрируют подход, согласно которому следует различать договор об обязательстве передать долю в будущем и непосредственно сделку, направленную на отчуждение доли (распорядительная сделка). Нотариальное удостоверение предусмотрено лишь для распорядительной сделки, в случае с продажей доли с использованием конструкции опциона – только оферты и акцепта. Указанная позиция и ранее находила отражение в правовой литературе и правоприменительной практике[6].

    Получается, что закон различает две ситуации: а) в самом соглашении о предоставлении опциона содержится оферта; б) в соглашении о предоставлении опциона оферта не содержится, она выдается позднее. Нотариальному удостоверению соглашение о предоставлении опциона подлежит лишь в первом случае. Во втором соглашение о предоставлении опциона может заключаться в любой форме. Выдаваемая в его исполнение безотзывная оферта подлежит нотариальному удостоверению. И договор о предоставлении опциона в силу реального характера будет считаться заключенным с момента выдачи нотариально удостоверенной безотзывной оферты.

    О том, что договор, направленный на отчуждение вещи, и само отчуждение вещи – разные юридические действия (сделки), известно давно. В частности, об этом писал еще Г. Шершеневич [8, с. 42].

    В современной литературе этот вывод поддерживается, например, Р. Фатхутдиновым [9].

    Помимо конкретизации применительно к соблюдению формы договора в Законе № 391-ФЗ предусмотрен механизм реализации основной функции опциона в корпоративной сфере, которую мы рассмотрели ранее, – предоставление покупателю возможности собрать дополнительную информацию об объекте покупки и сформировать условия о заверениях и гарантиях. Для названных целей в безотзывную оферту возможно включать отлагательные или отменительные условия. При этом на нотариуса, по сути, возложена обязанность при нотариальном удостоверении акцепта такой безотзывной оферты проверить соблюдение отлагательных или отменительных условий[7]. По характеру совершаемых действий задачи нотариуса в этом случае схожи с задачами исполняющего банка при использовании аккредитивной формы расчетов. Нотариус обязан проверить наличие указанных в безотзывной оферте документов и только при их соответствии установленным требованиям удостоверить акцепт безотзывной оферты.

    В течение двух рабочих дней после такого нотариального удостоверения в соответствии с законом нотариус обязан подать заявление о внесении изменений в ЕГРЮЛ в установленном порядке (п. 14 ст. 21 Закона об ООО).

    Оформление продажи акций имеет свои особенности, что следует учитывать при заключении договора о предоставлении опциона. В частности, для перехода прав на акции требуется оформление передаточного распоряжения по форме, содержащейся в Приложении к Положению о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденному постановлением ФКЦБ России от 02.10.1997 № 27.

    Для внесения записи в реестр акционеров предоставление договора не требуется (п. 7.3 указанного Положения). Это значит, что ни договор о предоставлении опциона, ни основной договор не предоставляются реестродержателю. Они имеют значение только для правоотношений между продавцом и покупателем. Поскольку не существует никаких требований к форме основного договора, не предъявляются они и к форме договора о предоставлении опциона. При этом мы не рекомендуем заключать договор о предоставлении опциона в устной форме, поскольку это затруднит доказывание факта заключения договора и его условий в суде при возникновении спора.

    Что касается преимущественного права покупки, то при отчуждении акций публичного акционерного общества законом оно не предусмотрено. Поэтому вопрос о преимущественном праве может возникать только при отчуждении акций непубличного акционерного общества. В соответствии с п. 3 ст. 7 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) уставом непубличного общества может быть установлено преимущественное право приобретения акций, отчуждаемых другими акционерами по возмездным сделкам. В отличие от преимущественного права приобретения долей в уставном капитале ООО, преимущественное право приобретения акций распространяется не только на продажу, но и на иные возмездные сделки, если это оговорено уставом.

    Как и в обществе с ограниченной ответственностью, в акционерном обществе при двухэтапном заключении договора приобретения акций с использованием опциона преимущественное право должно быть реализовано до регистрации перехода права на акции в реестре акционеров. Если этого не будет сделано, наступают последствия, предусмотренные абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО (перевод прав и обязанностей покупателя).

    Если уставом непубличного общества закреплена необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам (п. 5 ст. 7 Закона об АО), такое согласие также должно быть дано до регистрации перехода права на акции. При этом не имеет значения, когда будет дано согласие: до заключения договора о предоставлении опциона, до акцепта безотзывной оферты или после акцепта, главное, чтобы оно было дано до регистрации перехода права. Сделка, направленная на отчуждение акций без такого согласия, считается оспоримой.

    Во всех случаях, когда продавец не обеспечил юридическую чистоту оформления перехода долей или акций к покупателю (не было согласия участников, не были соблюдены требования преимущественного права покупки, обойден уставный запрет на продажу долей третьим лицам, условия корпоративного договора и пр.), вследствие чего распорядительная сделка признана недействительной и акции (доли) изъяты у покупателей в порядке реституции или осуществлен перевод прав на акции (доли) на другое лицо, покупатель имеет право потребовать от продавца возмещения понесенных им убытков. При этом соглашение сторон об освобождении продавца от ответственности или о ее ограничении недействительно (п. 2 ст. 461 ГК РФ). Заметим, что недобросовестность покупателя исключает возможность предъявления им требований к продавцу о возмещении убытков, если будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о несоблюдении установленных процедур и запретов.

    При заключении договора о предоставлении опциона сторонами должны быть соблюдены законодательные и уставные требования к одобрению сделок. Если субъектами договора выступают хозяйственные общества, следует учитывать специальные правила о совершении ими крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

    Поскольку отчуждение имущества (имущественных прав) происходит не в момент заключения договора о предоставлении опциона, а в момент акцепта безотзывной оферты, поэтому по общему правилу одобрение сделок, как с заинтересованностью, так и крупных (для отчуждающей стороны) должно быть совершено до начала второго этапа многоэтапной конструкции – до акцепта безотзывной оферты (до совершения распорядительной сделки). Последующее одобрение сделок также допустимо, поскольку «блокирует» возможность требовать признания сделки недействительной (п. 6 ст. 79, п. 1 ст. 84 Закона об АО; п. 5 ст. 45, п. 5 ст. 46 Закона об ООО).

    Договор о предоставлении опциона, заключенный с нарушением требований к одобрению сделок в соответствии с законодательством и уставом общества, является оспоримой сделкой и может быть признан недействительным в установленном законодательством порядке [10].

    Убытки, причиненные одной из сторон договора вследствие его заключения без соответствующего одобрения или при иных нарушениях уставных или договорных ограничений, должны быть возмещены другой стороне в размере, определенном ст. 15 ГК РФ.

    С. ФИЛИППОВА,

    доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета
    МГУ имени М. В. Ломоносова, адвокат,

    кандидат юридических наук

    И. ШИТКИНА,

    профессор кафедры предпринимательского права
    юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова,

    управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»,
    доктор юридических наук


    Библиографический список

    1. Филиппова С. Ю. Создание связанности контрагентов как функция организационного договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 5.

    2. См. о классификации договоров например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. – М., 1999.

    3. Филиппова С. Ю. Неимущественные обязательства: к дискуссии о существовании и содержании // Российский судья. 2007. № 11. С. 27-31.

    4. Иоффе О. С. Обязательственное право. – М., 1975.

    5. Витрянский В. Общие положения об обязательствах и договорах: новеллы Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2015. № 5.

    6. Заключение ПУ Аппарата ГД ФС РФ от 11.02.2015 № 2.2-1/602 «По проекту федерального закона № 47538-6/9 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

    7. Новоселова Л. Договор купли-продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 2011. № 9.

    8. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. – М., 2005.

    9. Фатхутдинов Р. С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и практика. – М., 2009.

    10. Филиппова С., Шиткина И.Особенности недействительности сделок, совершаемых с участием корпораций // Хозяйство и право. 2014. № 11.


    [1] Опцион (от лат. optio – род. п. optionis) – выбор, желание, усмотрение), в гражданском праве: 1) возможность выбора (обычно должником) способа выполнения альтернативного обязательства; 2) предварительное соглашение о заключении договора в будущем (в сроки, обусловленные сторонами) / Большой Энциклопедический Словарь // http://vslovare.ru/slovo/bolshoij-jentziklopedicheskiij-slovar/optzion/141891

    [2] Заметим, что ни Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее – Концепция развития гражданского законодательства) (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 года), ни проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятый в первом чтении 27 апреля 2012 года Государственной Думой ФС РФ, не содержали положений об опционе // http://www.duma.gov.ru/systems/law/

    [3]Этот вывод находит подтверждение в судебной практике рассмотрения споров, связанных с понуждением к заключению договора, как споров неимущественного характера.

    [4]Хотя спор об имущественном или неимущественном характере обязательства является одним из традиционно дискуссионных вопросов обязательственного права, что ранее уже было отмечено [3, с. 27-31].

    [5]Так, в постановлении ФАС Центрального округа от 07.07.2013 по делу № А23-1803/12 установлено, что в силу договора предоставления опциона на право выкупа доли в уставном капитале общества сторона приобрела право давать обязательные указания и, как следствие, была признана лицом, заинтересованным в совершении сделки.

    [6]Например, Л. Новоселова полагает, что нотариально должна удостоверяться распорядительная сделка по передаче доли, но не договор, направленный на возникновение обязательства передачи доли в будущем [7, с. 18-19].

    Аналогичная позиция встречалась в проекте постановления Пленума ВАС РФ «О сделках с долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью», подготовленном Управлением частного права ВАС РФ.

    [7] Согласно п. 11 ст. 21 Закона об ООО с изменениями, внесенными Законом № 391-ФЗ, акцептант представляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия.

  • О возможности и порядке наделения доверительного управляющего корпоративными правами при наследовании доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (в соавторстве с Филипповой С.Ю.)
  • О возможности и порядке наделения доверительного управляющего корпоративными правами при наследовании доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью

    Опубликовано в журнале «Нотариальный вестник», 2015 год, № 9

    Аннотация

    Авторы статьи отвечают на актуальные и зачастую неоднозначно решаемые в практике нотариальных органов вопросы о наследовании долей в уставе общества с ограниченной ответственностью, в частности, о возможности реализации доверительным управляющим права на участие в управлении обществом, в том числе, голосования по вопросам повестки дня. В статье рассмотрены условия, определяющие возможность доверительного управляющего осуществлять корпоративные права участника.

    Ключевые слова: наследование доли в уставном капитале, доверительное управление долей в уставном капитале, доверительный управляющий, общество с ограниченной ответственностью, корпоративные права.

    В практике нотариальных органов нередко встает вопрос о возможности реализации доверительным управляющим как лицом, имеющим право осуществлять правомочия собственника в отношении имущества, являющегося объектом доверительного управления, права на участие в управлении обществом с ограниченной ответственностью, в том числе, голосовать по вопросам повестки дня общего собрания участников.

    В данной статье анализируются положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также материалов правоприменительной практики, по следующим направлениям:

    понятие, содержание и порядок заключения договора доверительного управления долями в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

    права, обусловленные долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

    условия, определяющие возможность доверительного управляющего осуществлять корпоративные права участника, в том числе, голосовать по вопросам повестки дня общего собрания участников;

    возможность передачи доверительному управляющему полномочий единоличного исполнительного органа (право действовать без доверенности от имени организации);

    о формулировке условия договора о предмете доверительного управления долей в уставном капитале.

    1. Понятие, содержание и порядок заключения договора доверительного управления долями в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

    Возможность заключения договора доверительного управления долями в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью прямо предусмотрена ст. 1173 ГК РФ.

    Так, согласно указанной статье, «если в составе наследства имеется имущество, требующее не только охраны, но и управления (предприятие, доля в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества, ценные бумаги, исключительные права и тому подобное), нотариус в соответствии со статьей 1026 настоящего Кодекса в качестве учредителя доверительного управления заключает договор доверительного управления этим имуществом».

    Понятие и порядок заключения договора доверительного управления имуществом и объем правомочий доверительного управляющего определяются нормами Гражданского кодекса о договоре доверительного управления. В соответствии со ст. 1012 ГК РФ «по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя)». Исходя из определения, договор является реальным, то есть считается заключенным с момента передачи доли[1]. В соответствии с п. 2 указанной статьи, доверительный управляющий вправе совершать в отношении переданного в доверительное управление имущества любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя. В силу закона указания отдельных правомочий доверительного управляющего в договоре не требуется. Конструкция доверительного управления предоставляет управляющему все возможности, какие имеет собственник имущества, если иное не предусмотрено законом.

    2. Права, обусловленные обладанием долей.

    В соответствии со ст. 128 ГК РФ правовой режим доли в уставном капитале как объекта гражданского права специально не определен, однако, исходя из системного толкования, в содержание понятия «имущество» входят имущественные права, в том числе доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

    Доля в уставном капитале, являясь самостоятельным объектом гражданских прав, которым можно распоряжаться путем совершения сделок, направленных на отчуждения прав на нее (продать, подарить, внести в уставный капитал, передать в доверительное управление и пр.) предоставляет также своему обладателю права, связанные с участием в корпорации или управлением ею – корпоративные права (ст. 2, п. 2 ст. 65.1 ГК РФ)[2]. Перечень корпоративных прав участника общества с ограниченной ответственностью определяется ст. 65.2, 67 ГК РФ, ст. 8 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», иными законами или учредительным документом общества с ограниченной ответственностью (уставом). Помимо прав, установленных для всех участников общества с ограниченной ответственностью, в соответствии с п. 2 ст. 8 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» могут устанавливаться дополнительные права для одного или нескольких участников. Для определения объема правомочий доверительного управляющего следует устанавливать, к какой именно группе прав относится то или иное право[3].

    Таким образом, можно выделить право на долю в уставном капитале и права из доли в уставном капитале. Такая классификация является общепризнанной для акций, иных ценных бумаг, долей, паев в уставном и складочном капитале, паевом фонде[4].

    Право на долю в уставном капитале является имущественным и в случае смерти обладателя доли включается в состав наследственной массы при открытии наследства.

    В соответствии с п. 1 ст. 1176 ГК в состав наследства умершего гражданина – участника общества с ограниченной ответственностью входит доля этого участника в уставном капитале соответствующего общества[5].

    Возможность перехода к наследнику прав из доли в уставном капитале не безусловна и зависит от содержания устава общества с ограниченной ответственностью. В соответствии с п. 8 ст. 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» «доли в уставном капитале общества переходят к наследникам граждан и к правопреемникам юридических лиц, являвшихся участниками общества, если иное не предусмотрено уставом общества с ограниченной ответственностью». В частности, устав может содержать запрет на переход доли к наследникам, необходимость получения согласия на такой переход других участников общества. Такое ограничение связано со спецификой организационно-правовой формы общества с ограниченной ответственностью, где персонифицированный состав участников имеет самостоятельную ценность[6].

    В связи с этим правомочия доверительного управляющего зависят от возможностей перехода к наследникам не только права на долю, но и права из доли.

    3. Условия, определяющие возможность доверительного управляющего осуществлять права участника, в том числе, голосовать по вопросам повестки дня общего собрания участников.

    В соответствии с п. 4 ст. 1152 ГК к наследникам переходят права на имущество наследодателя с момента открытия наследства независимо от времени фактического принятия наследства и регистрации права[7].

    Таким образом, к моменту заключения нотариусом договора доверительного управления доля в уставном капитале уже не принадлежит умершему участнику, а принадлежит его наследникам, состав которых еще не определен.

    Доверительный управляющий реализует права обладателей имущества, переданного в доверительное управление, а поэтому их не может быть больше, чем имеется у самих правообладателей.

    Нотариус передает в доверительное управление не свое имущество, а действует в интересах наследников, передавая их права. Заключая договор доверительного управления и являясь учредителем управления, он выступает в качестве учредителя управления, не являясь собственником, а действуя на основании закона (ст. 1026 ГК).

    Такое наделение правами учредителя управления нотариуса – лица, не являющегося собственником имущества, укладывается в общий режим доверительного управления[8]. Выгодоприобретателями по договору являются наследники, при этом, если у нотариуса нет сведений о наследниках, в связи с чем выгодоприобретатели не указаны, ими все равно будут являться наследники, но не сам нотариус[9].

    В зависимости от предусмотренного уставом общества порядка принятия наследников в состав участников общества (отсутствие ограничений на переход доли наследникам, запрет на переход доли, необходимость получения согласия других участников) возможны следующие варианты осуществления управляющим прав участника общества.

    1. Если в уставе общества с ограниченной ответственностью нет ограничений на переход доли в уставном капитале к наследникам умершего участника, то при передаче в доверительное управление доли в уставном капитале к доверительному управляющему переходит право реализации права на долю и прав из доли (корпоративных прав) в том объеме, как они перешли к наследникам[10]. Таким образом, в этом случае доверительный управляющий может осуществлять права участника, в том числе голосуя по вопросам повестки дня общего собрания участников, получая распределяемую часть прибыли от деятельности общества, и осуществлять прочие корпоративные права за исключением тех, которые носят личный (персонифицированный) характер и которые в силу этого не переходят к другому участнику в связи с переходом доли – дополнительные права (п. 2 ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

    Данный вывод соответствует правоприменительной практике. Так, Президиум Высшего арбитражного суда РФ указал, что «…со дня открытия наследства к наследнику переходят все права, удостоверяемые долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, и он приобретает статус участника общества, если уставом прямо не предусмотрено право участников давать согласие на переход доли в уставном капитале такого общества к наследникам участников общества»[11].

    В Определении ВАС РФ содержится вывод об ошибочности иной позиции: «доводы относительно того, что доверительное управление наследственным имуществом исключает передачу в управление права голосовать на общем собрании участников общества, основаны на ошибочном толковании положений гражданского законодательства»[12].

    2. Если в уставе общества с ограниченной ответственностью установлен запрет на вступление наследников в состав участников общества, то у наследников умершего участника корпоративных прав не возникнет, а значит, доверительный управляющий не может их осуществлять.

    Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.03.2012 N 12653/11 сформулирована правовая позиция, согласно которой со дня открытия наследства к наследнику переходят все права, удостоверяемые долей в уставном капитале такого общества. «…Данное последствие не наступает (за исключением права требовать выплаты действительной стоимости доли), если оставшиеся участники воспользовались прямо закрепленным в уставе общества с ограниченной ответственностью правом отказа в переходе прав участника к наследникам»[13].

    То есть, при заключении договора доверительного управления долей в случае содержащегося в уставе общества запрета на передачу доли наследникам нотариус не может предоставить доверительному управляющему права реализации корпоративных прав, а предоставляет только права на долю в уставном капитале общества. В этом случае доверительный управляющий не может участвовать в общем собрании и реализовывать иные корпоративные права. Следует отметить, что в данном случае размер доли умершего участника не учитывается при принятии решений общим собранием участников. Решения должны быть приняты большинством участников, имеющих корпоративные права.

    3. Если в уставе общества с ограниченной ответственностью предусматривается необходимость получения согласия участников на принятие наследника умершего участника в состав участников, возможность передачи доверительному управляющему корпоративных прав (из доли участия) будет определяться получением этого согласия.

    В судебной практике имеется позиция, что лицо, получившее свидетельство о праве на наследство на долю в уставном капитале общества, приобретает в отношении последней лишь имущественные права, но не статус участника общества. Приобретение этого статуса при наличии в уставе общества оговорки об обязательном получении согласия других участников на вступление в общество зависит от дачи ими такого согласия[14].

    Если в уставе общества с ограниченной ответственностью предусматривается необходимость получения согласия участников на принятие наследника умершего участника в состав участников и на момент заключения договора доверительного управления имуществом такое согласие участниками не предоставлено, например, в силу того, что состав наследников еще не определен, не произведен раздел наследственной массы и не определено, кому из наследников будет принадлежать доля в уставном капитале, – это значит, что корпоративные права к наследникам на момент заключения договора доверительного управления еще не перешли, следовательно, они не могут возникнуть у доверительного управляющего и не могут быть переданы ему нотариусом по договору доверительного управления. В связи с этим в данном случае доверительный управляющий не может участвовать в общем собрании, голосовать по вопросам повестки дня, включая вопрос об образовании единоличного исполнительного органа.

    До момента, когда участники дадут согласие на принятие наследника в состав участников общества, наследник не имеет корпоративных прав, а значит, его голос не учитывается при принятии решений общим собранием участников. Решения общим собранием принимаются большинством от тех участников, которые имеют право на участие в собрании (имеют корпоративные права) – п. 1 ст. 181.2.

    Таким образом, при голосовании на общем собрании до получения согласия от участников на принятие наследника в состав участников размер доли умершего участника не учитывается.

    В любом случае, согласие самого общества на принятие наследника в состав участников не требуется[15].

    С момента, когда участники общества с ограниченной ответственностью выразили согласие на принятие наследника в состав участников (п. 8 ст. 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), у доверительного управляющего возникает право реализации корпоративных прав участника общества с ограниченной ответственностью за исключением дополнительных прав, предоставленных умершему участнику персонально (п. 2 ст. 8 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), при этом никакие изменения в договор доверительного управления вносить не требуется.

    4. О возможности передачи доверительному управляющему полномочий единоличного исполнительного органа (право действовать без доверенности от имени организации).

    Касательно вопроса о реализации доверительным управляющим полномочий единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью следует отметить, что при наследовании речь может вестись лишь о переходе прав на долю и прав из доли. К числу корпоративных прав, в частности, не относятся: право быть членом совета директоров, быть избранным единоличным исполнительным органом, в состав правления, ревизионной комиссии. Заметим, что членами органов общества (за исключением общего собрания) могут быть лица, не являющиеся участниками общества. В связи с этим к доверительному управляющему ни при каких обстоятельствах не переходит право без доверенности действовать от имени юридического лица в качестве единоличного исполнительного органа, а также право быть членом совета директоров, правления. С момента смерти лица эти полномочия прекращаются и в состав наследственной массы не включаются.

    5. О формулировке условия договора о предмете доверительного управления долей в уставном капитале.

    Одним из существенных условий договора доверительного управления имуществом является указание предмета договора, при этом предмет договора должен включать указание на материальный объект договора – переданное в доверительное управление имущество и описание его юридического объекта[16]. Материальный объект описывается путем указания наименования общества с ограниченной ответственностью и его индивидуализирующих характеристик (сведений о государственной регистрации, месте нахождения), а также путем указания размера доли в уставном капитале. В качестве юридического объекта указывается на передачу в доверительное управление, при этом отдельные правомочия управляющего не могут определяться в этом договоре. Полномочия доверительного управляющего могут ограничиваться договором лишь в случаях, предусмотренных законом (например, в отношении недвижимого имущества, ценных бумаг), в иных случаях к доверительному управляющему переходит право осуществлять в отношении переданного имущества все правомочия собственника (п. 2 ст. 1012 ГК РФ). Это значит, что независимо от содержания устава предмет договора доверительного управления долей всегда формулируется одинаково: путем указания на долю и на ее передачу в доверительное управление.

    Основные выводы:

    1. Правомочия доверительного управляющего зависят от возможностей перехода к наследникам умершего участника общества с ограниченной ответственностью не только права на долю, но и права из доли (корпоративных прав).

    Поскольку возможность перехода к наследнику прав из доли в уставном капитале не безусловна и зависит от содержания устава (п. 8 ст. 21 ФЗ «Обществах с ограниченной ответственностью»), который может предусматривать как возможность «автоматического» принятия наследников в состав участников, так и содержать запрет на переход доли к наследникам или необходимость получения согласия на такой переход других участников общества, наделение управляющего корпоративными правами, включая право на участие в общем собрании и избрание единоличного исполнительного органа общества, а также порядок подсчета голосов на общем собрании, будут зависеть от соответствующих положений устава общества с ограниченной ответственностью.

    2. В случаях, когда к наследнику не переходят корпоративные права (в силу запрета, содержащегося в уставе или при отказе участников дать согласие на принятие наследника в состав участников), он имеет право получить действительную стоимость доли[17], определенную на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню смерти участника общества дню завершения реорганизации или ликвидации юридического лица, дню приобретения доли или части доли на публичных торгах, либо с их согласия выдать им в натуре имущество такой же стоимости (п. 5 ст. 23 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

    3. Договор доверительного управления долей в уставном капитале не должен содержать указание на предоставление доверительному управляющему корпоративных прав.

    Если корпоративные права имеются у наследника, их реализация может осуществляться доверительным управляющим, а если таких прав у наследника нет, то они не могут быть переданы по договору.

    On possibility and procedure of entitlement of the trustee with corporate rights in connection with inheritance of the participatory interest in the charter capital of the company

    I.S. Shitkina, S.U. Filippova

    Abstract: Authors discuss latest and ambiguous issues arising in notary practice in connection with inheritance of participatory interests in the charter capital of the limited liability companies, possibility of the trustee to exercise a right on participation in management of the company, including voting on items of the agenda. The article considers conditions under which the trustee is entitled to exercise corporate rights of a participant in the limited liability company.

    Key words: inheritance of participatory interest in the charter capital of the limited liability company, trust management of the participatory interest in the charter capital, trustee, limited liability company, corporate rights.

    И.С. Шиткина,
    профессор кафедры предпринимательского права
    юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова,
    доктор юридических наук

    С.Ю. Филиппова,
    доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения
    юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова,
    кандидат юридических наук


    [1] См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 839.

    [2] О двойственной природе доли см. напр.: Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 54.

    [3] О дополнительных правах участников см. напр.: Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. М.: Статут, 2010. С. 159–160.

    [4] Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1994.

    [5] См. также: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2012 г. N 9 "О судебной практике по делам о наследовании" (п. 66) // Российская газета. Федеральный выпуск от 6 июня 2012 г. № 5800

    [6]Габов А.В. Общества с ограниченной ответственностью. М.: Статут, 2011

    [7] См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12653/11 по делу N А36-3192/2010; Постановление Президиума ВАС РФ от 20.12.2011 N 10107/11; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.06.2013 N Ф03-2508/2013 по делу N А73-11527/2012; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.06.2012 по делу N А20-1994/2011; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.08.2011 по делу N А78-2170/2010//СПС «КонсультантПлюс».

    [8] См.: Наследственное право: Новеллы законодательства, судебная практика, нотариальная практика / Под ред. К.Б. Ярошенко. М. : Волтерс Клувер, 2005. (Автор раздела О.Ю. Шилохвост). С. 224.

    [9] См.: Зайцева Т., Крашенинников П. Наследственное право в нотариальной практике. М. : Волтерс Клувер, 2007. С. 292.

    [10] См.: Методические рекомендации по теме "О наследовании долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью" (утв. на заседании Координационно-методического совета нотариальных палат ЮФО, С-К ФО, ЦФО РФ 28–29 мая 2010 г.) (п. 4.7). Акт носит рекомендательный характер// СПС «КонсультантПлюс»

    [11] См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2011 N 10107/11. См. также аналогичные правовые позиции в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.05.2010 по делу N А74-1567/2009; Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.04.2010 по делу N А74-1566/2009; Постановлении ФАС Уральского округа от 27.10.2009 N Ф09-8133/09-С4 по делу N А60-5775/2009-С11//СПС «КонсультантПлюс»

    [12] См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 августа 2010 г. N ВАС-9828/10.

    [13] См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 марта 2012 г. N12653/11//СПС «КонсультантПлюс»

    [14]См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 февраля 2015 г. N Ф05-259/15 по делу N А40-168856/2013//СПС «КонсультантПлюс»

    [15] См. об этом также: Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М.: Статут, 2010. С. 211.

    [16] О юридическом и материальном объекте см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 13–14.

    [17]См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2012 г. N 9 "О судебной практике по делам о наследовании" (п. 66)//СПС «Консультант плюс»

  • Ответственность в корпоративных правоотношениях
  • Ответственность в корпоративных правоотношениях

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2015 год, № 6

    Аннотация

    Целью статьи является анализ особенностей имущественной ответственности в корпоративных правоотношениях на примере хозяйственных обществ, выявление современных тенденций применения правовых норм в этой области, разработка новых научных подходов к институту ответственности в корпоративном праве.

    Ключевые слова: юридическая ответственность, имущественная ответственность, корпоративные правоотношения, ответственность членов органов управления, хозяйственное общество, основное общество, дочернее общество, «снятие корпоративных покровов».

    Annotation

    The article is intended to analyze the pattern of liability in corporate relations (on the example of business corporations), investigate modern trends of application of legal rules in this sphere, and the development of new scientific approaches to the liability concept in corporate law.

    Key words: liability, corporate relations, liability of the management bodies, business entities, parent company, subsidiary, piercing the corporate veil.

    Для понимания корпоративных отношений очень важен вопрос: обладает ли вытекающая из них ответственность такими квалифицирующими особенностями, которые позволяют рассматривать ее как самостоятельный вид гражданско-правовой (имущественной) ответственности?

    В литературе встречаются различные точки зрения на этот счет.

    Так, А. Молотников предлагает понятие «акционерная ответственность», квалифицируя указанный вид ответственности как разновидность юридической ответственности, применяемой к участникам акционерных правоотношений и предусмотренной санкциями норм гражданского, уголовного, административного и трудового права[1].

    Представляется, что выделение некой «полиотраслевой» (многоотраслевой) акционерной ответственности хотя и допустимо, однако означает, по сути, соединение различных видов ответственности акционерного общества и участников акционерных отношений без возможности определения общих черт этой ответственности помимо связанности с акционерным обществом.

    Выдвигая аргументы в пользу «самостоятельности» корпоративной ответственности членов органов управления, О. Гутников, в частности, отмечает: «Ответственность членов органов юридического лица, на наш взгляд, является не деликтной, а корпоративной и отличается как от деликтной, так и от договорной ответственности. Основанием такой ответственности являются не нарушение договора и не общегражданский деликт (причинение вреда), а повлекшее возникновение убытков нарушение установленных законом и учредительными документами юридического лица многочисленных и конкретных корпоративных обязанностей членов органов юридического лица, важнейшей из которых является обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно…Лица, перед которыми члены органов управления несут корпоративную ответственность, не ограничиваются стороной договора (как это бывает в договорной ответственности). Право предъявлять к этим лицам требования о возмещении убытков предоставляется не только юридическому лицу, но и его участникам, а в некоторых случаях – также кредиторам юридического лица (например, при банкротстве юридического лица, вызванном умышленными действиями членов органов управления)»[2].

    Понятно, что в приведенных рассуждениях имеются в виду различные объемы понятия «ответственность»: для деятельности корпораций во всех возможных отношениях – частных и публичных, «внутренних» и «внешних» (А. Молотников) или только для правоотношений, связанных с деятельностью членов органов корпорации (О. Гутников).

    Согласно Федеральному закону от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» с 1 июня 2015 года вступила в силу новая редакция ГК РФ. В частности, Кодекс дополнен ст. 3071 «Применение общих положений об обязательствах», согласно п. 3 которой, поскольку иное не установлено Кодексом, иными законами или не вытекает из существа соответствующих отношений, общие положения об обязательствах (подраздел 1 раздела III) применяются в том числе к требованиям, возникшим из корпоративных отношений (глава 4). То есть указанным положением определяется субсидиарность применения к корпоративным правоотношениям правил, установленных для обязательств, включая вопросы ответственности.

    Представляется, что, относя корпоративную ответственность к разновидности имущественной, мы можем выделить некоторые особенности ответственности в корпоративных отношениях. Речь идет, конечно, об имущественной ответственности во «внутренних» отношениях – в связи с функционированием корпорации в той или иной организационно-правовой форме не в связи с осуществлением ею предпринимательской деятельности или иным участием в имущественном обороте. Специфика ответственности в корпоративных отношениях обусловлена целями института ответственности в данной сфере, субъектным составом, источниками установления ответственности (не только закон и договор, но и устав и внутренние документы корпорации), а также отдельными особенностями оснований и условий привлечения к ответственности, которые будут рассмотрены далее в аспекте института ответственности в хозяйственных обществах – самой распространенной организационно-правовой формы корпоративных коммерческих организаций.

    В. Грибанов дал определение ответственности, ставшее классическим: «Юридическая ответственность представляет собой одну из форм государственно-принудительного воздействия на нарушителей норм права, заключающуюся в применении к ним предусмотренных законом санкций – мер ответственности, влекущих для них дополнительные неблагоприятные последствия»[3].

    Итак, юридическая ответственность обусловлена уклонением лица от надлежащего исполнения юридических обязанностей, нарушением прав других лиц и привлечение к ней вызвано отрицательной реакцией лиц, права которых нарушены, а также осуждением со стороны государства состоявшегося правонарушения.

    Ответственность в корпоративных правоотношениях носит имущественный характер, поскольку связана с претерпеванием правонарушителем негативных последствий в имущественной сфере.

    Юридическая ответственность, в отличие от позитивной социальной ответственности (перед обществом, государством, семьей), ретроспективна, так как выражает последующую отрицательную реакцию на правонарушение – совершенное виновное действие, допущенное бездействие.

    К составу гражданского правонарушения (условиям гражданско-правовой ответственности) традиционно относят: противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие вреда (убытков); причинную связь между действием (бездействием) и причиненными убытками; вину.

    1.Противоправный характер поведения. Правонарушение всегда противоправно, оно представляет собой нарушение запрета, указанного в законе или в подзаконных актах, либо невыполнение обязанности, вытекающей из нормативного правового акта или заключенного на его основе договора, а применительно к корпоративным отношениям также нарушение обязанностей, вытекающих из устава, решений органов управления (общего собрания, совета директоров), внутренних документов компании.

    2. Наличие убытков – условие имущественной ответственности. Убытки согласно абз. 1 п. 2 ст. 15 ГК РФ складываются из (а) реального ущерба в виде расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества; и (б) упущенной выгоды в виде неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

    3. Причинная связь между противоправным поведением и вредом (убытками) – это «взаимосвязь причины и следствия – объективно существующая разновидность взаимосвязи явлений, которая характеризуется тем, что в конкретной ситуации из двух взаимосвязанных явлений одно (причина) всегда предшествует другому и порождает его, а другое (следствие) всегда является результатом действия первого»[4].

    Следует отличать юридическую ответственность от мер защиты субъективных гражданских прав. Меры защиты субъективных прав призваны восстановить нарушенные права потерпевшего, в то время как меры юридической ответственности состоят в новых, обременяющих лицо обязанностях. Поскольку юридическая ответственность – следствие правонарушения, это влечет за собой возложение на правонарушителя обременений – наказания, штрафных и иных санкций и дополнительных обязанностей[6].

    Сравнивая меры защиты и меры ответственности, А. Сергеев отмечает, что различия между ними заключаются в основаниях применения, социальном назначении и выполняемых функциях, принципах реализации и некоторых других моментах. Наибольшую практическую значимость, по мнению автора, «имеет то обстоятельство, что, по общему правилу, меры ответственности, в отличие от мер защиты, применяются лишь к виновному нарушителю субъективного права и выражаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав или возложения на него дополнительных обязанностей. Среди способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ, мерами ответственности могут быть признаны лишь возмещение убытков, взыскание неустойки и компенсация морального вреда, все остальные являются мерами защиты»[7].

    Применительно к корпоративным правоотношениям следует подчеркнуть, что между мерами защиты и мерами ответственности в этой сфере очень тонкая грань. Даже тогда, когда в тексте законодательного акта мера воздействия именуется ответственностью, при детальном рассмотрении оказывается, что это один из способов защиты субъективных прав. Например, ответственность учредителей по обязательствам до создания хозяйственного общества, а также ответственность общества по обязательствам учредителей или ответственность участников, не полностью оплативших акции (доли), вполне допустимо отнести к мерам защиты. Так, в действиях учредителей (участников) может не быть вины как субъективного условия ответственности; отсутствовать причинная связь между неоплатой уставного капитала и убытками, которые возникли вследствие этого.

    По причине столь тонкого различия между мерами ответственности и способами защиты прав в корпоративных отношениях в статье будут рассмотрены как меры ответственности, так и способы защиты прав, связанные с воздействием на имущественную сферу нарушителя.

    Что понимать под ответственностью в корпоративных правоотношениях или отношениях, связанных с участием в корпоративных организациях или с управлением ими, как они определены в п. 1 ст. 2 ГК РФ?

    Ответственность в корпоративных правоотношениях – ответственность, применяемая к участникам данных правоотношений – к самой корпорации, ее участникам (членам корпорации), а также членам ее органов управления[8].

    Ответственность субъектов корпоративных отношений не является ответственностью, связанной с предпринимательской деятельностью, хотя многие корпорации участвуют в предпринимательской деятельности (коммерческие корпоративные организации) или в деятельности, приносящей доход (некоммерческие корпоративные организации). Однако следует различать внутренние корпоративные отношения и внешние отношения – связанные с деятельностью компании во внешнем имущественном обороте. Известна позиция Конституционного Суда РФ в части акционерных обществ: деятельность акционеров не является предпринимательской, а относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности (см. п. 3 постановления от 24.02.2004 № 3-П).

    Цель института ответственности в корпоративных правоотношениях состоит не только и не столько в наказании виновного лица, сколько в обеспечении защиты прав участников путем исключения или минимизации их имущественных потерь, возникших в результате действий (бездействия) других лиц.

    Иначе говоря, основная функция ответственности в корпоративных правоотношениях восстановительная, или компенсационная[9]. Применительно к ответственности членов органов управления корпораций значение имеют также воспитательная и стимулирующая функции – ожидание негативных правовых последствий предостерегает лицо от совершения ошибок и возможных злоупотреблений и мотивирует его к разумному и добросовестному исполнению обязанностей.

    Как было отмечено, определенные особенности корпоративной ответственности проявляются и в связи с источниками, устанавливающими ответственность, к числу которых наряду с законодательством относятся устав корпорации, принятые в установленном порядке внутренние документы, а также договоры. Так, договор о создании хозяйственного общества может предусматривать ответственность учредителя за действия, связанные с учреждением общества. Неисполнение акционерного соглашения (разновидность корпоративного договора, заключаемого в АО) в соответствии со ст. 321 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) влечет за собой применение гражданско-правовых мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, включая права требовать возмещения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пеней), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей исчислению в порядке, определенном в акционерном соглашении)[10].

    С внесением Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Закон № 99-ФЗ) поправок в ГК РФ и дополнением Кодекса ст. 672, согласно п. 6 которой в случае, если на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества, нарушение корпоративного договора может служить основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора. На данном примере легко понять, что способ защиты (признание решения общего собрания недействительным) отличается от применения мер ответственности за нарушение корпоративного договора (взыскание убытков, неустойки, компенсации в твердой денежной сумме).

    Примеры норм о корпоративном договоре также иллюстрируют возможный набор форм ответственности в корпоративных правоотношениях. При этом наиболее распространенной формой выступает все-таки взыскание убытков, что также свидетельствует о значении компенсационной функции ответственности в корпоративных правоотношениях.

    Как отмечает О. Садиков, «назначение института возмещения убытков состоит в защите прав участников рыночного оборота путем восстановления того их имущественного положения, которое было бы в случае надлежащего исполнения его участниками возложенных на них обязанностей»[11].

    Виды ответственности в хозяйственных обществах мы традиционно классифицируем по субъектному составу:

    – ответственность учредителей (участников) корпорации;

    – ответственность самой корпорации;

    – ответственность членов органов управления корпорации.

    Рассмотрим отдельные виды ответственности в корпоративных правоотношениях, выделенные по критерию субъекта ответственности.

    Ответственность участника (акционера) хозяйственного общества

    Разграничение ответственности хозяйственного общества и ответственности других лиц, в том числе его участников, является фундаментальным принципом российского корпоративного права. Участники (акционеры) не отвечают по долгам хозяйственного общества, а хозяйственное общество не отвечает по долгам его участников (акционеров), за исключением случаев, предусмотренных законом.

    Установленное в п. 2 ст. 56 ГК РФ общее правило о невозможности привлечь к ответственности юридическое лицо по обязательствам его участников, а участников – по обязательствам юридического лица конкретизировано применительно к категории коммерческих корпоративных организаций в п. 2 ст. 673. Указанной нормой прямо определено, что дочернее общество не отвечает по долгам основного хозяйственного товарищества или общества, и предусмотрены исключительные случаи, когда основное общество может быть привлечено к солидарной ответственности по обязательствам дочернего. Принцип ограниченной ответственности хозяйственного обществанашел закрепление также в Законе об АО (п. 2 ст. 3) и в Федеральном законе от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО) (п. 2 ст. 3), где предусмотрено, что общество не отвечает по обязательствам своего участника.

    С момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании юридического лица это юридическое лицо имеет права и несет обязанности, выступает в гражданском обороте от своего имени и несет ответственность по своим договорным и внедоговорным обязательствам.

    Таким образом, доминирующим подходом к правовому регулированию ответственности юридических лицв российском корпоративном праве является доктрина «самостоятельной юридической личности» (entitytheory).

    Эти подходы общепризнаны и в научной доктрине.

    Е. Суханов указывает: «юридическое лицо – не только и не столько определенным образом организованный коллектив людей, сколько в первую очередь «персонифицированное имущество», выделенное его учредителями (или участниками) для самостоятельной коммерческой деятельности. … такое имущество юридически обособлено от иного принадлежащего учредителям или другим участникам имущества и с помощью управляющих им лиц становится материальной основой их предпринимательской или иной хозяйственной деятельности.Именно данное обстоятельство и оправдывает правило о раздельной ответственности собственника или иного учредителя юридического лица и самого юридического лица по их долгам. При отсутствии реальной имущественной обособленности в момент создания юридического лица такое правило может стать базой для злоупотреблений учредителей или иных участников организации»[13].

    Как правильно отмечает Д. Ломакин, «снятие корпоративного покрова – это не норма, а исключение из общего правила о самостоятельности и независимости юридического лица, в том числе и от своих участников (членов). Оно оправдано в ограниченном числе случаев, когда подконтрольная организационно-правовая структура используется контролирующим лицом в качестве инструмента для реализации своих собственных интересов без учета интересов зависимого субъекта»[14].

    К «снятию корпоративных покровов» с хозяйственных обществ в российском корпоративном праве можно отнести:

    – привлечение к ответственности основного общества[15] по сделкам дочернего, заключенным дочерним обществом по указанию или с согласия основного общества;

    – привлечение к ответственности основного общества и иных контролирующих лиц при банкротстве контролируемого юридического лица.

    Солидарная ответственность основного общества по сделкам дочернего общества. Основное общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества. Это положение п. 2 ст. 673 ГК РФ, внесенное Законом № 99-ФЗ, несколько расширило основания привлечения к ответственности материнской компании по обязательствам дочернего общества в сравнении со ст. 105 ГК РФ, действовавшей до 1 сентября 2014 года, а также со ст. 6 Закона об АО и ст. 6 Закона об ООО, пока еще не приведенных в соответствие с положениями ГК РФ и действующих в части, ему не противоречащей.

    Нетрудно заметить, что теперь для снятия «корпоративных покровов» законодатель отказался от оценки указаний основного общества как «обязательных». Эту позицию стоит поддержать, поскольку трудно выделить «необязательные» указания основного общества для директора дочернего общества, назначаемого и освобождаемого от исполнения обязанностей этим контролирующим лицом. Основаниемдля «снятия корпоративных покровов» теперь также является согласие материнской компании. Важно при этом, в каком направлении будут развиваться законодательство и судебная практика: что будет пониматься под согласием – явно выраженное волеизъявление компетентных органов основного общества или, например, его конклюдентные действия, молчание. Представляется правильным именно первый подход: только явно выраженное согласие основного общества должно быть основанием для привлечения к ответственности основного общества по сделкам дочернего. Иной подход будет способствовать «размыванию» конструкции юридического лица как обособленного, «персонифицированного» имущества, может снизить интерес к ведению бизнеса с использованием формы хозяйственных обществ.

    Следует заметить, что в настоящее время в Государственной Думе рассматривается законопроект «О внесении изменений в отдельные законодательные акты и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»[16], предлагающий внести поправки в ст. 6 Закона об АО, позволяющие определить, что следует понимать под согласием основного общества. В соответствие с указанным законопроектом «основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним с согласия основного общества (товарищества), если получение такого согласия является необходимым для заключения такой сделки дочерним обществом в соответствии с его уставом или договором, заключенным дочерним обществом с основным обществом (товариществом). Предусмотренные настоящим пунктом правила о солидарной ответственности не применяются, если основное общество (товарищество) голосовало за одобрение такой сделки на общем собрании акционеров дочернего общества».

    Таким образом, законодатель планирует возвратиться к прежней формулировке Закона об АО, предусматривающей, что ответственность основного общества наступает в случае, если право давать обязательные указания предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним. Голосование же акционера на общем собрании предлагается не рассматривать как согласие, поскольку это решение уже не основного общества, а полномочного органа управления дочернего. С моей точки зрения, подход, согласно которому решение общего собрания – это решение его собственного органа управления, а не решение акционера является правильным, соответствующим общим принципам корпоративного устройства.

    В комментируемом положении п. 2 ст. 673 ГК РФ есть еще одна новелла – ссылка на норму п. 3 ст. 401, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. То есть вероятность привлечения основного общества к ответственности по сделкам дочернего в случае воздействия на его волеобразование возросла[17].

    Положение о привлечении к ответственности основного общества по сделкам дочернего, чью волю на совершение сделки оно сформировало, призвано защищать кредиторов дочернего общества, поэтому именно кредиторы дочернего общества могут выступать истцами по данному основанию.

    Рассматривая ответственность основного общества по сделкам дочернего, следует отметить специфику этого вида ответственности, выражающуюся в том, что для привлечения к ответственности основного общества не требуется доказательства его виныкак одного из условий юридической ответственности, что позволяет, по сути, рассматривать названное правовое средство как меру защиты и высвечивает обозначенную нами тонкую грань между формами ответственности и мерами защиты.

    В литературе встречается мнение, что «доктрина «снятия корпоративных покровов» должна ограничиваться случаями прекращения юридических лиц при недостаточности их имущества для удовлетворения требований кредиторов. При этом ответственность должна носить субсидиарный характер и применяться лишь в случаях, когда недостаточность имущества была вызвана виновными действиями (бездействием) контролирующих лиц. Когда же юридическое лицо нормально действует, никаких лиц к ответственности по долгам юридического лица по общему правилу привлекаться не должно, и дальнейшее развитие указанной доктрины в этом направлении, на наш взгляд, бесперспективно»[18].

    В целом не поддерживая столь однозначный вывод, еще раз подчеркну, что привлечение основного общества к солидарной ответственности по долгам дочернего в текущей деятельности должно носить исключительный характер.

    Субсидиарная ответственность основного общества при банкротстве дочернего общества. Другим случаем применения доктрины «снятия корпоративной вуали», предусмотренным в российском праве, является возложение субсидиарной ответственности на основное общество по обязательствам дочернего при банкротстве. Согласно абз. 3 п. 2 ст. 673 ГК РФ в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Ответственность основных обществ при банкротстве дочерних регулируется также Законами об АО и ООО, действующими до приведения их в соответствие с ГК РФ в части, ему не противоречащей. В Законе об АО установлена необходимость доказывания вины в форме прямого умысла со стороны основного общества в доведении дочернего общества до банкротства с использованием конструкции «заведомо зная» (п. 3 ст. 6).

    Практика привлечения к субсидиарной ответственности основного общества по долгам дочернего общества при банкротстве дочернего несколько обширнее, чем практика «снятия корпоративных покровов» при привлечении к солидарной ответственности основного общества по сделкам дочернего вне процедуры банкротства[19].

    При этом ВАС РФ в определении от 26.11.2010 № ВАС-15940/10 по делу № А48-400/2010установлен широкий предмет доказывания по делам о привлечении к субсидиарной ответственности основного общества по долгам дочернего общества при его банкротстве. Отмечено, что суды обязаны анализировать и использовать всю совокупность обстоятельств: наличие у основного общества права давать обязательные указания дочернему либо возможности иным образом определять действия дочернего общества; совершение основным обществом действий, свидетельствующих об использовании и (или) возможности использования такого права; наличие причинно-следственной связи между применением и (или) возможностей применения основным обществом прав в отношении дочернего общества и действиями дочернего общества, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества дочернего общества для расчетов с кредиторами; вина основного общества.

    Зачастую суды отказывают в привлечении основных обществ и иных контролирующих лиц к ответственности в делах о банкротстве[20]. Одна из наиболее распространенных причин для отказа – невозможность установить причинно-следственную связь между виновными действиями контролирующего лица и наступлением банкротства. Действительно, банкротство, за исключением умышленных действий, как правило, является следствием комплекса обстоятельств – снижения рыночной конъюнктуры, падения спроса, изменений в макроэкономических условиях.

    Ответственность контролирующих лиц при банкротстве. Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) расширен круг субъектов, могущих быть привлеченными к ответственности при банкротстве юридического лица, по сравнению с ГК РФ и Законами об АО и об ООО, согласно которым к ответственности могут быть привечены только основные общества. В соответствии с Законом о банкротстве субсидиарную ответственность при банкротстве должника несет любое «контролирующее организацию-банкрота лицо». Цель введения понятия «контролирующее лицо» – повышение ответственности лиц, не являющихся основным обществом, но прямо или косвенно контролирующих должника.

    Лицо признается контролирующим должника, если оно имеет либо имело в течение срока менее двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать ему обязательные для исполнения указания или возможность иным образом определять его действия, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника, в том числе на лицо, владеющее более чем 50 процентами голосующих акций (долей участия) должника (ст. 2 Закона о банкротстве).

    Согласно ст. 10 Закона о банкротстве контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения должником указаний контролирующих должника лиц. Контролирующее лицо не отвечает за причиненный кредиторам вред, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

    Проведенный анализ судебной практики свидетельствует о том, что норма ст. 10 Закона о банкротстве реально применяется в отношении физических лиц – руководителей организаций[21], контролирующих должника акционеров[22], собственников имущества юридического лица[23], членов ликвидационной комиссии[24], которые в силу своих полномочий могут принимать решения, совершать сделки от имени должника, распоряжаться его имуществом, а также фактически контролирующих должника лиц[25].

    Положения российского законодательства о привлечении к ответственности основных обществ и иных контролирующих лиц защищают кредиторов дочернего общества при его банкротстве, и именно кредиторы дочернего общества (или арбитражный управляющий, действующий в общих интересах кредиторов) могут подавать иски к основному обществу или иному контролирующему лицу, руководствуясь названными нормами закона.

    Ответственность основных обществ по искам участников (акционеров) дочерних обществ. Законодательство предоставляет участникам (акционерам) дочерних обществ дополнительный механизм защиты. Согласно п. 3 ст. 672 ГК РФ участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу.

    Аналогичное положение содержится в Законе об ООО (п. 3 ст. 6) и в Законе об АО (п. 3 ст. 6). Правда, норма Закона об АО (до приведения ее в соответствие с реформированной главой 4 ГК РФ) содержит определенное ограничение возможности привлечения к ответственности основного общества по искам акционеров дочернего: убытки считаются причиненными по вине основного общества только тогда, когда основное общество использовало право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки, что означает необходимость доказательства вины в форме прямого умысла.

    Заметим, что в рассматриваемом случае мы имеем дело с косвенным иском.

    Иск участников (акционеров) дочернего общества к основному – это косвенный иск, поскольку он предъявляется в интересах дочернего общества: взысканные суммы поступают в распоряжение дочернего общества, а не истцов (участников или акционеров).

    Косвенный характер иска состоит в том, что акционеры (участники) дочернего общества косвенно заинтересованы в его благополучии: стабильность и прибыльность его деятельности, рост его активов обеспечивают им рост капитализации акций (долей участия), потенциальную возможность распределения прибыли в случае выплаты дивидендов и/или получения ликвидационной квоты.

    С учетом характера косвенного иска акционер (участник), обращающийся с ним, рассматривается как процессуальный истец (ст. 2258 АПК РФ); лицом, имеющим материально-правовые требования («материальным истцом»), во всех указанных случаях следует считать общество, в интересах которого предъявляется иск[26].

    Замечу, что с введением в ГК РФ ответственности за фактический контроль у акционеров (участников) появилась возможность выбрать варианты иска к основному обществу – либо по п. 3 ст. 672,либо п. 3 ст. 531[27].

    Солидарная ответственность учредителей, акционеров (участников) за формирование имущественной базы хозяйственного общества. Ответственность учредителей, а затем акционеров (участников) за формирование имущественной базы деятельности корпорации установлена для целей обеспечения интересов кредиторов, которые имеют возможность рассчитывать на определенные гарантии в случае, если заявленный капитал хозяйственного общества не сформирован или сформирован не полностью. Как было отмечено, эти правовые механизмы являются скорее мерой защиты, чем мерой ответственности: ведь законодатель не связывает их применение с наличием вины в действиях учредителей (участников), а также причинной связи между причиненными кредиторам убытками и неоплатой (неполной оплатой) уставного капитала.

    Солидарная ответственность учредителей. Учредители хозяйственных обществ несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с учреждением общества и возникающим до его государственной регистрации (абз. 1 п. 2 ст. 89, абз. 1 п. 2 ст. 98 ГК РФ). К ответственности по таким обязательствам учредителей само общество может быть привлечено лишь в случае, если действия учредителей впоследствии будут одобрены общим собранием участников общества (абз. 2 п. 2 ст. 89, абз. 2 п. 2 ст. 98 ГК РФ).

    Солидарная ответственность акционеров (участников), не полностью оплативших акции (доли). Согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 Закона об АО акционеры, не полностью оплатившие акции, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в пределах неоплаченной стоимости принадлежащих им акций. Аналогичное положение применительно к ответственности участников, не полностью оплативших доли в уставном капитале, содержится в п. 1 ст. 2 Закона об ООО.

    Указанные меры мотивируют акционеров (участников) общества к своевременной оплате уставного капитала и обеспечивают как защиту интересов кредиторов общества, так и должную справедливость: положение не оплативших уставный капитал участников было бы более выгодным в сравнении с теми участниками, которые надлежащим образом выполнили свои обязанности.

    Субсидиарная ответственность акционеров (участников) и независимого оценщика. Если акции (доли) оплачиваются неденежными средствами, а иным имуществом, их оценка может быть завышена. Для целей защиты интересов кредиторов от «дутых» уставных капиталов установлена солидарная ответственность участников (акционеров) хозяйственных обществ и независимого оценщика в случае недостаточности имущества общества (то есть они привлекаются к ответственности субсидиарно) по обязательствам хозяйственного общества в пределах суммы, на которую завышена оценка имущества, внесенного в уставный капитал, в течение пяти лет с момента государственной регистрации общества или внесения в устав общества соответствующих изменений. Данный вид ответственности теперь унифицирован для АО и ООО (п. 3 ст. 662 ГК РФ).

    Ответственность хозяйственного общества

    Ответственность хозяйственного общества по обязательствам его учредителей. Российским законодательством установлена возможность ответственности хозяйственного общества по обязательствам его учредителей.

    В абз. 2 п. 3 ст. 10 Закона об АО и п. 6 ст. 11 Закона об ООО определено, что общество несет ответственность по обязательствам учредителей, связанным с созданием общества, только в случае последующего одобрения их действий общим собранием. Применительно к ООО предусмотрено, что размер ответственности общества в любом случае не может превышать одну пятую оплаченного уставного капитала общества.

    Цели указанных норм очевидны – создать некоторые гарантии лицам, вступающим отношения с учредителями, а также предоставить учредителям возможность компенсации их обоснованных и разумных расходов в связи с созданием хозяйственного общества.

    Ответственность акционерного общества за ведение реестра акционеров. Ответственность акционерного общества установлена п. 4 ст. 44 Закона об АО, согласно которому общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение. Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 205-ФЗ) эта норма была дополнена двумя абзацами, определяющими вид и порядок привлечения к ответственности общества-эмитента.

    Приведу первый полностью: «Общество и регистратор солидарно несут ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества, если не будет доказано, что надлежащее соблюдение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или действий (бездействия) акционера, требующего возмещения убытков, в том числе вследствие того, что акционер не принял разумные меры к их уменьшению».

    Кроме того, во втором установлена возможность обратного требования (регресса) в размере половины суммы возмещенных убытков, правда, с оговорками, во-первых, что условия осуществления данного права (в том числе размер обратного требования) могут быть определены соглашением между обществом и регистратором. И во-вторых, при наличии вины только одного из солидарных должников виновный должник не имеет права обратного требования (регресса) к невиновному должнику, а невиновный должник обладает правом обратного требования (регресса) к виновному должнику в размере всей суммы возмещенных убытков. При наличии вины обоих солидарных должников размер обратного требования (регресса) исчисляется в зависимости от степени вины каждого солидарного должника, а в случае невозможности определить степень вины каждого из них размер обратного требования (регресса) составляет половину суммы возмещенных убытков.

    То есть и регистратор (лицензированный профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий предпринимательскую деятельность по ведению реестра), чья ответственность в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ наступает действительно без вины, и акционерное общество, не занимающееся предпринимательской деятельностью в связи с ведением своего реестра, а обязанное передать ведение реестра регистратору[28], несут солидарную ответственность за убытки, причиненные акционеру незаконным списанием акций.

    Как справедливо полагает О. Олейник, «если в правовом механизме мы прибегаем к принуждению в виде обязанности выбрать реестродержателя из существующих, то конструкция ответственности должна меняться. Она не может быть такой же, как и при полной свободе воли, например, заключать договор или не заключать. Поэтому в этом случае необходимо трансформировать ответственность акционерного общества в субсидиарную, имея в виду права акционеров, а основной ответственностью сделать ответственность реестродержателя, который является предпринимателем, профессионалом и действиями которого причинен ущерб правам акционеров»[29].

    Однако в законодательстве решено иначе: установлено анализируемое положение о привлечении эмитента к солидарной ответственности при передаче функции ведения реестра регистратору. Очевидно, законодатель исходил из ответственности акционерного общества за выбор реестродержателя, но при этом руководствовался и целями обеспечения инвестиционного климата, защиты интересов акционеров от возможных злоупотреблений. Заметим, что положения п. 4 ст. 44 Закона об АО в редакции Закона № 205-ФЗ были признаны соответствующими Конституции РФ (см. постановление Конституционного Суда РФ от 28.01.2010 № 2-П).

    Имущественная ответственность членов органов управления хозяйственных обществ

    Имущественная ответственность членов коллегиального органа (наблюдательного или иного совета[30]), единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа[31] перед обществом за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием), занимает значительное место в институте юридической ответственности в корпоративных правоотношениях.

    С развитием корпоративных форм предпринимательства в России институт ответственности директоров применяется все более активно. Разделение функций собственности и управления повышает требования к профессиональным управляющим; усложнение предпринимательского оборота создает почву для возможных злоупотреблений. Количество споров по вопросам привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ значительно возросло

    В настоящее время ответственность директоров хозяйственных обществ регулируется, в частности, ст. 531 ГК РФ, ст. 44 Закона об ООО и ст. 71 Закона об АО, устанавливающими общие условия привлечения к ответственности членов совета директоров, единоличного исполнительного органа и членов правления хозяйственного общества. Заметим, что регулирование ответственности указанных лиц в обществе с ограниченной ответственностью и в акционерном обществе практически идентично.

    Основание ответственности членов органов управления. Как уже упоминалось, основанием гражданско-правовой ответственности директоров или обстоятельствами, при которых она наступает, является совершение ими правонарушения.

    В соответствии с п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно[32]. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. Согласно п. 1 ст. 531 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

    Итак, правонарушение в корпоративных правоотношениях состоит в нарушении директором обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно[33].

    Что же подразумевается под обязанностями членов органов управления акционерного общества действовать добросовестно и разумно в интересах общества? При каких обстоятельствах члены органов управления должны признаваться виновными в нарушении упомянутых обязанностей?

    Законы о хозяйственных обществах устанавливают лишь общую обязанность действовать добросовестно и разумно, не перечисляя конкретные требования или запреты[34]. То есть нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно само по себе является достаточным для признания действий членов органов управления правонарушением, дополнительного указания на нарушение конкретных положений закона или иных нормативных правовых актов не требуется.

    Г. Шершеневич еще в XIX веке отмечал: «Как уполномоченные, члены правления подлежат ответственности за все совершенное ими вопреки закону, уставу и постановлениям общего собрания. Однако ответственность их не может ограничиться уклонением от данных им инструкций. Они стоят во главе торгового предприятия, управляют им на самых широких основах полномочия, и потому они не могут быть освобождены от ответственности за вред, причиняемый ими товариществу своим небрежным, невнимательным отношением к его делам»[35].

    В последнее время российские суды стали все более активно рассматривать нарушение обязанностей действовать добросовестно и разумно в интересах общества в качестве достаточного основания для привлечения членов органов управления к ответственности.

    Так, по делу «Акционерный банк «РОСТ» против Г.» в постановлении от 08.02.2011 № 12771/10 по делу № А40-111798/09-57-539 Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты нижестоящих судов, выразил следующую позицию: «Совершение названных действий свидетельствует о нарушении ответчиком предусмотренной пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса и пунктом 1 статьи 71 Закона об акционерных обществах обязанности действовать разумно и добросовестно в интересах общества. В связи с этим у судов отсутствовали основания для вывода о том, что истец не указал на нарушения конкретных положений закона или иных нормативных актов».

    Нижестоящие суды следуют приведенной правовой позиции, указывая, что «…нарушение принципа добросовестности и разумности представительских действий единоличного исполнительного органа, создающих соответствующие права и обязанности для общества вопреки его интересам, является основанием для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности за причиненные убытки по правилам корпоративного законодательства. Кроме того, ответственность лиц, выступающих от имени юридического лица и причинивших убытки юридическому лицу, исходя из положений статьи 401 ГК РФ, может наступить при наличии вины, при этом согласно пункту 3 статьи 53 ГК РФ вина нарушителя выражается в непринятии им с должной степенью заботливости и осмотрительности всех необходимых мер для предотвращения нарушения»[36].

    Определяя предмет доказывания по делам о привлечении к ответственности лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, суд указал, что в него входит «установление наличия у лица статуса единоличного исполнительного органа; недобросовестность и (или) неразумность действий (бездействия) единоличного исполнительного органа, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица»[37].

    Действительно, говорить о нарушении руководителем организации конкретных обязанностей в принципе невозможно, поскольку российские законы о хозяйственных обществах не пошли, да и не могли пойти в силу многообразия обязанностей директоров по пути их перечисления: указано лишь на общую обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества. Такой подход характеризует фидуциарный характер отношений между хозяйственным обществом и лицом, исполняющим полномочия единоличного исполнительного органа.

    Разумность и добросовестность действий руководителя является оценочной категорией и устанавливается судом каждый раз при рассмотрении конкретного дела.

    В постановлении Пленума ВАС РФ № 62 дано толкование понятий недобросовестности и неразумности. Так, согласно пп. 2 и 3 постановления действия (бездействие) директора признаются недобросовестными, если он:

    – действовал при наличии конфликта интересов[38];

    – скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица либо предоставлял участникам юридического лица недостоверные сведения в отношении соответствующей сделки;

    – совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

    – после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

    – знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях[39] или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.).

    Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом. Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

    Действие (бездействие) директора признается неразумным, если он:

    –принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации;

    –до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах;

    –совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок.

    Следует подчеркнуть, что критерии добросовестности и разумности российские суды применяют как к действиям, так и к бездействию директоров.

    В. Грибанов отмечал: «С юридической точки зрения бездействие будет признано противоправным тогда, когда лицо в силу закона или договора было обязано совершить определенные действия, но от совершения их уклонилось либо не выполнило их надлежащим образом»[40].

    Вина как условие ответственности членов органов управления. Интерес для рассмотрения применительно к ответственности директоров представляет вина как субъективное основание ответственности.

    Следует различать добросовестность и разумность как основание ответственности (правонарушение) и отделять их от виновности как самостоятельного условия привлечения к ответственности членов органов управления.

    Согласна с мнением А. Маковской, которая указывает, что «нарушение установленной законом обязанности руководителя действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица образует состав правонарушения, при условии наличия которого руководитель юридического лица и может быть привлечен к ответственности за причиненные убытки. …если будет доказано, что руководитель акционерного общества действовал добросовестно и разумно, это автоматически означает отсутствие в его действиях состава гражданского правонарушения, за которое он может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности, а значит, и исключает возможность привлечения его к такой ответственности. … если будет доказано, что руководитель действовал недобросовестно (особенно неразумно) и не в интересах общества, то к гражданско-правовой ответственности за причиненные этим обществу убытки руководитель может быть привлечен при наличии предусмотренных законом оснований, а именно при наличии вины»[41].

    Автор отмечает в определенной степени формальный характер разграничения «добросовестного и разумного» поведения и «виновного» поведения. «Прежде всего, формальность разграничения обусловлена тем, что такие правовые категории, как «добросовестность и разумность», сегодня и в теории и на практике раскрываются посредством использования тех же критериев, через которые в гражданском праве принято раскрывать понятие «вины». Некоторые основания для такого смешения есть»[42].

    Тем не менее еще раз подчеркну, что, если недобросовестность и неразумность являются объективными обстоятельствами, образующими сам факт правонарушения, то вина – субъективное основание ответственности. Это важно понимать применительно к случаям, когда в действиях директора, например, была неразумность – он поступил недальновидно или не получил все необходимые для принятия решения документы, однако если в его действиях не было вины, такой директор не может быть привлечен к ответственности.

    Ответственность директора за выполнение юридическим лицом публично-правовых обязанностей. Как определено в постановлении Пленума ВАС РФ № 62, добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора, виновно не обеспечившего исполнение юридическим лицом соответствующей обязанности, понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора. И примеры судебной практики на этот счет существуют[43].

    Учет предпринимательского риска. При определении оснований и размера ответственности членов органов управления закон указывает на необходимость принятия во внимание «обычных условий делового оборота и иных обстоятельств, имеющих значение для дела». Речь идет о необходимости учета в правоприменительной практике нормального предпринимательского риска. Это положение призвано обеспечить гарантии директоров при принятии ими рискованных, но экономически эффективных коммерческих решений.

    Не могут быть признаны виновными в причинении обществу убытков директора, если они действовали в пределах разумного предпринимательского риска. В п. 1 постановления Пленума ВАС № 62 судам рекомендовано принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности.

    Предпринимательская деятельность всегда связана с риском, и в момент принятия решения не всегда есть возможность детального расчета, не допускающего вероятных отклонений. К тому же на момент оценки ранее принятых решений меняются не только обстоятельства их принятия, но и подход к их оценке. Суды не должны вмешиваться в оценку эффективности предпринимательской деятельности.

    Здесь представляется уместным привести правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные по поводу необходимости учета особенностей предпринимательской деятельности для оценки возникающих при этом рисков (постановление от 24.02.2004 № 3-П, определение от 16.12.2008 № 1072-О-О).

    Особенности ответственности при множественности единоличного исполнительного органа. Уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. В качестве единоличного исполнительного органа корпорации правомочно выступать как физическое, так и юридическое лицо (п. 3 ст. 653 ГК РФ)[44].

    Применительно к единоличному исполнительному органу в уставе важно определить, совместно или раздельно назначенные директорами лица будут исполнять полномочия единоличного исполнительного органа. Данным решением и обусловлена юридическая ответственность этих лиц за их разумные и осмотрительные действия в интересах общества. На лиц, выполняющих полномочия единоличного исполнительного органа, в полной мере распространяются условия гражданско-правовой ответственности, предусмотренные для других членов органов управления хозяйственного общества. При совместной деятельности директоров эта ответственность будет солидарной; при раздельной – каждого директора индивидуально.

    Особенности ответственности лица, временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа

    При отсутствии директора возникает жизненная необходимость назначения лица, временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа[45]. Как следует из сложившегося обычая, в гражданско-правовых отношениях лицо, временно исполняющее обязанности директора, действует на основании выданной ему доверенности.

    Лицо, временно исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа, как следует из п. 1 постановления Пленума ВАС РФ № 62 и складывающейся судебной практики, является субъектом имущественной ответственности, если в его действиях будет обнаружен состав правонарушения. Важно отметить, что директор, выдавший доверенность временно исполняющему обязанности, не освобождается от ответственности.

    Так, ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 08.09.2011 по делу № А11-4908/2009 обосновал позицию, что при гражданско-правовом представительстве ответственность возлагается как на директора, выдавшего доверенность, так и на лицо, действующее по доверенности.

    Как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 № 9324/13 по делу № А12-13018/2011, при необходимости, с учетом характера и масштаба хозяйственной деятельности, единоличный исполнительный орган вправе привлекать третьих лиц (по трудовым или гражданско-правовым договорам) и предоставлять им полномочия действовать от имени общества… В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (п. 3 ст. 53 ГК РФ, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ № 62).

    Из материалов дела следует, что ответчик выдал В. доверенность с объемом полномочий, фактически равным собственным. В отсутствие какого-либо обоснования подобные действия единоличного исполнительного органа, не обусловленные характером и масштабом хозяйственной деятельности общества, не могут быть признаны разумными, то есть соответствующими обычной деловой практике. В этом случае при отсутствии объективных обстоятельств, свидетельствующих о разумной возможности делегирования своих полномочий, директор должен доказать, что его действия по передаче своих полномочий другому лицу были добросовестными и разумными, а не ограничиваться формальной ссылкой на наличие у него безусловного права передавать такие полномочия любому лицу.

    Таким образом, директор, выдавший доверенность, не освобождается от ответственности за действия лица, уполномоченного этой доверенностью.

    Особенности ответственности управляющей организации, выполняющей полномочия единоличного исполнительного органа. Полномочия единоличного исполнительного органа в соответствии со ст. 42 Закона об ООО и ст. 69 Закона об АО могут быть переданы управляющей организации. В этой ситуации имущественная ответственность возлагается на управляющую организацию по общим правилам, установленным для директоров, за изъятиями, связанными с правовой природой этого субъекта ответственности как юридического лица, а также с учетом наличия гражданско-правового договора оказания услуг, заключаемого между управляемым обществом и управляющей организацией. В п. 1 постановления Пленума ВАС РФ № 62, определяющем сферу применения законодательства об имущественной ответственности членов органов управления (директоров), указано на управляющую организацию как на субъекта ответственности.

    Если в действиях управляющей организации, привлеченной к имущественной ответственности в качестве единоличного исполнительного органа, виновен ее директор (лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа), управляющая организация или ее участник, в свою очередь, могут привлечь к ответственности своего директора, если будет доказано, что он действовал неразумно, недобросовестно в отношении управляющей организации, которая обязана в том числе качественно осуществлять функции единоличного исполнительного органа управляемого общества.

    Особенности ответственности членов коллегиальных органов управления. В хозяйственных обществах управленческие функции помимо директора выполняют коллегиальные органы – совет директоров и правление. Особенности привлечения к ответственности членов коллегиального органа управления:

    –их противоправное поведение, как правило, проявляется в виде действия – голосования по вопросам повестки дня;

    –ответственность имеет солидарный характер;

    –не несут ответственности члены органа управления, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или добросовестно не принимавшие участия в голосовании.

    В п. 7 постановления Пленума ВАС РФ № 62 выражена правовая позиция: сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов.

    Процессуальные аспекты ответственности членов органов управления. Иск к директору может быть предъявлен обществом, а также участником независимо от размера его доли участия в уставном капитале ООО (п. 5 ст. 44 Закона об ООО) или акционером (акционерами), владеющими в совокупности не менее чем 1 % размещенных обыкновенных акций общества (п. 5 ст. 71 Закона об АО). Такой иск является косвенным и к нему применимы все приведенные комментарии в отношении исков, предъявляемых акционерами (участниками) дочерних обществ к основным обществам.

    Важно отметить, что с учетом изменений, вступивших в силу с 1 сентября 2014 года, правом требования взыскания причиненных корпорации убытков наделены также члены коллегиального органа общества (наблюдательного или иного совета) – п. 4 ст. 653 ГК РФ. При рассмотрении правовой природы этих исков представляется, что иски членов органов управления можно отнести к косвенным, подаваемым в интересах корпорации, а члены органов управления по аналогии со ст. 2258 АПК РФ должны наделяться процессуальными правами и обязанностями истца. Для признания иска косвенным необходимо понять, какой косвенный интерес в благополучии корпорации существует у члена ее органа управления. Полагаю, что у членов органов управления может быть интерес в стабильности деятельности и имущественной базы корпорации, поскольку успех корпорации влияет на их деловую репутацию и на возможность выплаты вознаграждения за членство в совете директоров.

    В подавляющем большинстве случаев члены органов управления несут ответственность именно перед хозяйственным обществом, а не перед его кредиторами и акционерами[46].

    Г. Шершеневич указывал: «Как представители товарищества члены правления своими действиями, совершаемыми от имени товарищества и в пределах полномочия, обязывают только само товарищество… Ответственными члены правления являются перед товариществом, а не перед третьими лицами»[47].

    С точки зрения процессуального аспекта имущественной ответственности членов органов управления, важное значение имеет распределение бремени доказывания.

    Поскольку согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется, обязанность по доказыванию недобросовестности и неразумности действий директора, повлекших причинение убытков, возлагается на истца. Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

    То есть в качестве общего правила истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

    Как указал Президиум ВАС РФ в постановлении от 12.04.2011 № 15201/10 по делу № А76-41499/2009-15-756/129,«…при обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа, истец обязан доказать сам факт причинения ему убытков и наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями, в то время как обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к гражданско-правовой ответственности единоличном исполнительном органе».

    При этом бремя доказывания может быть распределено по усмотрению суда. В частности, оно переносится на ответчикав случае, когда истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, а директор отказывается от дачи пояснений, или в случае их явной неполноты (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ № 62)[48].

    Подобную практику распределения бремени доказывания Президиум ВАС РФ уже применил в деле «Кировского завода» (постановление от 06.03.2012 №12505/11по делу № А56-1486/2010)[49]. В частности, суд указал, что при достаточной убедительности позиции истца бремя доказывания обратного должно быть возложено на ответчика, имеющего реальную возможность совершить процессуальные действия по представлению доказательств; сокрытие информации было расценено Президиумом ВАС РФ как обстоятельство, не позволяющее применить к ответчику презумпцию добросовестности в ситуации, когда он действовал с конфликтом интересов (совершал сделку с дочерним обществом по отчуждению долей в уставном капитале ООО с превышением стоимости в отношении лично себя и своего аффилированного лица).

    Анализируемое дело интересно также тем, что суд возложил ответственность на директора основного общества за причинение убытков дочернему, имея в виду подконтрольность директора дочернего общества директору основного и рассматривая лишение дочернего общества части имущества как причинение ущерба и основному, которое владеет акциями дочернего.

    Бремя доказывания возлагается на ответчика императивнов случаях доказанной недобросовестности или неразумности директора(п. 1 постановления Пленума ВАС РФ № 62).

    Если истец представил достаточные доказательства, опровергающие презумпцию добросовестности и разумности действий директора, бремя доказывания добросовестности и разумности переходит на ответчика. Если ответчик (директор) не представит доказательств, подтверждающих, что он действовал добросовестно и разумно, он является ответственным за причиненные обществу убытки.

    Ответственность контролирующих лиц. Законодательное регулирование ответственности контролирующих лиц изменилось с принятием поправок в п. 3 ст. 531 ГК РФ Законом № 99-ФЗ[50], согласно которым лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине. В случае совместного причинения убытков устанавливается солидарная ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица,и члена органа управления (за исключением тех из них, кто, будучи в составе коллегиального органа, голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или не принимал участия в голосовании). По сути, речь идет об ответственности контролирующих лиц – так называемых «теневых директоров» (Shadow Directors), в том числе выдающих директивы на голосование членам совета директоров или дающих обязательные указания директору на совершение сделок[51].

    Лицами, которым предоставляется право требовать возмещения убытков согласно положению п. 3 ст. 531, являются само юридическое лицо или его учредители (участники), выступающие в интересах юридического лица.

    В законодательстве отсутствует определение «лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица».

    В доктрине высказывается мнение о том, что в качестве ориентира для определения «лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица», можно применять понятие «контролирующее лицо должника», которое используется в Законе о банкротстве[52].

    Не исключено привлечение к ответственности по этой норме контролирующего лица, определяющего волю подконтрольного, в том числе в силу обладания «фактической» властью. В правоприменительной практике уже есть такие примеры.

    В частности, за реализацию фактического контроля к ответственности в деле о банкротстве был привлечен М. по обязательствам «УралСнабКомплект», чьи действия он фактически определял, не будучи владельцем хоть какой-то части его уставного капитала или членом органа управления. Суд установил контролирующее влияние М. через должностных лиц, которых в соответствии с российским законодательством формально нельзя признать аффилированными. В судебном заседании также было установлено, что общее собрание участников общества «УралСнабКомплект» контролировалось М., функционировало на формальной основе, участники данного общества полномочия в своей воле и в своем интересе не осуществляли[53].

    Таким образом, с внесением изменений в ГК РФ привлечение к ответственности за фактический контроль легитимировано и не ограничивается лишь случаями привлечения к ответственности контролирующих лиц при банкротстве.

    В ГК РФ в редакции Закона № ФЗ-99 предусмотрен еще один вид ответственности «фактически» контролирующих лиц – при реорганизации. Согласно п. 3 ст.60 ГК РФ если кредитору, потребовавшему в соответствии с правилами указанной статьи досрочного исполнения обязательства или прекращения обязательства и возмещения убытков, такое исполнение не предоставлено, убытки не возмещены и не предложено достаточное обеспечение исполнения обязательства, солидарную ответственность перед кредитором наряду с юридическими лицами, созданными в результате реорганизации, несут в том числе лица, имеющие фактическую возможность определять действия реорганизованных юридических лиц (п.3 ст. 531, если они своими действиями (бездействием) способствовали наступлению у кредитора указанных последствий.

    Рассмотренными видами ответственности субъектов корпоративных отношений обсуждаемая тема не исчерпывается. Отдельные основания ответственности предусмотрены в различных институтах корпоративного права, которые не представляется возможным проанализировать в рамках одной статьи[54].

    Кроме того, ответственность в корпоративных правоотношениях не может быть урегулирована только указанием на случаи, указанные в законе, поскольку отсутствие прямого законодательного закрепления правила об ответственности причинителя вреда за неисполнение им обязанности по его возмещению не отменяет возможности применения к нему такой ответственности на основании общих положений гражданского законодательства о возмещении убытков.

    Значит, вполне допустимо предположить возникновение ситуаций, когда непосредственно в правовых нормах, уставе, внутренних документах корпорации ответственность не установлена, а будет вытекать из так называемого принципа «генерального деликта».

    Как отмечается в доктрине, «…согласно этому принципу причинение вреда одним лицом другому само по себе является основанием возникновения обязанности возместить причиненный вред. Следовательно, потерпевший не должен доказывать ни противоправность действий причинителя вреда, ни его вину. Наличие их презюмируется. В связи с этим причинитель вреда может освободиться от ответственности, лишь доказав их отсутствие»[55].

    То есть принцип деликтной ответственности заключается в том, что любой вред предполагается противоправным и подлежащим возмещению.

    При этом в литературе справедливо подчеркивается, что «данное обстоятельство определяет презумпцию противоправности деликта, но безусловно не предрешает вопроса о виновности причинителя вреда или о наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и самим вредом.

    …Таким образом, принцип генерального деликта означает только то, что любой вред является противоправным и соответственно характеризует действия (бездействие) или событие в качестве деликта и подлежит возмещению»[56].

    В качестве деликтной можно предположить ответственность одного акционера (участника) хозяйственного общества перед другим за причиненные убытки. Представляется, что, несмотря на то, что данное основание ответственности не воплощено в конкретной правовой норме, такая ответственность вероятна.

    В 2012 году на форуме стран Азиатско-Тихоокеанского региона по корпоративному праву А. Маковская, отметила, что в 90 % корпоративных споров в основе лежит конфликт между акционерами, однако обращения в суд осуществляются по иным основаниям: оспариваются решения органов управления, сделки и т.д. Дел, в которых один акционер требовал бы от другого возмещения убытков, почти нет. Причина в отсутствии в корпоративном законодательстве общих правил о такой ответственности. По мнению А. Маковской, «требование одного акционера к другому может быть основано на нормах общегражданского законодательства… Вопрос об ответственности участников корпораций друг перед другом может быть конкретизирован и расширен как корпоративными соглашениями, так и учредительными документами компаний»[57].

    Следует согласиться с приведенной позицией, справедливость которой становится еще более очевидной с развитием института корпоративного договора.

    Непосредственно в законе не предусмотрена возможность привлечения к деликтной ответственности участника (акционера) за вред, причиненный хозяйственному обществу. В п. 1 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151) указано на обязанность участника не причинять вред обществу.

    Таким образом, допустимость применения мер ответственности в корпоративных отношениях не ограничивается прямым указанием в законодательстве и учредительных документах корпорации. Этот вывод вытекает также из п. 3 ст. 3071 ГК РФ, определяющего возможность применения к корпоративным правоотношениям правил, установленных для обязательственных отношений.

    И. ШИТКИНА,
    профессор кафедры предпринимательского права
    юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова,
    управляющий партнер «Шиткина и партнеры»,
    доктор юридических наук


    [1] См.: Молотников А. Е. Ответственность в акционерных обществах. – М., 2006. С. 18-23.

    [2] Гутников О. В. Юридическая ответственность в корпоративных отношениях // Вестник гражданского права . 2014. № 6. Т. 14. С. 71. Особый характер ответственности членов органов управления юридического лица обосновывал также, в частности, Карабельников Б. Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. – М., 2003. С. 80.

    [3] Грибанов В. П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. – М., 1973. С. 38-39.

    [4] Гражданское право. В 4 т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. – М.: Волтерс Клувер, 2008.

    [5] См.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е. А. Суханов. – М.: Статут, 2014. С. 463.

    [6] См. об этом: Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. – Свердловск, 1964. С. 184-189.

    [7] Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 2001. С. 296.

    [8] Сами органы управления я не отношу к числу участников корпоративных отношений. См. об этом подробно:Корпоративное право: Учебный курс / Отв. ред. И. С. Шиткина. Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Кнорус, 2015. С. 26-32.

    [9] В постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 62) подтверждается компенсаторная природа гражданско-правовой ответственности директора. В частности, если ущерб, причиненный юридическому лицу, уже возмещен путем использования иных мер защиты, в том числе взыскания убытков с непосредственного причинителя вреда (например, работника и контрагента), в удовлетворении требований к директору о возмещении убытков должно быть отказано (п. 8).

    [10] Об эффективности применения отдельных мер имущественной ответственности к акционерному соглашению см.: Шиткина И. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников)как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. 2011. № 2. Компенсацию в твердой сумме при сложности доказательства убытков и при возможности снижения судами договорной неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ считаю наиболее эффективной мерой ответственности за нарушение корпоративного договора.

    [11] Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. – М.: Статут, 2009. С. 9.

    [12] Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. – М., 2000. С. 73.

    [13] Суханов Е. А. Гражданское право России – частное право / Отв. ред. В. С. Ем. – М.: Статут, 2008. С. 347-348.

    [14] Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. № 9. С. 32.

    [15] Основное общество – это общество, которое вследствие преобладающего участия в уставном капитале другого общества (дочернее общество), либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом (п. 1 ст. 673 ГК РФ, п. 2 ст. 6 Закона об АО, п. 2 ст. 6 Закона об ООО).

    [16] Проект №469229-5 (во втором чтении)

    [17] О практике применения действовавших до 1 сентября 2014 года положений о привлечении основного общества по сделкам дочернего см.: Шиткина И. «Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. № 2. Как следует из рассмотренной мной практики, российские суды крайне редко «снимали корпоративную вуаль», чему немало способствовало сохранившееся и в настоящий момент требование Закона об АО (п. 3 ст. 6) о необходимости доказывания, что право основного общества давать указания дочернему предусмотрено в уставе дочернего общества либо в договоре между основным и дочерним. Суды отказывали в удовлетворении исков о привлечении к ответственности в случаях отсутствия в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним положения о возможности основного общества давать обязательные указания дочернему (см., например, постановления ФАС Московского округа от 03.06.2005, 19.06.2005 по делу № КГ-А40/3973-05, ФАС Уральского округа от 08.08.2006 № Ф09-6643/06-С5 по делу № А07-3820/05). В судебной практике также немало примеров отказа в исках по причине недоказанности факта обязательных указаний (см., например: определение ВАС РФ от 11.07.2011 № ВАС-8023/11по делу А40-41857/10-65-311; постановление ФАС Московского округа от 11.01.2010 № КГ-А40/13661-09 по делу № А40-33293/08-15-213).

    [18] Гутников О. В. Указ. соч. С. 10-11.

    [19] См., например: определения ВАС РФ от 26.11.2010 № ВАС-15940/10 по делу № А48-400/2010, от 20.05.2014 № ВАС-5660/14 по делу № А43-3525/2011; постановления ФАС Уральского округа от 14.03.2011 № Ф09-730/11-С4 по делу №А76-42554/2009-61-1029/23, от 11.03.2014 № Ф09-621/14 по делу № А60-49315/2011,от07.06.2012 № Ф09-730/11поделу №А76-42554/2009.

    [20] Постановления ФАС Дальневосточного округа от 27.08.2012 № Ф03-3657/2012 по делу № А04-5430/2010; ФАС Волго-Вятского округа от 17.12.2013 по делу № А17-9072/2011, Арбитражногосуда Волго-Вятского округа от 09.12.2014 № Ф01-4955/2014 по делу № А31-2315/2012; ФАС Поволжского округа от 27.03.2013 № Ф06-1481/13 по делу № А55-4429/2011, Арбитражного суда Поволжского округа от 07.10.2014 по делу № А55-1148/2013; Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.11.2014 по делу № А56-77939/2012.

    [21] См, например: определения ВАС РФ от. 04.062014 № ВАС-6385/11 по делу № А60-3847/2010, от 14.07.2014 № ВАС-8953/14 по делу № А79-7577/2010, от 16.06.2014 № ВАС-3964/12 по делу № А07-17182/2010, от 30.05.2014 № ВАС-6560/14 по делу № А07-17990/2012; постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 29.11.2014 № Ф04-3632/13 по делу № А70-4125/2012; ФАСУральского округа от 27.05.2014 № Ф09-2538/14 по делу № А50-33221/2009, от 18.04.2014 № Ф09-1287/14 по делу № А60-11592/2011.

    [22] См., например: определение ВАС РФ от 20.05.2014 № ВАС-5660/14 по делу № А43-3525/2011; постановления ФАС Уральского округа от 02.06.2014 № Ф09-2321/14 по делу № А60-16899/2010, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2014 по делу № А27-10084/2011 (отменено постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.12.2014 № Ф04-4630/2014 по тому же делу).

    [23] См., например, постановление ФАС Уральского округа от 23.12.2013 № Ф09-13129/13 по делу № А47-2420/2012.

    [24] См., например: постановление Президиума ВАС РФ от 22.01.2013 № 11110/12 по делу № А73-6489/2011; определение ВАС РФ от 24.11.2013 № ВАС-338/13 по делу № А65-3483/2010; постановление ФАС Уральского округа от 17.04.2014 № Ф09-1554/14 по делу № А60-48475/2012.

    [25] Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 № Ф09-727/10 по делу № А60-1260/2009; определение ВАС РФ от 29.04.2013 № ВАС-11134/12 по делу № А60-1260/2009.

    [26] См., например: постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 08.10.2014 № Ф03-3918/2014 по делу № А51-15241/2013, ФАС Уральского округа от 13.12.2013 № Ф09-12924/13 по делу № А60-11353/2013, ФАС Западно-Сибирского округа от 06.06.2012 по делу № А70-7811/2011; решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2012 по тому же делу; постановление ФАС Московского округа от 12.04.2007 № КГ-А40/2523-07.

    [27] Анализ нормы п. 3 ст. 531 ГК РФ см. далее.

    [28] С 1 октября 2014 года передать ведение реестра регистратору должны были все акционерные общества (п.5 ст.3 Федерального закона от 02.07.2013 №142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; письмо Банка России от 31.07.2014 № 015-55/6227 «Об обязанности акционерных обществ, ведущих реестр акционеров самостоятельно, передать ведение реестра акционеров регистратору, атакже о ведении реестра акционеров публичных акционерных обществ независимым регистратором»). Обязанности по ведению реестра акционеров публичного акционерного общества всоответствии с п. 4 ст. 97 ГК РФ осуществляются независимой организацией, имеющей предусмотренную законом лицензию.

    [29] Олейник О. М. Свобода воли и ответственность в имущественном обороте. – В кн.: Правовые исследования: новые подходы. Сборник статей факультета права НИУ ВШЭ. – М., 2012. С. 56-57.

    [30] Далее – совет директоров.

    [31] Далее – правление. Все указанные субъекты ответственности далее будут именоваться директорами или членами органов управления.

    [32] Принципы поведения руководителей компании наиболее полно разработаны в англо-саксонской системе права, в особенности в правовой системе США. Поскольку согласно правовой доктрине этого государства директора являются доверенными лицами акционеров и корпорации, на них лежат «обязанности доверенных лиц» (fiduciaryduties – фидуциарные обязанности), которыетрадиционно разделяются на две категории: «обязанностьлояльности» (dutyofloyalty) и «обязанность должной степени заботливости» (dutyofcare).

    [33] См. об этом: Шиткина И. Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных обществ: классическая доктрина и современные тенденции правоприменения // Хозяйство и право. 2013. № 3.

    [34] Впервые понятие добросовестных и разумных действий было дано в Кодексе корпоративного поведения, рекомендованного к применению распоряжением ФКЦБ России от 04.04.2002 № 421/р. Согласно п. 3.1.1 главы 3 Кодекса обязанность управляющих действовать добросовестно и разумно в интересах общества означает, что они должны проявлять при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей заботливость и осмотрительность, которые следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах. Суды использовали в своей практике выработанные в Кодексе корпоративного поведения подходы.

    [35] Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права Т. 1: Введение. Торговые деятели. – М., 2003. С. 425.

    [36]Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2014 по делу № А56-15274/2014.

    [37] Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2014 по делу № А58-6045/2012. См. также: постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.10.2014 по делу № А82-17781/2013, Арбитражного суда Уральского округа от 09.10.2014 № Ф09-6415/14 по делу № А47-9938/2013.

    [38] Под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой интересы участников корпоративных правоотношений (включаячленов органов управления корпорации) не совпадают с интересами самой корпорации и/или других участников.

    [39] Под сделкой на невыгодных условиях согласно постановлению Пленума ВАС РФ № 62 (п. 2) понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую сторону отличаются от тех, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки. Например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента. Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

    [40] Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. – М., 2001. С. 327.

    [41] Маковская А. А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки. – В кн.: Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. – М.: Статут, 2006. С. 352.

    [42] Там же. С. 357.

    [43] См., например:постановления ФАС Дальневосточного округа от 14.07.2014 № Ф03-2844/2014 по делу № А51-19297/2011, Арбитражного суда Московского округа от 09.10.2014 № Ф05-8337/14 по делу № А40-155744/13-22-920, ФАС Уральского округа от 10.06.2013 № Ф09-5715/13 по делу № А47-10035/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2012 по делу № А46-4499/2011 (о возложении имущественной ответственности на директора в связи с административным штрафом, оплаченным обществом за непредоставление информации акционеру).

    [44] Практика назначения нескольких директоров известна зарубежным правопорядкам и преследует цели защиты интересов участников, каждый из которых вправе назначить директоров различных категорий, действующих соответственно в их интересах, и предусмотреть, что наиболее значимые сделки и действия будут одобряться всеми или большинством директоров. Именно поэтому такой принцип формирования единоличного исполнительного органа получил наименование «принцип двух ключей».

    [45] О статусе и порядке назначения лица, временно исполняющего обязанности директора см.: Шиткина И. Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности единоличного исполнительного органа // Хозяйство и право. 2011. № 4.

    [46] В качестве исключений из общего правила следует привести субсидиарную ответственность контролирующих лиц при банкротстве (см. ранее) и ответственность лиц, подписавших проспект ценных бумаг, которые при наличии их вины несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими (п. 3 ст. 221 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). В обоих приведенных случаях ответственность директоров перед третьими лицами субсидиарная, то есть дополнительная. Замечу, что возможность в исключительных случаях нести ответственность перед третьими лицами – это также проявление специфики ответственности в корпоративных правоотношениях.

    [47] Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 420.

    [48] В настоящее время данное положение активно применяется на практике (см., например: постановления Арбитражного суда Уральского округа от 26.08.2014 № Ф09-4937/14 по делу № А60-24151/2013, ФАС Северо-Западного округа от 10.02.2014 по делу № А21-1699/2013).

    [49] Постановления Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 по делу № А56-1486/2010, ФАС Московского округа от 13.06.2012 по делу № А40-81067/2011-73-357.

    [50] До внесения указанных изменений контролирующие лица отвечали только при доведении контролируемого лица до банкротства.

    [51] О регулировании ответственности контролирующих лиц см. подробно: Шиткина И. «Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения.

    [52] Гражданский кодекс Российской Федерации. Юридические лица: Постатейный комментарий к главе 4 / Отв. ред. П. В. Крашенинников. – М.: Статут, 2014.

    [53] Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 № Ф09-727/10 по делу № А60-1260/2009; определение ВАС РФ от 29.04.2013 № ВАС-11134/12 по делу № А60-1260/2009.

    [54] Например, при приобретении крупного пакета акций публичного общества в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения или договора о приобретении ценных бумаг требованиям Закона об АО прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков (п. 6 ст. 843 Закона об АО).

    [55] Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2, полутом II / Отв. ред. Е. А. Суханов. – М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 442.

    [56] Кузнецова Л. В. Спорные вопросы деликтной ответственности. – В кн.: Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. – М.: Статут, 2010. С. 350-351.

    [57] Плешанова О. Акционер акционеру волк, товарищ и брат / В судах могут появиться споры между участниками корпораций // Электронный ресурс: http://zakon.ru/Discussions/citata_dnya/4044

  • Изменения в положения Гражданского кодекса РФ о юридических лицах: анализ новелл и практические советы
  • Изменения в положения Гражданского кодекса РФ о юридических лицах: анализ новелл и практические советы

    Аннотация

    В настоящей статье автор рассматривает изменения, внесенные в главу 4 части первой ГК РФ о юридических лицах Федеральным Законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ, и дает практические рекомендации по применению положений указанного Закона. В частности, автор рассматривает организационно-правовые формы юридических лиц, деление корпораций на публичные и непубличные; обращает внимание читателя на диспозитивность регулирования организации и деятельности непубличных корпораций; анализирует структуру органов хозяйственных обществ, касается порядка удостоверение решений общего собрания. В статье уделено внимание новациям в регулировании прав и обязанностей акционеров (участников) корпорации, в том числе применительно к корпоративному договору. Рассмотрены вопросы ответственности контролирующих лиц, правового режима уставного капитала. Затронута важная для практической деятельности проблематика о конкуренции положений ГК и специальных федеральных законов, о вступлении изменений в ГК РФ о юридических лицах в силу.

    Ключевые слова: юридическое лицо, корпорация, публичное общество, непубличное общество, уставный капитал, орган общества, решение общего собрания, участник корпорации, права участников корпораций, обязанности участников корпораций, корпоративный договор, контролирующие лица, ответственность контролирующих лиц.

    Annotation

    In this article, the author addresses the changes to Chapter 4 of Part 1 of the Russian Federation Civil Code on legal entities by Federal Law No. 99-FZ of May 5, 2014, and gives practical recommendations on how to apply the provisions of the new law. Specifically, the author covers the legal forms of legal entities, the distinction between public and non-public corporations; draws readers' attention to the optionality of regulating an organization and activities of non-public corporations; analyzes the structure of economy societies' corporate bodies and touches on the procedure of acknowledgement of general meetings' resolutions. The article pays attention to innovations in the regulation of rights and responsibilities of shareholders (members) of corporations, including those applying to a corporate agreement. The article covers liability of controlling persons, and legal structure of the share capital. It brings up problems of competition between the provisions of the Civil Code and special federal laws, and enactment of changes to the Russian Federation Civil Code on legal entities, which are important for practical activities.

    Key terms: legal entity, corporation, public company, non-public company, authorized capital, corporate body, resolution of the general meeting, member of a corporation, rights of members of corporations, responsibilities of members of corporations, corporate agreement, controlling person, liability of controlling persons.

    1 сентября 2014 года вступают в силу многочисленные поправки в главу 4 части первой ГК РФ о юридических лицах, значительно изменяющие правовое поле для российского бизнеса.

    Эта статья посвящена наиболее значимым положениям Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»[1], существенным для практического применения.

    Известно, что поправки в главу 4 части первой ГК РФ о юридических лицах, которые были выделены в отдельный проект федерального закона № 47538-6/2 из проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который был принят в первом чтении 27 апреля 2012 года, ожидались уже давно.Они долго обсуждались в юридическом и бизнес-сообществах как по причине их значимости (понятно, что законодательство о юридических лицах является базовым для других институтов права), так и в связи с наиболее сильным их влиянием на предпринимательскую и общественную деятельность. Некоторые первоначально предлагаемые новеллы были изменены или сняты с рассмотрения. Так, в ходе обсуждения под активным воздействием в том числе бизнес-сообщества из законопроекта были исключены положения о контролирующих и аффилированных лицах[2].

    Организационно-правовые формы юридического лица

    Помимо традиционной классификации юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации в Кодексе вводится деление на корпоративные и унитарные. Указанное деление, соответствующее научной доктрине, тем не менее существенно меняет структуру главы 4 части первой ГК РФ и, к сожалению, в сторону ее усложнения. Так, в ст. 652 ГК РФ рассматриваются права и обязанности участников всех корпораций – и коммерческих, и некоммерческих, независимо от их организационно-правовой формы; в ст. 67 – права и обязанности участников хозяйственного товарищества и общества, которые они имеютнаряду с правами, предусмотренными для участников корпораций п. 1 ст. 652. В ст. 67 указано, что участники хозяйственных товариществ или обществ могут иметь и другие права, предусмотренные Кодексом, законами о хозяйственных обществах, учредительными документами товарищества или общества. Так, самим Кодексом предусмотрены особенности прав участников в публичных и непубличных обществах. Таким образом, применение ГК РФ из-за большого количества отсылочных норм становится затруднительным. Заметим, что данный алгоритм изложения правовых норм относится ко всем аспектам деятельности корпораций - компетенции органов управления, формированию уставного капитала и пр.

    Согласно ст. 651 ГК РФ[3] юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган в форме общего собрания участников (ст. 653)[4], являются корпоративными юридическими лицами (корпорациями). К коммерческим организациям[5] относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы.

    Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими лицами. К коммерческим унитарным организациям относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия.

    Одно из наиболее значимых изменений – исключение деления акционерных обществ на типы. Теперь не будет закрытых акционерных обществ, для которых характерны размещение акций только среди заранее определенного круга лиц и возможность преимущественной покупки акций. Однако подобное изменение не означает, что все акционерные общества в России «разом» станут открытыми и будут выражать собой основное предназначение акционерной формы – привлечение свободного капитала.

    Кодекс предлагает деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные (ст. 663). Публичные - это те общества, чьи акции и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах, а непубличные - все остальные акционерные общества, которые не отвечают названным признакам, а также общества с ограниченной ответственностью[6]. Правила о публичных обществах применяются и к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным.

    Публичное акционерное общество может, прекратив обращение акций на рынке, стать непубличным и наоборот. Это, полагаю, правильный подход, позволяющий самому обществу определить круг привлекаемых инвесторов и исключающий зачастую нерелевантный количественный критерий классификации обществ на публичные и непубличные.

    Согласно п. 11 ст. 3 Закона N 99-ФЗ акционерные общества, созданные до дня вступления данного Закона в силу и отвечающие признакам публичных акционерных обществ, признаются публичными вне зависимости от указания в их фирменном наименовании на то, что общество является публичным.

    Особенность публичных обществ в том, что их создание и деятельность регулируются главным образом императивными нормами. Так, в публичном акционерном обществе должен обязательно образовываться наблюдательный совет (п. 4 ст. 653), число членов которого не может быть менее пяти. Обязанности по ведению реестра акционеров публичного АО и исполнение функций счетной комиссии осуществляются независимой организацией, имеющей предусмотренную законом лицензию[7]. В публичном АО не ограничиваются количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарная номинальная стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Уставом такого общества нельзя отнести к исключительной компетенции общего собрания акционеров решение вопросов, не входящих в нее в соответствии с ГК РФ и Законом об АО. Публичное АО обязано публично раскрывать информацию, предусмотренную законом.

    Дополнительные требования к созданию и деятельности, а также к прекращению публичных акционерных обществ устанавливаются законом об акционерных обществах и законами о ценных бумагах. Следует ожидать, что в законодательстве о рынке ценных бумаг будут закреплены более жесткие требования к раскрытию информации для публичных обществ.

    Если к публичным обществам применяется императивное регулирование, исключающее свободу усмотрения для компаний, привлекающих средства неопределенного числа инвесторов, то применительно к непубличным обществам ГК РФ с учетом изменений, внесенных Законом N 99-ФЗ, допускает диспозитивное (дозволительное) регулирование, предоставляющее возможность выбора той или иной опции.

    В целом изменения в ГК РФ в сравнении с ранее действовавшими нормами применительно к непубличным обществам можно охарактеризовать как более диспозитивные - предоставляющие для бизнеса большую свободу усмотрения в выборе отдельных правовых конструкций.

    Публичных компаний в России насчитывается немного[8], подавляющее большинство акционерных обществ являются непубличными. В совокупности с преобладающей в России организационно-правовой формой общества с ограниченной ответственностью (94% от общего числа коммерческих организаций[9]) непубличные компании составляют абсолютное большинство юридических лиц в предпринимательской сфере. Применение ко всем этим субъектам диспозитивного регулирования позволяет сделать вывод о либерализации российского законодательства в сфере предпринимательской деятельности.

    Для акционеров и юристов компаний, осуществляющих в настоящий момент предпринимательскую деятельность в форме закрытого акционерного общества, значимым является вопрос: что делать с ЗАО?Ответ на него довольно прост: можно ничего не делать. Согласно п. 9 ст. 3 Закона N99-ФЗ со дня вступления в силу указанного Закона, то есть с 1 сентября 2014 года, к закрытым акционерным обществам применяются нормы главы 4 ГК РФ (в редакции Закона N 99-ФЗ) об акционерных обществах. Положения Закона об АО о закрытых акционерных обществах применяются к таким обществам впредь до первого изменения их уставов.

    Приведенная норма Закона позволяет избежать «регистрационного ажиотажа» и реально подумать об изменении организационного устройства для непубличных компаний. Эти изменения должны определяться внутренними причинами, связанными со структурой акционерного капитала, наличием или отсутствием контролирующих лиц, влиянием на конкретный бизнес тех или иных обстоятельств.

    Акционеры закрытых обществ правомочны принять решение о преобразовании закрытых акционерных обществ в общества с ограниченной ответственностью или в производственные кооперативы, если они соответствуют установленным законодательством требованиям для этих организационно-правовых форм.

    Структура органов хозяйственных обществ

    Структура органов хозяйственных обществ в целом осталась прежней: собрание акционеров (участников) как высший орган общества, наблюдательный совет (или иной совет[10]). При этом в логике законодателя наблюдательный совет все более приобретает функции органа акционерного контроля. Так, в п. 4 ст. 653 ГК РФ прямо обозначено, что данный коллегиальный орган контролирует деятельность исполнительных органов корпорации и выполняет иные функции, возложенные на него законом или уставом корпорации. Важно подчеркнуть следующее ограничение на членство в наблюдательных советах: лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов корпораций, и члены их коллегиальных исполнительных органов не могут составлять более одной четверти состава коллегиальных органов управления корпораций и быть их председателями. Идея проекта закона о внесении изменений в ГК РФ N 47538-6, принятого в первом чтении 27 апреля 2012 года, о запрете членства в составе наблюдательного совета лица, исполняющего полномочия единоличного исполнительного органа, не прошла, что представ- ляется в целом правильным для среднего бизнеса, где акционеры (участники) зачастую осуществляют функции единоличного исполнительного органа.

    Впервые на уровне ГК РФ закреплены права членов наблюдательного совета (иного совета), в том числе требовать возмещения причиненных корпорации убытков, оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 Кодекса или законами о корпорациях (п. 4 ст. 653 ГК РФ). Правовая природа таких исков должна быть исследована отдельно. С одной стороны, эти иски можно отнести к косвенным, подаваемым в интересах корпорации членами ее органов управления, которые по аналогии со ст. 2258 АПК РФ должны наделяться процессуальными правами и обязанностями истца. С другой стороны, возникают два вопроса: первый - какой косвенный интерес в благополучии корпорации имеется у члена ее органа управления и второй - о признании органа юридического лица с учетом принятой в ст. 53 ГК РФ поправки (см. далее) его законным представителем и вытекающими отсюда правовыми, в том числе процессуальными, последствиями. В любом случае норму о праве членов наблюдательного совета требовать возмещения причиненных корпорации убытков и оспаривать совершенные корпорацией сделки следует признать прогрессивной, направленной на защиту интересов корпорации и ее участников.

    Большой интерес в силу новаторства вызывают положения ГК РФ в части правового регулирования единоличного исполнительного органа. Уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. В качестве единоличного исполнительного органа корпорации правомочно выступать как физическое, так и юридическое лицо (п. 3 ст. 653).

    Практика назначения нескольких директоров известна зарубежным правопорядкам и преследует цели защиты интересов участников, каждый из которых вправе назначить директоров различных категорий, действующих соответственно в их интересах, и предусмотреть, что наиболее значимые сделки и действия будут одобряться всеми или большинством директоров. Именно поэтому такой принцип формирования единоличного исполнительного органа получил наименование «принцип двух ключей». Обычно в зарубежных компаниях совокупность названных директоров образует правление как коллегиальный исполнительный орган. Российское законодательство не исключает одновременного наличия нескольких исполнительных директоров и правления как коллегиального исполнительного органа. Поскольку образование правления не является обязательным в соответствии с требованием закона, представляется, что не следует формировать такую сложную структуру, в который одновременно присутствуют и единоличный исполнительный орган в лице нескольких директоров, и правление.

    Применительно к единоличному исполнительному органу в уставе важно определить, совместно или раздельно будут исполнять полномочия единоличного исполнительного органа назначенные директорами лица. Данным решением обусловлена юридическая ответственность этих лиц за их разумные и осмотрительные действия в интересах общества. На этих лиц в полной мере будут распространяться условия гражданско-правовой ответственности, предусмотренные для членов органов управления юридических лиц[11]. При совместной деятельности директоров эта ответственность будет солидарной, при раздельной - каждого директора индивидуально.

    Заметим, что возможность формирования одновременно нескольких исполнительных органов позволит избавиться от проблемы нелегитимности лица, временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа. Теперь, если общество использует «принцип двух ключей», в случае ухода в отпуск или в связи с временной нетрудоспособностью одного директора, полномочия единоличного исполнительного органа может исполнять другой директор.

    Серьезные вопросы вызывает абз. 1 п. 1 ст. 53 ГК РФ, который в новой редакции звучит следующим образом: «Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие от его имени (пункт 1 статьи 182) в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом». То есть орган юридического лица признается его представителем. Известна многолетняя дискуссия о том, считать ли орган юридического лица его представителем[12]. Полагаю более убедительной и соответствующей российскому правопорядку концепцию о том, что орган юридического лица - это структурно обособленная часть юридического лица, которая олицетворяет, представляет юридическое лицо, но не представительствует от его имени. Изменение законодательства в пользу понимания органа юридического лица как представителя потребует пересмотра ряда положений российского права, например об обязанностях, ответственности членов органов управления, о признании сделок недействительными. Так, из правовой природы представительства вытекает, что в отношениях с третьими лицами лицо, выполняющее полномочия органа, может создавать для юридического лица права и обязанности, только если оно действует в пределах своих полномочий. При превышении этих полномочий юридическое лицо не считается связанным обязательствами, что отражается на положении контрагентов, не защищенных от злоупотреблений со стороны представителя.

    Приведенное положение ГК РФ, сформулированное со ссылкой на ст. 182, не характерно для российской правовой системы и кажется скорее случайным или ошибочным, поэтому требует отдельного осмысления. Внедрение этого положения повлечет за собой необходимость значительного реформирования отечественного законодательства и изменения правоприменительной практики[13].

    Диспозитивное регулирование организации и деятельности непубличных компаний

    Используя изменения в ГК РФ, можно продумать, как оптимально организовать корпоративную структуру непубличных компаний. Так, вступающие в силу с 1 сентября 2014 года нормы Кодекса позволяют рационально распределить компетенцию между органами управления хозяйственного общества, передав ряд полномочий от общего собрания акционеров (или участников), кроме непосредственно перечисленных в самом Кодексе, наблюдательному совету или правлению (п. 3 ст. 663). Подчеркнем, что компетенция органов юридического лица - вопрос исключительно закона и устава, что прямо следует из п. 1 ст. 53 ГК РФ. Таким образом, внутренние документы не могут определять компетенцию органов; положения, содержащиеся во внутренних документах, не имеют значения для третьих лиц. Эта точка зрения следует из нашего убеждения о различной правовой природе устава как учредительного документа и внутренних документов юридического лица[14].

    Наконец-то законодательно сняты ограничения на возможность расшире- ния компетенции общего собрания уставом общества, которые в настоящее время содержатся в п. 3 ст. 48 Закона об АО. Согласно п. 2 ст. 653 ГК РФ законом и учредительным документом корпорации к исключительной компетенции ее высшего органа может быть отнесено решение вопросов, непосредственно не перечисленных в Кодексе. При этом ГК РФ предусматривает исключительную компетенцию общего собрания акционеров (участников) - вопросы, которые нельзя передать для решения другим органам корпорации (п. 2 ст. 653 и ст. 671).

    Функции коллегиального исполнительного органа общества могут быть закреплены за наблюдательным советом полностью или в части либо непубличное общество вообще правомочно отказаться от создания правления.

    Единоличному исполнительному органу общества могут быть переданы функции правления.

    В непубличном обществе не обязательно создавать ревизионную комиссию. При этом такое общество должно привлекать аудитора, а общество с ограниченной ответственностью может привлекать аудитора по своему усмотрению и обязано это делать только в случаях, предусмотренных в Федеральном законе от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», то есть если объем выручки от продажи продукции организации за предшествовавший отчетному год превышает 400 млн. руб. или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 млн. руб. (подп. 4 п. 1 ст. 5).

    Интересна для практического применения норма Закона о том, что непубличные общества могут определить в уставе иной, отличный от предусмотренного законами и иными правовыми актами порядок созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества, принятия ими решений, при условии, что такие изменения не лишают участников права на участие в общем собрании непубличного общества и на получение информации о нем. Представляется, например, что в ситуации развитого электронного документооборота вполне допустимо предусмотреть в уставе порядок созыва общего собрания и уведомления о принятых решениях с использованием электронных средств связи.

    Непубличные общества вправе отклониться и от требований закона к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний наблюдательного совета и правления.

    В имущественной сфере непубличные общества, в частности, имеют возможность предусмотреть иной порядок осуществления преимущественного права покупки долей или акций общества.

    В законах о хозяйственных обществах также вероятно установление других оснований для реализации непубличными компаниями свободы усмотрения в организации своего корпоративного устройства.

    Удостоверение решения общего собрания участников (акционеров)

    В период обсуждения законопроектов о внесении изменений в ГК РФ было много дискуссий о порядке оформления решений общего собрания участников, прежде всего применительно к непубличным обществам, в отношении которых предлагалось предусмотреть нотариальную форму. В п. 3 ст. 671 ГК РФ определено, что удостоверение решения непубличного акционерного общества осуществляется нотариальным удостоверением или удостоверением лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии. Применительно к ООО указанной нормой установлено, что в этих обществах решение общего собрания должно быть удостоверено нотариально, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно.

    Приведу важные для практической деятельности положения: если непубличное акционерное общество не желает нотариального удостоверения решений своих собраний, оно может передать функцию удостоверения решений собрания регистратору, выполняющему функцию счетной комиссии. Если общество с ограниченной ответственности желает избежать нотариальной формы удостоверения решений своего общего собрания, оно должно заблаговременно предусмотреть в уставе иной способ удостоверения решения или единогласно принимать решение о способе его удостоверения на каждом собрании участников. Это, например, подписание решения: присутствующими на собрании участниками; председателем и секретарем собрания, избранными на соответствующем собрании, большинством участников путем обмена письменными сообщениями (с использованием средств электронной связи). Перечень способов удостоверения решения является открытым. По сути, способы удостоверения решения должны нивелировать возможный отказ от подписания решения одного из участников, который проголосовал «против» и желает заблокировать оформление решения общего собрания. Именно поэтому рекомендую включить положение об удостоверении решения общего собрания в устав общества заблаговременно, чтобы избежать сложностей в его оформлении.

    Особенности регулирования прав и обязанностей акционеров (участников корпорации)

    Права и обязанности участников (акционеров) урегулированы п. 1 ст. 652 применительно к участникам всех видов корпораций и ст. 67 ГК РФ, предусматривающей особенности прав и обязанностей участников хозяйственного товарищества и общества. В п. 1 ст. 652, в частности, впервые получили закрепление права на подачу косвенного иска в интересах корпорации о возмещении причиненных ей убытков (ст. 531) и на оспаривание сделок корпорации по основаниям, предусмотренным ст. 174 Кодекса. Неоднозначную оценку специалистов вызывают «процессуальные» положения закона: участник корпорации или корпорация, требующие возмещения причиненных корпорации убытков либо признания сделки корпорации недействительной или применения последствий недействительности сделки, должны принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации и в соответствующих случаях корпорации о намерении обратиться с такими требованиями в суд. Участники корпорации, которые не присоединились в порядке, установленном процессуальным законодательством, к иску, впоследствии не вправе обращаться в суд с тождественными требованиями, если только суд не признает причины этого обращения уважительными (п. 2 ст. 652).

    Заметим, что в принятых в ГК РФ поправках непосредственно не используется правовая конструкция «восстановление корпоративного контроля». При этом в Законе N 99-ФЗ предусмотрено, что, если иное не установлено ГК РФ, участник коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли в результате неправомерных действий других участников или третьих лиц права участия в ней, вправе требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой судом, а также возмещения убытков за счет лиц, виновных в утрате доли. Суд может отказать в возвращении доли участия, если это приведет к несправедливому лишению иных лиц их прав участия или повлечет крайне негативные социальные и другие публично значимые последствия. В этом случае лицу, утратившему помимо своей воли права участия в корпорации, лицами, виновными в утрате доли участия, выплачивается справедливая компенсация, определяемая судом (п. 3 ст. 652 ГК РФ). Таким образом, не именуя требование о возврате доли участия собственно «восстановлением корпоративного контроля» и значительно смягчая применение этого требования необходимостью учета прав третьих лиц и публично-правовых интересов, Закон N 99-ФЗ, тем не менее, содержит механизм восстановления права на участие в корпорации путем требования о возвращении участнику ему доли участия.

    Вызывает особый интерес тот факт, что в Кодексе впервые предусмотрены обязанности участников (акционеров) хозяйственных обществ, среди которых следующие:

    - участвовать в образовании имущества корпорации в необходимом размере в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены Кодексом, другим законом или учредительным документом корпорации;

    - не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности корпорации;

    - участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений;

    - не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации;

    - не совершать действия (бездействие), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация.

    В числе «специальных» прав участников хозяйственного товарищества и общества - положение п. 1 ст. 67, которое, уверена, не найдет единодушного одобрения в профессиональном сообществе и повлечет за собой оживленные дискуссии. Это право требовать исключения другого участника не только из товарищества и общества с ограниченной ответственностью, но и из непубличного акционерного общества. Исключение участника (акционера) возможно только в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред товариществу или обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами товарищества или общества. Отказ от этого права или его ограничение ничтожны.

    Приведенное положение требует детальной оценки и выходит за пределы этой обзорной статьи, однако нельзя не отметить его новизну и дискуссионность. Следует предположить, что суды будут применять по аналогии к акционерным обществам правовые позиции, содержащиеся в Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 No 151).

    Объем правомочий участников хозяйственных обществ

    Объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Это общее правило. Иной объем правомочий участников может быть предусмотрен только уставом непубличного общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) (п. 1 ст. 66 ГК РФ).

    В отношении корпоративного договора в ст. 672 ГК РФ введено несколько значимых новелл. Прежде всего, корпоративным договором допустимо установить обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии с ГК РФ и законами о хозяйственных обществах допускается изменение структуры органов общества и их компетенции уставом общества. Соответственно изменение структуры и компетенции органов возможно только в непубличных обществах. Общим правилом, закрепленным в п. 2 ст. 672 ГК РФ, является положение, что корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию.

    Если в настоящее время неисполнение корпоративного договора могло повлечь за собой только применение гражданско-правовых санкций в виде взыскания убытков или заранее установленной компенсации, то с момента вступления в силу новелл ГК РФ нарушение корпоративного договора может служить основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора. Условие признания решения недействительным состоит в том, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора были все участники хозяйственного общества.

    При этом стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием положениям устава хозяйственного общества. Заметим, что ранее существовала совершенно иная практика, когда суды абсолютно четко выражали позицию, согласно которой договор между участниками не должен противоречить как законодательству, так и уставу хозяйственного общества[15].

    Законодатель обеспечивает защиту предпринимательского оборота, устанавливая, что сделка, заключенная стороной корпоративного договора в его нарушение, признается судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором.

    Законом N 99-ФЗ признан утратившим силу п. 3 ст. 321 Закона об АО, то есть теперь акционерное соглашение может быть заключено не в отношении всех, а в отношении определенного количества акций, принадлежащих акционеру.

    Достаточно редко в процессе обсуждения законопроектов дискутировались положения п. 9 ст. 672 ГК РФ, в соответствии с которым кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либовоздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. Кодексом предусмотрено, что к такому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре. Как представляется, это положение в значительной степени революционное: оно сближает хозяйственные общества с хозяйственными партнерствами, где возможно заключение соглашения об управлении[16]. Приведенное положение закона позволяет участникам полностью или частично отказываться от своих прав в пользу третьих лиц, не являющихся участниками общества, в которых общество может быть заинтересовано для привлечения инвестиций, реализации значимых предпринимательских проектов, выгодных для компании и целесообразных для заинтересованных инвесторов, которые на период возврата своих инвестиций должны иметь определенные права, обеспечивающие контроль с целью возврата вложенных средств. Заметим, что правоприменительной практикой до настоящего времени не поддерживался отказ от прав как противоречащий п. 2 ст. 9 ГК РФ[17].

    К теме корпоративного договора непосредственно примыкает проблема выбора применимого права. Можно ли в корпоративном договоре предусмотреть в качестве применимого иное, не российское право? Ответ на этот вопрос необходимо искать в тесной взаимосвязи с анализом личного закона юридического лица. Как следует из ст. 1202 ГК РФ с изменениями, внесенными Федеральным законом от 30.09.2013 N 260-ФЗ, личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности, статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форма юридического лица; требования к наименованию юридического лица; вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками, ответственность учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам.

    Таким образом, по указанным вопросам стороны корпоративного договора не вправе предусмотреть возможность применения иного, не российского права, даже если одной из сторон является иностранная организация (гражданин).

    Ответственность контролирующих лиц

    Длительные дискуссии о регулировании экономической зависимости закончились исключением положений о зависимых обществах (ст. 106 в действующей до 1 сентября 2014 года редакции) и незначительными правками ст. 673 ГК РФ, посвященной дочерним хозяйственным обществам.

    В частности, несколько расширены основания ответственности основного общества по обязательствам дочернего. Согласно указанной норме основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества.

    Нетрудно заметить, что теперь для снятия «корпоративных покровов» законодатель отказался от оценки указаний основного общества как «обязательных». Эту позицию следует всецело поддержать, поскольку трудно выделить «необязательные» указания контролирующего лица для директора подконтрольного общества, назначаемого и освобождаемого от исполнения обязанностей этим контролирующим лицом. Основанием для «снятия корпоративных покровов» теперь также является согласие общества. Важно, в каком направлении пойдет судебная практика: что будет пониматься под согласием - явно выраженное волеизъявление его компетентных органов или, например, конклюдентные действия, молчание основного общества. Возможно и применение ст. 1571 ГК РФ, согласно п. 2 которой если на совершение сделки требуется согласие органа юридического лица, о своем согласии или отказе в нем соответствующий орган сообщает лицу, запросившему согласие, или иному заинтересованному лицу в разумный срок.

    Заслуживает внимания вопрос о том, какой орган основного общества для целей привлечения к ответственности должен дать согласие на совершение сделки: только волеизъявляющий, то есть единоличный исполнительный орган, или также общее собрание, наблюдательный совет или правление? Представляется, что теоретически правильным является волеизъявление единоличного исполнительного органа основного общества, а если это предусмотрено его уставом - с предварительным одобрением общего собрания или совета директоров как его волеобразующих органов. Практически, полагаю, согласием по усмотрению суда может быть признано решение любого органа управления основного общества, уполномоченного на то его уставом.

    Закон при этом содержит ссылку на норму п. 3 ст. 401, в силу которой если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы - чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. То есть реальность привлечения основного общества к ответственности по обязательствам дочернего в случае воздействия на его волеобразование значительно увеличилась. Однако усиление этой ответственности не идет ни в какое сравнение с изначально планировавшейся в законопроекте N 47538-6, принятом в первом чтении 27 апреля 2012 года, ответственностью контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных[18].

    К ответственности контролирующих лиц, или, как их называют, «теневых директоров», относится весьма значимая, с моей точки зрения, новелла, содержащаяся в п. 3 ст. 531 ГК РФ. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания членам органов управления, обязано действовать в интересах юридиче- ского лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Применение этой нормы коснется, например, акционеров (участников), выдающих директивы на голосование членам советов директоров. Не исключено привлечение к ответственности по этой норме контролирующего лица, определяющего волю подконтрольного, в том числе в силу обладания «фактической» властью. В правоприменительной практике уже есть такие примеры.

    Зареализациюфактическогоконтролякответственностив деле о банкротстве был привлеченМ.пообязательствам «УралСнабКомплект», чьи действия он фактически определял, не будучи владельцем хоть какой-то части его уставного капитала или членом органа управления. Суд установил контролирующее влияние М. через должностных лиц, которых в соответствии с российским законодательством формально нельзя признать аффилированными. В судебном заседании также было установлено, что общее собрание участников общества «УралСнабКомплект» контролировалось М., функционировало на формальной основе, участники данного общества полномочия в своей воле и в своем интересе не осуществляли[19].

    С внесением изменений в ГК РФ привлечение к ответственности за фактический контроль легитимировано и не ограничивается только случаями привлечения к ответственности контролирующих лиц при банкротстве.

    ГК РФ знает еще один случай ответственности «фактически» контролирующих лиц - при реорганизации. Согласно п. 3 ст. 60 ГК РФ если кредитору, потребовавшему в соответствии с правилами указанной статьи досрочного исполнения обязательства или прекращения обязательства и возмещения убытков, такое исполнение не предоставлено, убытки не возмещены и не предложено достаточное обеспечение исполнения обязательства, солидарную ответственность перед кредитором наряду с юридическими лицами, созданными в результате реорганизации, несут в том числе лица, имеющие фактическую возможность определять действия реорганизованных юридических лиц (п. 3 ст. 531), если они своими действиями (бездействием) способствовали наступлению у кредитора указанных последствий.

    Правовой режим уставного капитала хозяйственных обществ

    Законодатель предпринял попытку разграничить в ГК РФ вклады в имущество и вклады в уставный капитал хозяйственного общества. Институт вклада в имущество известен в действующем законодательстве применительно к обществу с ограниченной ответственностью (ст. 27 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее - Закон об ООО) и активно используется на практике, прежде всего из-за удобства в применении: можно, не затрагивая уставный капитал, пополнить имущество общества.

    В п. 1 ст. 661 ГК РФ предусмотрены виды вкладов участника хозяйственного товарищества или общества в его имущество: денежные средства, вещи, доли (акции) в уставных (складочных) капиталах других хозяйственных товариществ и обществ, государственные и муниципальные облигации, а также подлежащие денежной оценке исключительные, иные интеллектуальные права и права по лицензионным договорам, если иное не установлено законом.

    В п. 2 ст. 661 определено, что законом или учредительными документами хозяйственного товарищества или общества могут быть установлены виды указанного в п. 1 ст. 661 имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества. Непосредственно из названия «Вклады в имущество хозяйственного товарищества или общества» и самой конструкции ст. 661 следует, во-первых, что вклад в уставный капитал признается разновидностью «вклада в имущество». Во-вторых, указанный перечень имущества не может быть расширен законами и учредительными документами применительно к уставному капиталу.

    Нетрудно заметить, что из перечня форм оплаты уставного капитала «исчезли» другие имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку (см., например, ст. 15 Закона об ООО, п. 2 ст. 34 Закона об АО). С учетом изменений в ГК РФ получается, что теперь, например, нельзя внести в уставный капитал хозяйственного общества право пользования имуществом или провести зачет денежных требований к обществу. Как известно, возможность зачета требований к обществу была реакцией законодателя на кризисную ситуацию в экономике в 2008 году и позволяла участникам ООО и акционерам при закрытой подписке пополнять уставный капитал общества и соответственно дополнительно гарантировала интересы кредиторов общества[20].

    Статья ст. 662 ГК РФ посвящена собственно уставному капиталу. Согласно п. 2 этой статьи при оплате уставного капитала хозяйственного общества денежные средства должны быть внесены в сумме не ниже минимального размера уставного капитала, который определяется законами о хозяйственных обществах.

    Денежная оценка неденежного вклада в уставный капитал хозяйственного общества должна быть проведена независимым оценщиком как в АО, так и в ООО независимо от суммы вклада. Участники хозяйственного общества не вправе определять денежную оценку неденежного вклада в размере, превышающем сумму оценки, определенную независимым оценщиком. Независимый оценщик в случае недостаточности имущества общества несет риск субсидиарной ответственности солидарно с участниками (акционерами) общества в пределах суммы, на которую завышена оценка имущества, внесенного в его уставный капитал.

    Если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах, учредители хозяйственного общества обязаны оплатить не менее трех четвертей его уставного капитала до государственной регистрации общества, а остальную часть уставного капитала хозяйственного общества - в течение первого года его деятельности. Таким образом, акционерные общества, как и ООО, будут заполнять часть уставного капитала общества до его государственной регистрации.

    Прекращение недействующего юридического лица

    Оставляя за пределами этой публикации вопросы учреждения, реорганизации и ликвидации юридических лиц[21], остановимся лишь на одной норме, устанавливающей особый порядок прекращения юридических лиц, к которому применяются правовые последствия, предусмотренные Кодексом и другими законами, применительно к ликвидированным юридическим лицам. Речь идет о положении ст.642 «Прекращение недействующего юридического лица».

    Считается фактически прекратившим свою деятельность и подлежит исключению из ЕГРЮЛ в порядке, установленном законом о государственной регистрации юридических лиц, юридическое лицо, которое в течение двенадцати месяцев, предшествующих его исключению из указанного реестра, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством РФ о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету. Хочется надеяться, что приведенная норма позволит освободить реестр от «мертвых душ», а имущественный оборот - от риска участия в нем фирм-однодневок.

    Особенности регулирования организаций в отдельных сферах предпринимательской деятельности

    Исключения из прямого применения норм ГК РФ значительно возросли во вступающей в силу с 1 сентября 2014 года редакции. Настораживает возможность применения к большому количеству организаций значимых особенностей, которые «размывают» организационно-правовые формы юридического лица.

    Так, в п. 7 ст. 66 ГК РФ установлено, что особенности правового положения кредитных организаций, страховых организаций, клиринговых организаций, специализированных финансовых обществ, специализированных обществ проектного финансирования, профессиональных участников рынка ценных бумаг, акционерных инвестиционных фондов, управляю- щих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, негосударственных пенсионных фондов и иных некредитных финансовых организаций, акционерных обществ работников (народных предприятий), а также права и обязанности их участников определяются законами, регулирующими деятельность таких организаций. В связи с этим вызывает еще большее беспокойство положение п. 4 ст. 49 ГК РФ, предусматривающее, что особенности гражданско-правового положения юридических лиц отдельных организационно-правовых форм, видов и типов, а также юридических лиц, созданных для осуществления деятельности в определенных сферах, определяются не только в соответствии с ГК РФ, другими законами, но и иными правовыми актами, то есть подзаконными.

    О конкуренции норм ГК РФ и законов о хозяйственных обществах

    Особенность ГК РФ с учетом изменений, внесенных Законом N 99-ФЗ, состоит в более детальном регулировании соответствующих отношений: то, что ранее регламентировалось законами о хозяйственных обществах, теперь относится к сфере непосредственно регулирования ГК РФ. Что из этого следует?

    Представляется, что отдельные положения ГК РФ в случае более детального регулирования соответствующих общественных отношений становятся специальными по отношению к положениям законов о хозяйственных обществах и подлежат преимущественному применению.

    Кроме того, согласно п. 4 ст. 3 Закона N 99-ФЗ впредь до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов в соответствие с новыми положениями ГК РФ законодательные и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат указанным положениям.

    О вступлении изменений в ГК РФ о юридических лицах в силу

    Как было отмечено, Закон № 99-ФЗ вступает в силу с 1 сентября 2014 года, за исключением отдельных положений, определенных в самом Законе. Например, это касается осуществления некоммерческими организациями иной приносящей доход деятельности[22] и ограничения применения к некоммерческим организациям гражданского законодательства (абз. 2 подп. «г» п. 3 ст. 1).

    Для практической деятельности важно, что учредительные документы, а также наименования юридических лиц, созданных до дня вступления в силу Закона № 99-ФЗ, подлежат приведению в соответствие с ним при первом изменении учредительных документов. Учредительные документы таких юридических лиц до приведения их в соответствие с указанным Законом действуют в части, не противоречащей ему.

    Таким образом, перерегистрации юридических лиц не требуется, изменение уставов хозяйственных обществ является их инициативой и не ограничено сроком, соответствующие же нормы ГК РФ применяются к юридическим лицам непосредственно.

    И. ШИТКИНА, профессор кафедры предпринимательского права МГУ имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    [1]Далее – Закон № 99-ФЗ.

    [2] См. об этом подробнее: Шиткина И. Вопросы корпоративного права в проекте федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право. 2012. № 6.

    [3] Нормы ГК РФ, если иное не указано в данной статье, приводятся с учетом изменений,внесенных Законом № 99-ФЗ.

    [4] Не останавливаясь подробно на критериях выделения корпоративных организаций, заметим, что в окончательной редакции поправок традиционный критерий выделения корпоративных организаций - участие (членство) был дополнен еще одним - формирование в них общего собрания участников. Такой подход, полагаю, мало что добавляет к основному критерию классификации юридических лиц на корпоративные и унитарные, однако, но при этом создает ряд дополнительных проблем, среди которых – возможность отнесения к корпорациям «компаний одного лица» - уставный капитал которых формируется одним участникам. В таких организациях по понятным причинам не возникает общего собрания участников, однако они, с нашей точки зрения, не перестают быть корпорациями, поскольку на них распространяются все правила, определенные для корпораций, кроме непосредственно указанных в законе или противоречащих существу отношений. Так, согласно п. 3 ст. 47 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО) в обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. При этом положения Закона об АО, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров.

    Аналогичное регулирование содержится и в ст. 39 Федерального закона от 08.12.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО). Нераспространение на «копании одного лица» правил, установленных для корпораций, с нашей точки зрения, создаст неопределенность в их правовом регулировании. К тому же «одночленные» компании всегда могут пополниться вторым участником - и тогда на них полностью распространится правовой режим, определенный для корпораций.

    [5]Автор оставляет за пределами этой публикации рассмотрение правового положения некоммерческих организаций, отмечая, что теперь их перечень является закрытым, то есть некоммерческие организации могут создаваться только в формах, предусмотренных ГК РФ (п. 2 ст. 48).

    [6] Как представляется, более логичным было бы деление на публичные и непубличные только акционерных обществ. Используемый в Законе No 99-ФЗ подход сближает в правовом статусе непубличные акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, при том что первые являются объединениями капиталов и по своей правовой природе и назначению существенно отличаются от вторых, создаваемых с учетом личности участников.

    [7]Заметим, что согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона от 02.07.2013 No 142-ФЗ «О внесении изменений в подраздел 3 раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которым были внесены изменения в главу 7 подраздела 3 ГК РФ, по истечении года после дня вступления в силу указанного Закона, то есть с 1 октября 2014 года, всеакционерные общества обязаны передать ведение реестра лицу, имеющему предусмотренную законом лицензию, в соответствии с п. 2 ст. 149 ГК РФ.

    [8]По доступным нам данным всего около 500 российских компаний продают свои акции на бирже // http://www.dela.ru

    [9]По данным ЕГРЮЛ по состоянию на 1 апреля 2014 года // www.nalog.ru

    [10]Очевидно, имеются в виду советы директоров, которые могут не переименовываться в наблюдательные советы.

    [11] См. об этом: Шиткина И. Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных об- ществ: классическая доктрина и современные тенденции правоприменения // Хозяйство и право. 2013. N 3.

    [12]См. об этом подробно: Корпоративное право: Учебный курс / Отв. ред. И. С. Шиткина. – М., 2011. С. 37-41

    [13]Справедливости ради заметим, что в современной правоприменительной практике мы уже встречаем понимание органа юридического лица как представителя. Например, такое понимание заложено в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 No 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», согласно которому сделки, совершенные без необходимого согласия (одобрения) органа юридического лица, а также сделки, совершенные единоличным исполнительным органом или другим представителем юридического лица в отношении себя лично либо в отношении другого лица, представителем (единоличным исполнительным органом) которого он одновремен- но является, но не подпадающие под действие норм о крупных сделках и (или) сделках с заинтересованностью, могут быть оспорены в соответствии с общими правилами, предусмотренными ст. 1731 и п. 3 ст. 182 ГК РФ. Из текста нормы видно, что в судебном толковании орган юридического лица приравнивается к представителю. Заметим при этом, что в связи с реформированием судебной системы «судьба» правовых позиций, выработанных ВАС РФ, пока неясна.

    [14] См. об этом подробно: Корпоративное право: Учебный курс / Отв. ред. И. С. Шиткина. С. 83-85.

    [15]Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2010 по делу No А40-140918/09-132-894, известное как дело ООО «Верный знак» // СПС «КонсультантПлюс». Судебная практика. См. об этом подробно: Шиткина И. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений//Хозяйство и право. 2011.N2

    [16]См. об этом подробнее: Шиткина И. Новеллы российского корпоративного законодательства // Хозяйство и право. 2012. N 4.

    [17] См., например: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 по делу No Ф04-2109/2005(14105-А75-11), (15210-А75-11), (15015-А75-11), (14744-А75-11), (14785-А75-11), известному как дело «Мегафон»; решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2006 по делу No А40-62048/06-81-343, известному как дело «Русский Стандарт Страхование».

    [18] См. об этом подробнее: Шиткина И. «Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. N2.

    [19]Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2012 No Ф09-727/10 по делу No А60-1260/2009; определение ВАС РФ от 29.04.2013 No ВАС-11134/12 по делу N А60-1260/2009.

    [20]См. Федеральный закон от 27.12.2009 No 352-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части пересмотра ограничений для хозяйственных обществ при формировании уставного капитала, пересмотра способов защиты прав кредиторов при уменьшении уставного капитала, изменения требований к хозяйственным обществам в случае несоответствия уставного капитала стоимости чистых активов, пересмотра ограничений, связанных с осуществлением хозяйственными обществами эмиссии облигаций».

    [21]Хотя и в этих темах есть ряд значимых новелл, например о «смешанной» реорганизации – с участием юридических лиц различных организационно-правовых форм.

    [22]Теперь такая деятельность не именуется предпринимательской, что правильно, с одной стороны, поскольку позволяет сохранить дихотомическую классификацию на коммерческие и некоммерческие организации. С другой стороны, это исключает возможность применения к некоммерческим организациям ответственности независимо от вины за неисполнение обязательств, установленной для коммерческих организаций п. 3 ст. 401 ГК РФ.

  • «Золотые парашюты» для руководителей компании: как их оформлять и всегда ли необходимо их выплачивать
  • «Золотые парашюты» для руководителей компании: как их оформлять и всегда ли необходимо их выплачивать

    Опубликовано в журнале «Акционерное общество: вопросы корпоративного управления», 2013 год, №1

    «Золотые парашюты» для руководителей компании: как их оформлять и всегда ли необходимо их выплачивать.

    Термин «золотой парашют» (golden parachute) пришел к нам из американской бизнес-лексики и применяется к заключенному между акционерным обществом и топ-менеджером соглашению, предусматривающему значительные денежные выплаты в случае смены собственника или досрочного прекращения полномочий. Применение этого механизма стало особенно популярным в России в связи с тем, что в Постановлении Конституционного суда РФ от 15.03.2005 г. № 3-П было признано, что положение законодательства, допускающее возможность досрочного расторжения трудового договора с руководителем без указания мотивов принятия такого решения, не противоречит Конституции Российской Федерации, поскольку не является мерой юридической ответственности, однако не допускается без выплаты ему справедливой компенсации.

    Из взаимосвязанных положений п. 2 ст. 278 и ст. 279 ТК РФ можно сделать вывод, что компенсация выплачивается руководителю организации именно в случае досрочного прекращения трудового договора. В той ситуации, когда по решению уполномоченного органа хозяйственного общества полномочия руководителя прекращаются в связи с истечением предусмотренного учредительными документами общества срока, на который руководитель был избран, компенсация не выплачивается, что подтверждается судебной практикой2.

    Представляется, что при увольнении директора по собственному желанию «золотые парашюты» также не должны выплачиваться. Как определил Конституционный суд, выплаты по ст. 279 ТК РФ носят характер компенсации за ничем не обусловленное невиновное увольнение по желанию работодателя. Если директор увольняется сам, условий для осуществления таких выплат не возникает3.

    Размер выплачиваемой директору компенсации может определяться с учетом: стажа работы руководителя в компании, размера его вознаграждения, времени, оставшегося до истечения срока действия трудового договора; суммы оплаты труда, которую увольняемый получил бы, продолжая работать в должности руководителя организации; дополнительных расходов, которые он, возможно, вынужден понести в результате досрочного прекращения договора.

    Как правило, размер компенсации определяется при приеме директора на работу и фиксируется в его трудовом договоре, но если в договоре такие компенсационные выплаты установлены не были, то по умолчанию размер такой компенсации составляет три средние месячные заработные платы руководителя (ст. 279 ТК РФ).

    В связи с тем, что размер компенсационных выплат в совокупности может составлять достаточно крупную сумму, в судебной практике возникли подходы, в соответствии с которыми положение трудового договора о выплате компенсаций должно быть одобрено в порядке, предусмотренном для крупной сделки, а если директор также является аффилированным к обществу лицом — как сделки с заинтересованностью.

    Проанализируем, насколько эта позиция правомерна. Для ответа на данный вопрос следует обратиться к изучению правовой природы договора, заключаемого с директором организации. Если говорить о сфере регулирования, то договор с директором, состоящим в штате организации, должен регулировать отношения в сфере труда, то есть быть трудовым, поскольку на лицо, выполняющее полномочия единоличного органа, в полном объеме распространяется законодательство о труде. Пленум Верховного Суда РФ в пункте 4 Постановления от 20.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданско-процессуального Кодекса Российской Федерации»4 указал, что отношения между единоличными исполнительными органами обществ (директорами, генеральными директорами), членами коллегиальных исполнительных органов обществ (правлений, дирекций), с одной стороны, и обществами — с другой, основаны на трудовых договорах.

    То есть договор, регулирующий права и обязанности директора как работника «базово» является трудовым. Однако договор как документ — материальный носитель информации — может включать договоренности разной «отраслевой» принадлежности, то есть являться смешанным. Иными словами, в одном документе, подписываемом между директором и обществом в лице уполномоченного лица, могут быть урегулированы и трудовые, и гражданско-правовые отношения. Именно такой способ — подписание одного документа, регулирующего и трудовые, и гражданские отношения, повсеместно практикуется в российских хозяйственных обществах.

    Судебная практика не отрицает данного подхода. Так, в п. 1 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 предусмотрено:

    «Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23 — 24 ГПК РФ5.»

    Приведенная позиция о подсудности применяется при рассмотрении споров по поводу выплаты «золотых парашютов» — компенсаций в связи с увольнением директора. Суды исходят из того, что трудовой договор, содержащий положение о выплате «золотых парашютов», должен заключаться с соблюдением требований законов о хозяйственных обществах к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью и рассматриваться в этой части арбитражными судами. Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 17.04.2008 г. по делу № А11-2685/2007-К1-10/129 признал крупной сделкой условие трудового договора с директором, предусматривающее, что в случае досрочного расторжения трудового договора ему должна быть выплачена компенсация, составляющая 81,73% активов общества.

    Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27.04.2010 г. № 17255/09 по делу № А73-8147/2009 признал трудовой договор с генеральным директором сделкой с заинтересованностью и определил, что спор о признании недействительным пункта трудового договора подведомствен арбитражному суду, поскольку вытекает из деятельности акционерного общества, возник между участниками корпоративных правоотношений, связан с осуществлением прав одного из его акционеров. Интересно отметить, что в данном Постановлении указано, что согласно контракту с генеральным директором компенсация в связи с увольнением выплачивается генеральному директору общества помимо компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством. То есть эта выплата не носила в данном случае трудо-правового характера.

    Аналогичное решение содержится в Определении ВАС РФ от 15.11.2012 г. № ВАС-14757/12 — суд признал как сделку с заинтересованностью пункт трудового договора с генеральным директором, предусматривающий выплату компенсации за досрочное расторжение трудового договора, поскольку это положение убыточно для общества, ущемляет права и законные интересы истца как акционера общества.

    ВАС РФ в Определении от 05.09.2012 г. № ВАС11017/12, исследовав имеющиеся доказательства, проанализировав оспариваемые условия дополнительного соглашения с директором о выплате компенсации за досрочное расторжение трудового договора и обстоятельства его заключения, установил, что соглашение является сделкой с заинтересованностью, которая совершена с нарушением требований статьи 83 Закона об акционерных обществах.

    Таким образом, правовая позиция Высшей судебной инстанции заключается в возможности признания сделкой с заинтересованностью не всего трудового договора, который, конечно, не является гражданско-правовой сделкой, а отдельных условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, или дополнительного соглашения к нему.

    Поэтому мы не видим противоречий между приведенными правовыми позициями Президиума ВАС РФ и позицией судов, не признающих трудовой договор сделкой. Так, ФАС Уральского округа в своем постановлении от 18.09.2007 г. № Ф09-7055/2007-С4 по делу № А50-1430/2007-Г24 отклонил суждение истца о том, что С.Л.М. не имел права голосовать по вопросам избрания генеральным директором С.Е.М. и заключении с ним контракта, поскольку в соответствии со ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации решение о заключении контракта является сделкой, в совершении которой у С.Л.М. имелась заинтересованность (ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Судом было указано, что решение совета директоров о заключении контракта не является сделкой в соответствии со ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку на основании данного решения возникают трудовые отношения, а не гражданско-правовые.

    Таким образом, получается, что если трудовой договор не содержит условий гражданско-правового характера, в том числе о выплате дополнительных компенсации при расторжении трудового договора, он не подлежит одобрению по правилам, установленным для сделок, в том числе крупных и с заинтересованностью. Если договор с директором имеет смешанный трудо-правовой и гражданско-правовой характер, то к тем правоотношениям, которые имеют гражданско-правовой характер, могут применяться процедуры, предусмотренные корпоративным законодательством для одобрения сделок.

    Из этого следует важный вывод о том, что цена договора для одобрения крупной сделки и сделки с заинтересованностью определяется как размер компенсационных выплат при досрочном прекращении договора по решению компетентных органов общества и не затрагивает другие выплаты по договору, например, заработную плату, включая премиальные выплаты, которые имеют переменное значение и не могут быть подсчитаны в момент заключения договора.

    Применение порядка корпоративного одобрения отдельных условий трудового договора исходит из целей защиты интересов других акционеров и самого общества, поскольку выплаты «золотых парашютов» могут составлять существенную сумму. Как в приведенном примере, когда подлежащая к выплате компенсация составляла 81,73% активов общества!

    Заметим, для сведения, что в странах англо-саксонской системы права слишком крупные, ничем не обусловленные размеры золотых парашютов признаются злоупотреблением правом6.

    Что следует рекомендовать компаниям:

    1. Прежде всего, для снижения рисков оспаривания всех условий трудового договора, заключаемого с директором, следует предусмотреть в компетенции совета директоров общества полномочия по определению условий такого договора. Это можно сделать, воспользовавшись подпунктом 18 п. 1 ст. 65 Закона «Об акционерных обществах». Если совет директоров не создается, то его полномочия по определению условий договора с директором можно передать общему собранию в соответствии с п. 1 ст. 64 указанного закона.

    2. При решении вопроса об одобрении условий договора с директором из голосования следует исключить лицо, избираемое на должность директора. При этом данное лицо, будучи акционером или членом совета директоров, может принимать участие в избрании себя единоличным исполнительным органом общества, что вытекает из принадлежащих ему корпоративных прав как акционеру или члену совета директоров. Таким образом, следует отдельно голосовать по вопросам об образовании единоличного исполнительного органа и одобрении условий договора с ним.

    3. Если в договоре содержится обязанность общества выплатить директору значительные по размеру компенсационные выплаты при немотивированном досрочном расторжении договора, то эти условия следует в самом договоре определить как гражданско-правовые, выходящие за пределы трудовых правоотношений, и, в случае наличия других оснований, утверждать соответствующие статьи такого договора в порядке, установленном законодательством для крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Нарушение этого порядка одобрения договора может стать основанием для подачи иска о его признании (в части выплаты золотого парашюта) недействительным.

    4. Акционерам при принятии решения о досрочном прекращении полномочий директора надо помнить, что прекращение трудового договора без указания причин влечет за собой выплату компенсации в соответствии со ст. 279 Трудового кодекса — в размере, предусмотренном в трудовом договоре, но не менее чем трехкратная заработная плата.

    Если в действиях директора есть вина, то следует прекращать полномочия с указанием причин и увольнять директора по иным статьям Трудового кодекса, чтобы избежать выплаты компенсации лицу, которое причиняло своими действиями ущерб обществу и его акционерам. То есть мне хотелось бы обратить внимание специалистов на то, что п. 2 ст. 278 ТК РФ не является единственным основанием для прекращения полномочий с руководителем хозяйственного общества.

    Более того, этот пункт следует применять именно при отсутствии в действиях руководителя вины, когда, например, акционеры (участники) хотят поменять исполнительный орган не по причине допущенных нарушений с его стороны, а по иным не обусловленным его виновными действиями причинам, например, в силу того, что хотят повысить эффективность деятельности компании путем назначения более компетентного менеджера, отвечающего новым задачам или более подходящего им по стилю управления бизнесом.

    В случае виновного поведения лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа, рекомендую указывать в решении совета директоров (общего собрания) хозяйственного общества о досрочном прекращении полномочий соответствующую причину, чтобы использовать иные основания прекращения трудового договора с директором, предусмотренные действующим Трудовым кодексом РФ, связанные с наличием в его действиях вины.

    К числу таких оснований, в частности, относятся однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей (п. 6 ст. 81 ТК РФ); принятие необоснованного решения руководителем организации, повлекшее за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации — п. 9 ст. 81 ТК РФ. Важно отметить, что только с руководителем организации и членами коллегиального исполнительного органа трудовой договор с силу п. 13 ст. 81 и п. 3 ст. 278 ТК РФ может быть расторгнут по основаниям, содержащимся в самом трудовом договоре.

    В трудовом договоре с руководителем организации могут быть предусмотрены дополнительные по отношению к общим нормам трудового законодательства основания для увольнения руководителя.

    К числу таких оснований, исходя из обобщения опыта применения этой нормы в предпринимательской практике, можно отнести:

    а) невыполнение по вине директора утвержденных в установленном порядке показателей экономической эффективности деятельности общества (уровня рентабельности, объема продаж и т. д.)7;

    б) невыполнение директором решений совета директоров и общего собрания акционеров (участников) общества;

    в) совершение сделок с нарушением полномочий, определенных действующим законодательством и уставом общества8;

    г) наличие по вине директора более чем трехмесячной задолженности по заработной плате;

    д) образование по вине директора более чем за три месяца задолженности общества по уплате установленных законодательством РФ налогов, сборов и обязательных платежей в бюджеты всех уровней, внебюджетные фонды и т. д.;

    ж) нарушение требований законодательства Российской Федерации, а также устава общества в части сообщения сведений о наличии заинтересованности в совершении сделок;

    з) нарушение директором установленного трудовым договором запрета на осуществление отдельных видов деятельности и занятие должностей.

    Рассматривая выплату «золотых парашютов» с налоговой точки зрения, необходимо отметить, что соответствии со ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

    Компенсации и выплаты стимулирующего характера, определенные ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации, при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитываются в качестве расходов на оплату труда в порядке ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации9. Компенсационные выплаты подлежат налогообложению НДФЛ и ЕСН, а потому не могут быть выплачены за счет прибыли, оставшейся в распоряжении общества после уплаты всех обязательных платежей.

    При условии соотносимости компенсационных выплат при увольнении с вкладом директора в благополучие компании или размером выплат, произведенных предыдущему директору и отнесенных на расходы, ФАС Уральского округа указанные выплаты не признал распределением чистого дохода общества10.

    Таким образом, компенсационные выплаты производятся из фонда заработной платы с соответствующим режимом налогообложения.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 Статья подготовлена с использованием СПС «Консультант плюс».

    2 Определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.12.2010 г. № 33-16755.

    3 Определение Конституционного суда Российской Федерации от 21.04.2011 г. № 539-О-О.

    4 Постановление Пленума ВС РФ от 20.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданско-процессуального Кодекса Российской Федерации» // РГ. 2003. № 15.

    5 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6.

    6 См., например, дело Guinness plc vs Saunders [1990] 1 All ER 652, [1990] 2 FC 663/ House of Lords // приводится по Andrew Hicks & S.H. Goo. Cases and Materials on Company Law. 6th edition. Oxford New York. 2008.332-337.

    7 Заметим, что показатель экономической эффективности деятельности хозяйственного общества как основание для досрочного расторжения трудового договора должен быть предусмотрен в трудовом договоре совершенно определенно, следовать из официальной отчетности, предоставляемой обществом в налоговые органы, органы статистики и пр., и не подлежать какому-либо вольному толкованию.

    8 Представляется очень важным сделать в этом пункте ссылку на устав общества, в котором могут быть предусмотрены дополнительные по отношению к законодательству ограничения на совершения наиболее значимых гражданско-правовых сделок и корпоративных действий. Распространенной практикой в российских компаниях является определение перечня сделок и ряда действий, которые руководитель вправе совершать только после получения предварительного одобрения совета директоров или общего собрания. О перечне, механизме и правовых последствиях установления соответствующих ограничений см. подробно Шиткина И.С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. М. ВолтерКлувер. 2008 С. 323-329.

    9 п. 4 информационного письма ВАС РФ от 14.03.2006 г. № 106

    10 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26.08.2010 г. N Ф09-6865/10-С4 по делу N А50-40853/2009.

  • «Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения
  • «Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения

    Аннотация

    В статье рассматриваются цели, основания, порядок «снятия корпоративной вуали» в российском праве, анализируется применение данного механизма при привлечении к ответственности основных обществ по обязательствам дочерних; иных контролирующих лиц, в том числе так называемых «теневых директоров» — лиц, не являющихся членами органов управления, но определяющих действия юридического лица; в процессуальных целях — для выявления реального участника правоотношения. В сравнительном аспекте исследуется аналогичный «снятию корпоративной вуали» механизм, применяемый в публично-правовых отношениях — в антимонопольном, налоговом праве.

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: «снятие корпоративной вуали», ответственность, основное общество, дочернее общество, контролирующие лица, «теневые директора», фактический контроль, основания дочерности.

    Annotation

    This article introduces goals of, grounds for, and procedure of “piercing the corporate veil” in the Russian law. The author analyses application of the “piercing the corporate veil” mechanism in holding parent companies liable for any obligations of their subsidiaries, able other controlling persons, including so-called “shadow” directors which are the persons not being members of corporate bodies but defining actions of an entity, and for procedural purposes in order to identify the real participant in legal relations. This mechanism has been compared to a mechanism similiar to “piercing the corporate veil” and applied in public relations — competition law and tax law.

    KEY WORDS: “piercing of corporate veil”, responsibility, parent company, subsidiary, controlling persons, “shadow directors”, working control, grounds for subsidiary status.

    Разграничение ответственности юридического лица по обязательствам этого лица и ответственности других лиц, в том числе его участников, - общее правило регулирования гражданско-правовых отношений. Игнорирование «границ юридического лица» - это отклонение от нормы: случаи «прохождения» через эту границу исключительны в большинстве правовых систем. Однако в современном имущественном обороте между хозяйствующими субъектами в процессе осуществления предпринимательской деятельности довольно часто возникают отношения экономической зависимости, когда воля зависимого лица формально сохраняется, то есть отношения складываются между de jure самостоятельными субъектами, но процесс формирования воли зависимого лица изменяется, находясь под контролем преобладающего лица. Отсюда вытекает основная цель правового регулирования экономической зависимости - отслеживание возникновения отношений неравенства и возможное устранение его последствий для защиты интересов экономически подчиненных субъектов, их кредиторов, а также государственных интересов.

    М. Кулагин отмечал, что юридическое лицо - самостоятельный субъект права - больше не является в огромном числе случаев экономически самостоятельным субъектом1.

    Формальное наличие признаков юридического лица у фактически подконтрольной компании не свидетельствует о ее автономии и независимости и не должно влечь применение общих правил об ограничении имущественной ответственности ее контролирующего участника.

    Сегодня в России проблема «снятия корпоративной вуали» - одна из самых дискутируемых тем в профессиональном сообществе и в деловых кругах, в том числе в связи с идеей реформирования гражданского законодательства. В процессе обсуждения концептуальных основ и уже после принятия Государственной Думой ФС РФ в первом чтении проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - проект изменений ГК РФ)2 разгорелись жаркие дискуссии, в частности по поводу предлагаемых изменений об усилении ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных, а также в связи с включением в Кодекс и значительным расширением понятия «аффилированные лица» (ст. 532), в том числе c возможностью признания лиц аффилированными в судебном порядке, что также имеет прямое отношение к «снятию корпоративной вуали». Ясно, что предприниматели, прежде всего крупный бизнес, чаще всего структурированный в холдинговую форму, были недовольны предполагаемыми новеллами. Через общественные организации и непосредственно от имени своих компаний собственники и менеджеры российских корпораций направили возражения по этому поводу в Государственную Думу ФС РФ. И ко второму чтению из проекта изменений ГК РФ в числе прочих были исключены статьи, касающиеся аффилированности и ответственности контролирующих лиц в том виде, как было в проекте изменений, принятом в первом чтении.

    С моей точки зрения, при многочисленных недостатках текста законопроекта идея определения контролирующих лиц, независимо от их организационно-правовой формы, для целей унификации ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных в целом была конструктивна и заслуживала поддержки3.

    Доктрина «снятия корпоративной вуали» или «прокалывания корпоративной вуали» (“lifting the veil”, “piercing the veil of incorporation”) пришла к нам из зарубежных правопорядков, где она реально получила более широкое развитие4.

    В зарубежном законодательстве и судебной практике исторически сложились две основные концепции возложения ответственности на головную организацию, формирующую волю подконтрольных юридических лиц:

    - более характерная для общего права и состоящая в том, что для привлечения к ответственности доминирующего участника группы важен факт злоупотребления правами с его стороны5;

    - присущая континентальной системе права, предполагающая возложение ответственности на материнскую компанию при условии выявления причинно-следственных связей между ее действиями и возникшими у дочернего общества убытками.

    В немецком праве применительно к ответственности властвующего участника в договоре подчинения применяется презумпция априорной ответственности головной компании по обязательствам дочерних.

    В российском правопорядке доктрина «снятия корпоративной вуали» находит отражение в нескольких институтах.

    1. При привлечении к ответственности основных обществ по обязательствам дочерних.

    2. При привлечении к ответственности иных контролирующих лиц6, в том числе так называемых «теневых директоров»7 - лиц, не являющихся членами органов управления, но определяющих действия юридического лица.

    3. В процессуальных целях, когда одно лицо, реально вовлеченное в определенные правоотношения, может быть привлечено к ответственности за другое, формально не являющееся субъектом правоотношения.

    4. В публично-правовых отношениях - в антимонопольном, налоговом праве применяется механизм, аналогичный «снятию покровов» в корпоративном праве.

    Рассмотрим указанные случаи более подробно, последовательно анализируя действующее законодательство, сложившуюся судебную практику и наметившиеся тенденции развития законодательства и правоприменительной практики.

    Наибольшее распространение доктрина «снятия корпоративной вуали» нашла в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них самих, но и на основные общества, реально определяющие их волю. Закон как бы пренебрегает в этом случае оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров).

     Общий принцип гражданско-правовой ответственности юридических лиц, установленный ст. 56 ГК РФ, состоит в том, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами. Статьи 87, 96 ГК РФ, ст. 3 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО) и ст. 3 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО) не устанавливают ответственность акционеров (участников) хозяйственных обществ по обязательствам этих обществ, определяя, что акционеры акционерного общества и участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций или внесенных ими вкладов. Исключением из общих правил ответственности акционеров (участников) общества по его обязательствам является наличие отношений экономической зависимости между основным и дочерними хозяйственными обществами.

    Эти исключения вводятся для защиты интересов дочернего общества, его кредиторов. Замечу, что законодательство, конечно, не способно устранить возможность возникновения конфликта интересов различных субъектов корпоративных отношений, а вот обеспечить механизм защиты прав и законных интересов - задача правовых норм.

    Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 15 ноября 2007 года № 846-О-О, применительно к акционерным обществам положения п. 3 ст. 6 Закона об АО, регулирующие такие отношения между основным и дочерним обществами, которые позволяют основному обществу влиять на деятельность дочернего общества при определенных обстоятельствах, направлены на защиту дочернего общества от произвольных указаний основного общества.

    В определении Конституционного Суда РФ от 2 февраля 2006 года № 17-О со ссылкой на определение КС РФ от 6 декабря 2001 года № 255-О относительно предполагаемого нарушения принципа равенства хозяйствующих субъектов указано, что субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции либо неравный правовой режим функционирования в одинаковых отношениях и ситуациях, однако положение ч. 1 ст. 19 Конституции РФ «все равны перед законом и судом» означает, что при равных условиях субъекты права должны находиться в равном положении; если же условия не являются равными, федеральный законодатель вправе установить для них различный правовой статус.

    Такое толкование, данное Конституционным Судом РФ, свидетельствует, что положения п. 2 ст. 105 ГК РФ и соответственно п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО, устанавливающие особенности ответственности основного общества по обязательствам дочернего, не противоречат Конституции РФ.

    Исходя из правовой позиции, высказанной КС РФ, можно также сделать вывод, что для основного и дочерних обществ допустимы законодательно установленные различия в правовом статусе, хотя эти хозяйственные общества существуют в одной организационно-правовой форме (акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью).

    ГК РФ (п. 2 ст. 105) и законы о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО) устанавливают два случая ответственности основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего:

    - солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество имеет право давать обязательные указания дочернему;

    - субсидиарная ответственность по долгам дочернего общества применяется, если по вине основного общества наступило банкротство дочернего.

    Анализ законодательства и судебной практики позволяет сделать следующие выводы о характере, порядке и основаниях привлечения к ответственности основного общества по сделкам дочернего в текущей хозяйственной деятельности.

    1. Это внедоговорная ответственность - между кредитором дочернего общества и основным обществом отсутствуют договорные обязательства.

    2. Право требовать возмещения имеет именно кредитор дочернего общества, но не само дочернее общество8.

    3. Принцип солидарной ответственности предоставляет кредитору право предъявить требование по своему выбору основному или дочернему обществу в части или в полном объеме неисполненного обязательства (ст. 323 ГК РФ).

    4. Как установлено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 6/8), основное и дочерние хозяйственные общества привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством.

    5. В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности. При концентрации в руках одного участника (акционера) доли в уставном капитале 50 и более процентов российские суды, как правило, констатируют факт дочерности. Если доля участия в уставном капитале ниже указанной, то дочерность определяется по совокупности обстоятельств - как возможность определять решения.

    Так, ФАС Уральского округа указал, что при первоначальном рассмотрении арбитражный суд не дал оценки доказательствам, представленным в подтверждение того, что ответчик помимо влияния по признакам участия в уставном капитале - 22 процента, имел возможность иным образом определять действия ООО «Литейно-механический завод» и контролировать их. К числу обстоятельств, свидетельствующих об установлении дочерности, суд кассационной инстанции отнес: наличие в уставном капитале 26 процентов доли у лица, являющегося единоличным исполнительным органом основного общества, назначение директора приказом по основному обществу, определение компетенции директора решениями общего собрания учредителей и советом директоров основного общества, определение его вознаграждения советом директоров основного общества, а также тот факт, что директор осуществлял управление обществом на основе утвержденных основным обществом планов. Совокупность этих обстоятельств, а также наличие в деле большого количества приказов и распоряжений основного общества, регулирующих хозяйственную деятельность дочернего, позволили суду сделать вывод, что вся хозяйственная деятельность общества контролировалась ответчиком, и признать факт дочерности доказанным (постановление ФАС Уральского округа от 24 марта 2005 года по делу № Ф09-2962/05-ГК).

    То есть в российском праве дочерность устанавливается оценочно, исходя из совокупности обстоятельств - как способность одного лица определять решения другого. В ст. 105 ГК РФ предусмотрен открытый перечень оснований установления дочерности (применяется конструкция «иным образом имеет возможность определять решения»)9. В постановлении № 6/8 указано, что дочерность может определяться для каждой конкретной гражданско-правовой сделки (п. 31).

    При этом в российской правоприменительной практике главенствует формальный подход к установлению дочерности (как основанной на пре-обладающем участии в уставном капитале) за исключением, быть может, некоторых особо эпатажных дел, вызвавших неоднозначную оценку специалистов.

    Например, привлечение к ответственности компании «Теленор Ист Инвест АС» как основного общества компании ОАО «ВымпелКом» (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 года по делу № А75-2374/2008).

    В этом деле при привлечении акционерного общества по обязательствам другого общества дочерность была установлена по косвенным признакам, а не в связи с преобладающей долей участия. Суд установил, что применительно к рассматриваемой сделке по приобретению ОАО «ВымпелКом» 100 процентов акций ЗАО «Украинские радиосистемы» (УРС) его взаимоотношения с компанией «Теленор Ист Инвест АС» являются отношениями дочернего и основного обществ, поскольку компания «Теленор Ист Инвест АС» наряду с владением 26,5786% голосующих акций ОАО «ВымпелКом» имела возможность определять принимаемые им решения через выдвинутых в совет директоров ОАО «ВымпелКом» лиц, то есть путем участия в совете директоров.

    Изложенный вывод суд обосновал, в частности, тем, что присутствие в совете директоров двух членов совета директоров, выдвинутых одним акционером - компанией «Теленор Ист Инвест АС», свидетельствует о наличии у данной компании возможности влиять на решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других хозяйственных обществах, подлежащие одобрению не менее чем 80 процентами от общего числа голосов членов совета директоров. В качестве доказательства влияния компании «Теленор Ист Инвест АС» были учтены и письма, адресованные акционерам ОАО «ВымпелКом» председателем совета директоров компании «Теленор Ист Инвест АС», в которых он просит акционеров голосовать против приобретения ОАО «ВымпелКом» акций ЗАО «УРС». Суд счел доводы истца обоснованными, а действия членов совета директоров в интересах компании «Теленор Ист Инвест АС» расценил как использование компанией «Теленор Ист Инвест АС» имеющейся у нее возможности определять решения дочернего общества, поименованные в п. 3 ст. 6 Закона об АО как действия, совершаемые «иным образом», и соответственно возложил ответственность на «Теленор Ист Инвест АС» как на основное общество, определяющее решения дочернего10.

    Приведенный пример «снятия корпоративных покровов» скорее исключение, чем правило. Здесь мы наблюдаем, как суд допускает «смешение» имущественной ответственности хозяйственного общества и членов совета директоров, номинированных им в состав совета директоров, которые должны нести самостоятельную имущественную ответственность за свои действия.

    6. Основное общество должно иметь право давать обязательные указания дочернему.

    Вопросы, связанные с процедурой дачи обязательных указаний, не урегулированы в позитивном праве, мало исследованы в научной доктрине11.

    В ГК РФ используется понятие «обязательные указания» при установлении оснований субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственников имущества юридического лица и иных лиц, которые имеют право давать обязательные для этого лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (п. 3 ст. 56). Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), п. 1 ст. 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». В действующем законодательстве о хозяйственных обществах понятие «обязательные указания» используется только применительно к сделкам: в п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО - при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего общества и в ст. 81 Закона об АО - при установлении лиц, заинтересованных в совершении сделки.

    Понятием «обязательные указания» оперирует не только корпоративное, но и антимонопольное законодательство. В Федеральном законе от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) наличие права юридического (или физического) лица давать обязательные указания хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора позволяет отнести этих лиц к группе лиц со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями (ст. 9). Однако категория «обязательные указания» не раскрыта и в антимонопольном законодательстве. При этом для антимонопольной практики характерна позиция широкого понимания «обязательных указаний» как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе путем принятия решений органами управления дочернего общества через влияние основного общества на формирование их состава.

    Применительно к корпоративным отношениям в судебном заседании должен быть доказан факт дачи обязательных указаний основного общества на совершение сделки дочерним обществом на определенных условиях. В удовлетворении исковых требований о привлечении основного общества к солидарной ответственности по сделкам, совершенным дочерним, суды отказывают, если в материалах дела отсутствуют доказательства наличия фактов совершения этих сделок по указанию основного12.

    В определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2010 года № 453-О-О отмечено: «разрешение вопроса об основаниях и условиях привлечения к ответственности основного общества требует исследования реального положения дел исходя из фактической роли основного общества в возникновении убытков дочернего, в связи с чем объективно возрастает значение судебного контроля со стороны арбитражных судов, рассматривающих вопросы имущественной ответственности основного общества как с точки зрения наличия в его действиях необходимой степени заботливости и осмотрительности, так и риска, неоправданного по условиям оборота, наличия деловых просчетов при отчуждении имущества юридического лица по существенно заниженной цене, при выборе контрагента и (или) при подготовке условий сделки и т. п., либо признаков злоупотребления правом».

    7. Для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего должна быть доказана причинно-следственная связь между действиями основного общества и неисполнением (ненадлежащим исполнением) дочерним обществом обязательств, вытекающих из сделки, заключенной по указанию основного общества.

    Для российского законодательства характерны особенности привлечения к ответственности акционерных обществ по долгам дочерних обществ в текущей хозяйственной деятельности.

    Как следует из п. 3 ст. 6 Закона об АО, для привлечения к ответственности основного акционерного общества право давать обязательные указания должно быть предусмотрено в договоре между основным и дочерним обществами или в уставе дочернего общества, что существен-но затрудняет возможность реализации этой законодательной нормы. С целью предотвращения вероятной ответственности основные общества пытаются скрыть степень своего участия и контроля за деятельностью дочернего: наличие в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним обществами положений о праве основного общества давать какие-либо обязательные указания дочернему - редкое явление для российской практики.

    Интересно заметить, что нормы законодательства не менялись с момента принятия ГК РФ и Закона об АО, а судебная практика в вопросе применения нормы абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО складывалась противоречиво. В известных мне решениях, принятых до 2005 года, основное общество привлекалось к ответственности только исходя из его фактической роли в возникновении и исполнении обязательств дочернего общества, в связи с которыми предъявлены соответствующие иски.

    Так, в постановлении от 25 ноября 1998 года по делу № КГ-А40/2857-98 ФАС Московского округа указал, что ссылка заявителя кассационной жалобы на положения ст. 6 Закона об АО не может служить основанием для освобождения ответчика (основного общества) от солидарной ответственности, поскольку устав дочернего общества, хотя «не предусматривает права основного общества давать обязательные указания, однако и не содержит такого запрета».

    Позднее стала складываться противоположная по смыслу практика.

    Например, ФАС Московского округа в постановлении от 3 июня 2005 года по делу № КГ-А40/3973-05 рассмотрел жалобу ОАО РАО «ЕЭС России» на решение о взыскании с него задолженности в качестве солидарного ответчика по иску ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» по обязательствам дочернего общества ОАО «Сахалинэнерго», которому указом руководителя ОАО РАО «ЕЭС России» были даны письменные указания заключить договор поставки, впоследствии не исполненный ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» в части оплаты поставленной продукции. Кассационная инстанция, подтвердив в ходе рассмотрения жалобы факты дочерности ОАО «Сахалинэнерго» и его исполнительного органа ОАО «Дальневосточная энергетическая управляющая компания», а также наличия письменного указания ОАО РАО «ЕЭС России», не установила солидарную ответственность ОАО РАО «ЕЭС России» по сделке, совершенной дочерним обществом, на основании ст. 105 ГК РФ и ст. 6 Закона об АО, поскольку в уставе дочернего общества ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» или в договоре между ним и ОАО РАО «ЕЭС России» не было предусмотрено право основного общества давать указания дочернему.

    Аналогичным образом было рассмотрено дело ФАС Уральского округа. Указано, что, поскольку ОАО «УралСиб» в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил договор между ОАО «Давлекановский хлебопродукт» и ДП «Давлекановский КХП № 2» ГУСП «Башптицепром», предусматривающий право последнего давать дочернему обществу - ОАО «Давлекановский хлебопродукт» - обязательные для него указания, устав ОАО «Давлекановский хлебопродукт» не наделяет ДП «Давлекановский КХП № 2» ГУСП «Башптицепром» таким правом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ДП «Давлекановский КХП № 2» ГУСП «Башптицепром» не обладает правом давать ОАО «Давлекановский хлебопродукт» обязательные для него указания, в связи с чем отсутствуют правовые основания для привлечения ДП «Давлекановский КХП № 2» ГУСП «Башптицепром» к солидарной ответственности по обязательствам ОАО «Давлекановский хлебопродукт» (постановление от 8 августа 2006 года по делу № Ф09-6643/06-С5).

    Можно продолжить схожие примеры, свидетельствующие о преобладании в российской судебной практике формальной позиции признания «невлияния» основного акционерного общества на деятельность дочерних, если право давать обязательные указания не предусмотрено в договоре между основным и дочерними обществами или в уставе дочернего.

    С моей точки зрения, законодательная норма, предусматривающая в качестве основания привлечения к ответственности основного общества по сделкам дочернего необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу отношений экономической зависимости дочернего общества и подчиненность его основному.

    При сложившихся обстоятельствах основные общества не заинтересованы закреплять в уставах дочерних права на управление ими, а также заключать договоры с дочерними обществами, в которых было бы предусмотрено право давать обязательные указания. Для обеспечения влияния на заключаемые дочерними обществами договоры основные общества используют механизм их предварительного одобрения советом директоров дочернего общества, персональный состав которого формирует основное общество, пользуясь своим преобладающим участием в уставном капитале. В этом случае менеджмент основного общества добивается тех же целей, что и при осуществлении обязательных указаний, - информированность о совершаемых дочерними обществами сделках и влияние на определение их существенных условий. Однако привлечь к ответственности основное общество в такой ситуации невозможно, так как совет директоров дочернего общества является его собственным органом и ответственность за принимаемые решения возникает только у членов совета директоров в рамках соответственно ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО.

    Особенности ответственности основного общества при доведении дочернего общества до банкротства состоят в следующем.

    Положение о привлечении основного хозяйственного общества к субсидиарной ответственности по обязательствам дочернего при его банкротстве, вызванном виновными действиями основного общества, соответствует установленному п. 3 ст. 56 ГК РФ общему принципу об ответственности учредителя (участника) юридического лица, собственника его имущества или других лиц, имеющих право давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом определять его действия, при несостоятельности (банкротстве) этого юридического лица. Аналогичные нормы закреплены п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО.

    Анализ законодательства и судебной практики позволяет мне сделать следующие выводы о характере, порядке и основаниях привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего при его банкротстве.

    1. Это внедоговорная ответственность - между кредитором дочернего общества и основным обществом отсутствуют договорные обязательства.

    2. Право требовать возмещения имеют кредиторы дочернего общества, а также конкурсный управляющий в соответствии с п. 5 ст. 129 Закона о банкротстве.

    3. В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности.

    4. Основное общество должно иметь право давать дочернему обществу обязательные указания или иным образом определять его действия (ст. 56 ГК РФ). То есть в сравнении с привлечением к солидарной ответственности по сделкам дочернего общества при привлечении основного общества к ответственности при банкротстве дочернего перечень оснований привлечения к ответственности не ограничен правом давать обязательные указания - возможно доказать любые иные обстоятельства, определяющие волю дочернего общества.

    К числу таких оснований, с моей точки зрения, следует отнести случай, когда основное общество, имея 100 процентов в уставном капитале дочернего, как единственный участник принимает решение на общем собрании дочернего общества о внесении его имущества в уставный капитал другого хозяйственного общества, а впоследствии - решение о продаже долей участия (акций) этого общества по заниженной стоимости (решение о «выводе активов»), что приводит к банкротству дочернего общества из-за неспособности удовлетворить требования кредиторов в связи с отсутствием имущества, которое могло бы использоваться для осуществления хозяйственной деятельности.

    Осознавая опасность банкротства дочерних обществ, осуществляющих рискованный или низкорентабельный бизнес, основные общества стремятся не передавать ценное имущество в уставные капиталы дочерних обществ, а используют арендные отношения, позволяющие путем досрочного расторжения договора аренды «изъять» имущество у «неуспешной дочки». Судебная практика зачастую исходит из формальных критериев, обосновывая возможность досрочного расторжения договора аренды с дочерним обществом, и не относит такие обстоятельства к «доведению» дочернего общества до состояния банкротства.

    В этом плане интересен приведенный судом кассационной инстанции формальный довод для направления дела на новое рассмотрение: «…суд не дал оценку тому, что согласно Уставу ЗАО «Торговый дом Лучегорский топливно-энергетический комплекс» данное общество имело право заниматься различными видами деятельности, в том числе и такими, для которых не требовалось использование арендованного имущества» (курсив мой. - И. Ш.). Замечу при этом, что ответчик был единственным акционером ЗАО «Торговый дом Лучегорский топливно-энергетический комплекс» и последнее не имело никакого иного, кроме изъятого, имущества, которое могло бы использовать в хозяйственной деятельности, а следовательно, реально вряд ли было способно вести какие-либо иные «различные виды деятельности» (постановление ФАС Дальневосточного округа от 30, 23 января 2007 года № Ф03-А51/06-1/5135 по делу № А51-3996/06-26-94).

    5. В судебном порядке должно быть доказано совершение основным обществом фактических действий, свидетельствующих об использовании основным обществом права давать обязательные указания и (или) иных возможностей.

    Так, ВАС РФ в определении от 21 апреля 2010 года № ВАС-4440/10 по делу № А33-1695/2007 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указал, что доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик (основное общество) имел право давать ООО «Экоцентр» обязательные для него указания, заявитель не представил, в связи с чем суды правомерно пришли к выводу об отсутствии оснований для привлечения ОАО «Красноярскнефтепродукт» к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 105 ГК РФ. При обращении в суд с таким требованием истец должен доказать, что своими действиями ответчик довел должника до банкротства, то есть до финансовой неплатежеспособности, до состояния, не позволяющего ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве)13.

    В правоприменительной практике возник вопрос: можно ли привлечь основное общество к ответственности за бездействие, в результате которого наступило банкротство дочернего?

    ФАС Московского округа в постановлении от 30 апреля 2003 года по делу № КГ-А40/2221-03 высказал следующую позицию по этому поводу: бездействие учредителей, свидетельствующее об использовании принадлежащего им права давать обязательные для юридического лица указания и (или) своих возможностей иным образом определять его действия может быть основанием возложения на них субсидиарной ответственности.

    Приведенная практика формально соответствует букве закона: п. 3 ст. 3 Закона об АО предусматривает, что несостоятельность общества может быть вызвана как действиями, так и бездействием акционеров. Однако такое буквальное прочтение нормы не всегда поддерживается судебной практикой.

    Например, ВАС РФ в определении от 12 декабря 2007 года № 15933/07 согласился с отказом в удовлетворении исковых требований о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам ликвидируемого хозяйственного общества его учредителей, не оплативших уставный капитал общества, при том что в действиях ответчиков наличие вины в преднамеренном банкротстве не нашло подтверждения.

    В отношении общества с ограниченной ответственностью Закон об ООО не предусматривает возможность ответственности основного общества за бездействие при банкротстве дочернего. С моей точки зрения, такое различие в правовом регулировании ответственности акционеров и участников при банкротстве общества вряд ли оправданно, поскольку не вытекает из специфики, определяемой особенностями той и другой организационно-правовых форм. Очевидно, следует установить ответственность и акционеров, и участников при банкротстве соответственно акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью как за их действия, так и за неправомерное бездействие, которое привело общество к несостоятельности.

    6. В судебном процессе должны быть доказаны наличие вины и причинно-следственная связь между использованием основным обществом права давать обязательные указания и (или) иных возможностей и обстоятельствами, повлекшими несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

    ФАС Северо-Западного округа, соглашаясь с позицией нижестоящих судов, в постановлении от 8 ноября 2010 года по делу № А52-7092/2009 указал, что суд первой инстанции правомерно сослался на недоказанность совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения основного общества к субсидиарной ответственности по долгам дочернего общества, в том числе наличия вины общества в банкротстве комбината, причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и появлением у его дочернего общества признаков несостоятельности (банкротства), недостаточности имущества комбината для удовлетворения требований банка.

    Сложившаяся практика по данному вопросу достаточно единообразна14.

    7. При привлечении к ответственности при банкротстве дочернего общества действует принцип субсидиарной, или дополнительной, ответственности, установленный п. 1 ст. 399 ГК РФ, предполагающий, что кредитор имеет право предъявить требование только в случае недостаточности имущества основного должника, на которое можно обратить взыскание. Суды последовательно придерживаются позиции, что правом на предъявление требований к участникам (акционерам) с целью привлечения их к субсидиарной ответственности обладают кредиторы, чьи требования не удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства.

    Размер ответственности основного общества определяется исходя из разницы между размером требований кредитора и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника.

    Особенности привлечения к ответственности акционерных обществ в сравнении с обществами с ограниченной ответственностью при банкротстве дочерних обществ связаны с формой вины в доведении дочернего общества до банкротства. Для привлечения к ответственности основного акционерного общества по долгам дочернего общества при его банкротстве необходимо доказательство вины в форме умысла, поскольку в п. 3 ст. 6 Закона об АО используется конструкция «заведомо зная», что равнозначно прямому умыслу. Применительно к ответственности общества с ограниченной ответственностью замечу, что ГК РФ и Закон об ООО оперируют понятием «по вине основного общества», что предполагает наличие вины в форме как умысла, так и неосторожности. Представляется, что и в этом случае более адекватной была бы унификация подходов при определении вины основного хозяйственного общества независимо от его организационно-правовой формы. Из Закона об АО следовало бы исключить положения о необходимости установления умышленной формы вины. Достаточно сослаться на вину основного общества как основание для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего при его несостоятельности (банкротстве) без конкретизации формы вины.

    Понятно, что сложно разграничить вину юридического лица, определяемую по правилам ст. 401 ГК РФ, на умысел и неосторожность. Еще труднее доказать наличие в действиях юридического лица «злого умысла». Чаще всего это бывает сопряжено с наличием признаков преднамеренного банкротства.

    К тому же банкротство, как правило, бывает обусловлено комплексом причин, в результате которых организация становится неспособной удовлетворить требования кредиторов, и выявить в этом комплексе причин вину основного общества весьма сложно.

    Подводя итоги, замечу, что в вопросе привлечения к ответственности материнской компании по долгам дочерней и в текущей деятельности, и при банкротстве в российской практике до последнего времени складывалась, если так можно выразиться, «презумпция безответственности»15.

    Что касается тенденций развития законодательства, попытки исправить указанную «презумпцию безответственности» предпринимались, в частности, Министерством экономического развития РФ при разработке проекта федерального закона о внесении изменений в Закон о банкротстве при установлении положений «о банкротстве предпринимательской группы»16. Другая попытка, как было указано, сделана в проекте изменений ГК РФ, принятом в первом чтении 27 апреля 2012 года, путем введения конструкции «лица, контролирующие юридическое лицо» (ст. 533) и расширения оснований ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных. Идея, среди прочего, состояла в установлении ответственности лиц, независимо от их организационно-правовой формы (включая физических лиц), фактически контролирующих других лиц и определяющих их решения.

    Указанные законодательные инициативы не нашли реального воплощения и по причине несовершенства этих норм, и по причине резкого сопротивления бизнес-сообщества.

    Рассмотрим механизм «снятия корпоративной вуали» при привлечении к ответственности иных контролирующих лиц, в том числе так называемых «теневых директоров».

    Возможность привлечения к ответственности контролирующих лиц в настоящее время предусмотрена только Законом о банкротстве, в соответствии со ст. 10 которого контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. При этом контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

    Лицо признается контролирующим имущество должника, если оно имеет либо имело в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать ему обязательные для исполнения указания или возможность иным образом определять его действия, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника, в том числе на лицо, владеющее более чем 50 процентами голосующих акций (долей участия) должника (ст. 2 Закона о банкротстве).

    Судебная практика по применению указанной нормы до настоящего времени была очень ограничена17. Изменяющийся подход российских судов к рассмотрению дел о привлечении к ответственности контролирующих лиц может продемонстрировать следующий пример.

    ФАС Уральского округа в постановлении от 12 мая 2012 года № Ф09-727/10 по делу № А60-1260/2009 применил широкое толкование «контролирующих лиц» для целей привлечения к ответственности в деле о банкротстве. Поддерживая решение суда апелляционной инстанции, ФАС подчеркнул, что, делая вывод о наличии у Максимова Н. В. возможности определять действия должника, суд апелляционной инстанции исходил из того, что включение законодателем в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве терминов «иные лица», «иным образом определять» свидетельствует о распространении данной нормы не только на лиц, имеющих право определять действия должника в силу наличия на то формальных оснований (единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа, участник общества и др.), но и на лиц, осуществляющих фактический неформальный контроль за деятельностью должника через формально контролирующих лиц.

    Как установил суд, Максимов Н. В. был основным акционером общества «Макси-Групп» - основного общества - с количеством акций, обеспечивающим долю участия в уставном капитале в размере 99,99975 процента, а также президентом данного общества. При этом общество «Макси-Групп» имело право прямого либо опосредованного контроля за деятельностью каждой организации, входящей в структуру холдинга.

    Суд установил контролирующее влияние Максимова Н. В. через лиц, которых в соответствии с российским законодательством формально нельзя признать аффилированными. Так, были установлены связи физических лиц с юридическими лицами - участниками холдинга, контролируемого Максимовым Н. В., среди которых - бывший участник общества, генеральный директор, начальник юридического отдела, член совета директоров. В судебном заседании было установлено, что общее собрание участников общества «УралСнабКомплект» (учреждено и контролировалось единственным акционером общества «Макси-Групп» - Максимовым Н. В.) функционировало на формальной основе, участники данного общества полномочия в своей воле и в своем интересе не осуществляли.

    Основанием для «снятия корпоративных покровов» послужили не только фактические обстоятельства аффилированности, но и то, что сделки, совершенные должником, не имели для него экономического смысла и заключались в интересах исключительно Максимова Н. В. для получения им финансовой выгоды. Так, судом было установлено, что денежные средства на выкуп части облигаций были перечислены обществом «Макси-Групп» обществу «УралСнабКомплект» путем заключения в один день ряда последовательных договоров займа, являющихся притворными сделками, которые изначально были совершены не с целью займов денежных средств, а с целью передачи обществом «Макси-Групп» обществу «УралСнабКомплект» спорных денежных средств, необходимых для выкупа обществом «УралСнабКомплект» облигаций общества «Макси-Групп». Таким образом, основанием для «снятия покровов», в частности, было то, что сделки совершались при отсутствии какой-либо экономической выгоды для должника и в ущерб его имущественным интересам.

    В рассмотренном деле, пользуясь иностранной терминологией, мы могли бы назвать Максимова Н. В. «теневым директором». «Теневыми директорами» именуют юридических и физических лиц, не являющихся единоличным органом или членами органов управления юридического лица, но имеющих возможность определять его действия. Весьма часто преобладающие акционеры (участники) осуществляют руководство дочерними обществами не напрямую, а через «промежуточные компании» или лиц, избранных в органы управления дочернего общества (совет директоров, коллегиальный и единоличный органы). В этом случае такой преобладающий акционер (участник) уже не может быть привлечен к ответственности за действия дочернего общества, поскольку лицом, ответственным за причиненные обществу убытки, в данном случае формально является «промежуточная компания» - участник или член органа управления дочернего общества, который должен действовать в интересах дочернего общества добросовестно и разумно. Ответственность членов органов управления предусмотрена ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО.

    Пользуясь таким регулированием, преобладающие акционеры (участники) формируют органы управления дочерних обществ и зачастую дают, например, членам совета директоров директивы (поручения) на голосование, определяя вариант голосования по тому или иному вопросу. Члены совета директоров, формально не будучи представителями выдвинувших их акционеров (участников), но будучи по ряду обстоятельств зависимыми от номинировавшего их лица, оказываются под его влиянием и фактически не проводят самостоятельную политику при принятии решений18.

    Российское законодательство не предусматривает привлечения к ответственности лиц, дающих директивы (поручения) на голосование. Здесь уместно вспомнить напрямую не имеющее отношение к «снятию вуали», но все же интересное для нашей темы постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 года № 1205/01 (дело «Кировского завода»), в котором высказано мнение о возможности привлечения к ответственности генерального директора основного общества за причинение убытков дочернему. Направляя дело на новое рассмотрение, Президиум ВАС РФ, по сути, предложил привлечь к ответственности контролирующее лицо (генерального директора основного общества) в связи с убытками, причиненными его действиями 100-процентному дочернему обществу. Суд указал, что генеральный директор основного общества под риском привлечения к имущественной ответственности «не должен был устраняться от исполнения обязанности по контролю» за выполнением директором дочернего общества полномочий руководителя компании.

    Указанное дело выражает обозначившуюся тенденцию рассмотрения судами дел исходя из фактически складывающихся экономических отношений. Законодательное регулирование ответственности контролирующих лиц могло бы измениться с принятием проекта изменений ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 531 проекта лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине. В случае совместного причинения убытков устанавливается солидарная ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица и члена органов управления (за исключением тех из них, кто, будучи в составе коллегиального органа, голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или не принимал участия в голосовании).

    С моей точки зрения, установление солидарной ответственности по данному основанию было бы справедливым, могло облегчить взыскание и исполнение. Следует отметить, что согласно проекту изменений ГК РФ в этом случае лицом, имеющим право требовать возмещения убытков, должен быть уже не кредитор, а само юридическое лицо или его учредители (участники). Дело в том, что ответственность контролирующих лиц в соответствии с указанной нормой устанавливалась в статье об ответственности членов органов управления, а правом на обращение к ним с иском о привлечении к имущественной ответственности обладают само общество и его акционеры (участники).

    Указанная норма также была исключена из текста проекта изменений ГК РФ, как мне кажется, по тем же причинам, что и положения об ответственности контролирующих лиц, в частности, в связи с возражениями бизнес-сообщества, нацеленного на минимизацию ответственности лиц, фактически определяющих волю других «формально ответственных» лиц.

    Дальнейшая работа над отдельными федеральными законами о внесении изменений в ГК РФ покажет направление развития российского законодательства.

    Доктрина «снятия корпоративных покровов» применяется и в процессуальных целях, когда одно лицо, реально вовлеченное в определенные правоотношения, может быть привлечено к ответственности за другое лицо, формально не являющееся субъектом правоотношения.

    В частности, эта доктрина может быть использована для установления юрисдикции в отношении иностранных юридических лиц, действующих через представительство дочерней компании.

    Стандарты «снятия вуали» для целей определения юрисдикции и привлечения к ответственности существенно различаются. Тех признаков, которых было бы недостаточно для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего, может быть достаточно для установления компетенции суда.

    Этот вопрос уже исследовался, в том числе российскими специалистами19. Они называют как минимум два наиболее распространенных в практике условия, при наличии хотя бы одного из которых суды признают юрисдикцию в отношении иностранного юридического лица, действующего на территории государства через представительство дочерней компании.

    Первым возможным условием является противоправная цель создания или деятельности юридического лица. Если юридическое лицо изначально создано исключительно для целей неправомерного ограничения ответственности учредителя или другой противоправной цели, суд может заменить субъекта в правоотношении с участием такого юридического лица, поставив на место последнего его учредителя или участника. Но даже если дочерняя компания изначально создавалась без противоправной цели, ее существование суд тем не менее может проигнорировать, поскольку такая компания используется в качестве «завесы», скрывающей противоправную деятельность ее учредителей или участников в определенный момент времени. В частности, противоправно использование представительства дочерней организации для оказания банковских услуг потребителям на территории РФ в нарушение порядка аккредитации филиалов и представительств иностранных кредитных организаций, установленного российским законодательством.

    Вторым возможным условием замены субъекта в правоотношении с участием юридического лица выступает наличие между этим лицом и его учредителями или участниками такой хозяйственной и юридической связи, при которой участие дочерней компании в ведении бизнеса является чисто формальным. Таким образом, как отметили исследователи, «снятие корпоративной вуали» для целей установления юрисдикции возможно при наличии действительных признаков смешения между юридической личностью компании и личностью ее учредителей либо участников. В данном случае суд должен, в частности, квалифицировать представительство, учрежденное дочерней компанией, в качестве представительства основного юридического лица и признать собственную компетенцию рассматривать иск к основному юридическому лицу20.

    Говоря о применении доктрины «снятия корпоративных покровов» в процессуальных целях, отмечу, что в российской практике появились примеры, когда суды в решениях непосредственно указывают на применение соответствующего механизма.

    Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 24 апреля 2012 года № 16404/11, определяя компетенцию российского суда на рассмотрение спора, не счел доказанным факт создания филиалов, представительств обществ «Парекс банк» и «Цитаделе банк» на территории РФ в соответствии с требованиями законодательства. Однако из материалов дела усмотрел, что фактически общество «Парекс банк», а затем общество «Цитаделе банк» осуществляли банковскую деятельность в Российской Федерации, оказывали банковские услуги частным субъектам в РФ через представительства, функционирующие от их имени. С этой целью были оборудованы офисные помещения, адреса которых указывались в коммерческих документах, в рекламной продукции, в интернет-ресурсах как адреса представительств банков. Данные помещения использовались для обслуживания лиц, заинтересованных в услугах банков, именно в них от имени банков оказывались банковские услуги. У потребителей банковских услуг в РФ формировалось убеждение, что два представительства (в Москве и Санкт-Петербурге), обозначенные на официальных сайтах банков в различных доменных зонах среди прочих представительств банков в иностранных государствах, являются легальными представительствами банков в РФ.

    Президиум ВАС РФ отметил: тот факт, что упомянутые представительства фактически функционировали как представительства банков (в настоящее время - общества «Цитаделе банк») в России и у потребителей услуг существовала возможность совершать сделки по месту нахождения представительств без прямого контакта с головными офисами банков в Риге, а общества «Цитаделе Ассет Менеджмент» и «Парекс Ассет Менеджмент» являлись субъектами, созданными в целях обхода законодательства РФ о банковском контроле, свидетельствует о том, что предпринимательскую деятельность на территории РФ осуществляют именно ответчики, используя аффилированных лиц (доктрина «срывания корпоративной вуали»).

    Президиум ВАС РФ указал, что такой подход к оценке факта наличия представительства или филиала юридического лица, исходя из обстоятельств конкретного дела, соответствует современной международной практике, в частности практике Суда справедливости Европейского союза (г. Люксембург). Так, в деле SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschield (дело № 218/86, решение от 9 декабря 1987 года) Суд справедливости Европейского союза указал, что филиал или представительство считается существующим, даже если юридическое лицо не имеет собственного юридически оформленного подразделения на территории иностранного государства, но тем не менее ведет деятельность на данной территории через независимую компанию со сходным наименованием, которая заключает сделки от своего имени и фактически выступает в качестве подразделения этого юридического лица.

    В рассматриваемом судебном акте для российской правоприменительной практики нетрадиционны сразу несколько подходов: и упоминание в самом тексте решения доктрины «срывания корпоративной вуали», и ссылки на практику Суда справедливости Европейского Союза. Высшая судебная инстанция, с моей точки зрения, демонстрирует тем самым переход от формального нормативизма - строгого применения нормы права, без анализа существа правоотношений - к принятию решений исходя из сути возникших правоотношений. Кроме того, приведенное дело свидетельствует о все более широком применении прецедента как основания для вынесения решения.

    Механизм «снятия корпоративных покровов» наряду с фактическими доказательствами деятельности иностранных банков на территории РФ суд применяет со ссылкой на противоправность действий ответчиков, указывая, что они осуществляли предпринимательскую деятельность на территории РФ в целях обхода законодательства РФ о банковском контроле.

    Конструкция действий «в обход закона» вошла в редакцию изменений в ст. 10 ГК РФ21: не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Именно при рассмотрении проекта изменений ГК РФ в третьем чтении была внесена поправка, что недопустимыми являются именно те действия в обход закона, которые совершаются с противоправной целью.

    В контексте использования в решениях российских судов доктрины «снятия корпоративной вуали» и прецедентного подхода не менее интересным мне показалось решение суда первой инстанции - Арбитражного суда Красноярского края от 15 февраля 2012 года по делу № А33-18291/2011 по иску муниципального унитарного предприятия «Ачинские коммунальные системы» к индивидуальному предпринимателю Зыкову С. Н. о взыскании долга и процентов за пользование чужими денежными средствами. Как указал суд, формальное перезаключение договоров о пользовании объектами недвижимости от имени юридического лица - ООО «Зыков и Ко» не означает, что Зыков С. Н. перестал извлекать прибыль из эксплуатации данного имущества. Юридически изменился пользователь, однако экономически прибыль извлекает все то же лицо - Зыков С. Н. Далее в решении сделана ссылка на науку гражданского права, которая, по мнению суда, является источником гражданского права??? (вопросы мои. - И. Ш.), и конкретно на доктрину «снятия корпоративных покровов (вуали)». В приводимом судебном решении также упоминается решение по делу Salomon & Salomon and Сo, вынесенное английским судом в 1897 году. Многое удивляет в решении Арбитражного суда Красноярского края: и понимание науки как источника гражданского права, и ссылка на прецедент из практики английского суда XIX века, особенно в сочетании с суммой иска - около 60 тыс. руб.!

    В приводимом решении суда есть ссылка на другой судебный акт - постановление Президиума ВАС РФ от 20 апреля 2010 года № 17095/09 по делу № А40-19/09-ОТ-13, где указано, что дело о принятии мер по обеспечению иска, поданного в Лондонский международный третейский суд, направлено на новое рассмотрение в кассационный суд, так как «арбитражный суд Российской Федерации обладал компетенцией на рассмотрение спора о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на имущество физического лица в обеспечение иска, вытекающего из экономических и предпринимательских отношений и рассматриваемого в третейском суде», а потому у суда не было оснований для прекращения производства по делу и отмены обеспечительных мер. Данный вывод был сделан ВАС РФ по результатам исследования сущности экономических отношений, участником которых являлось физическое лицо, однако фактически данное лицо контролировало деятельность компании, являющейся покупателем по договору, поручителем по которому было само это физическое лицо, а также выдавшей вексель компании, бенефициарным собственником которой это лицо себя указало.

    В цитируемом постановлении Президиума ВАС РФ отмечено, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

    Механизм, аналогичный «снятию корпоративных покровов», применяется в сфере публично-правовых отношений.

    Анализ игнорирования «оболочки юридического лица» в публично-правовой сфере выходит за пределы этой статьи и соответствующие подходы демонстрируются здесь только для сравнения их с применением концепции «снятия вуали» в корпоративном праве.

    Говоря о цели правового регулирования группы лиц, К. Тотьев указывает: «при определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму юридического лица для того, чтобы правоприменитель мог определить носителей реальной экономической власти на рынке и эффективно воздействовать на их деятельность. … При этом особенность антимонопольного законодательства заключается в том, что содержащиеся в нем положения позволяют игнорировать «оболочку» юридического лица в публично-правовых отношениях, складывающихся по поводу исполнения предписаний антимонопольных органов и пресечения нарушений правил о добросовестной конкуренции»22 (курсив мой. - И. Ш.).

    Механизм, аналогичный «снятию корпоративных покровов», применяется и в налоговой сфере. Так, согласно подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке осуществляется в целях взыскания недоимки, числящейся более трех месяцев за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством РФ зависимыми (дочерними) обществами, с соответствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ в случаях, когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ, а также за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством РФ основными (преобладающими, участвующими) обществами, с зависимых (дочерних) обществ, когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных (преобладающих, участвующих) обществ.

    То есть налоговым законодательством предусмотрена возможность привлечения к исполнению налоговых обязанностей основного (преобладающего) общества за дочернее (зависимое) или дочернего (зависимого) по налоговым обязательствам основного (преобладающего). Судебная практика привлечения к исполнению налоговых обязанностей одного участника холдинга за другого по указанной статье до последнего времени не была многочисленной, поскольку, по мнению судов, норма, содержащаяся в подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, не устанавливает исключения из общего правила о том, что взыскание налогов, пеней, штрафов производится только за счет денежных средств самого налогоплательщика, имеющего недоимку. Следовательно, она применима, лишь если поступившие основному обществу денежные средства являются собственными средствами дочернего общества, находящимися на счетах основного общества.

    В постановлении от 25 октября 2011 года № 4872/11 Президиум ВАС РФ указал, что норма подп. 2 п. 2 ст.45 НК РФ относится к случаям, когда выручка от покупателей продукции дочернего общества поступает на счета основного общества в порядке каких-либо взаиморасчетов между ними. Положения упомянутой нормы не содержат условия о том, что поступившие на счета денежные средства должны быть собственными средствами дочернего общества. По мнению суда, такое толкование сделает невозможной реализацию этой нормы, представляющей собой исключение из общего принципа самостоятельного исполнения обязанности по уплате налога.

    Кроме того, в данном деле Президиум ВАС РФ обнаружил обстоятельства, свидетельствующие о преднамеренном уклонении Ижевского оружейного завода от исполнения налоговых обязательств, которое выразилось, в частности, в регулярном открытии последним расчетных счетов, по которым перечисляются значительные средства, однако на момент сообщения налоговой инспекции об открытии счетов и выставления ею инкассовых поручений счета закрывались, в связи с чем отсутствовала возможность взыскать налоговую задолженность Ижевского оружейного завода в бесспорном порядке; выручка от реализованной им продукции перечислялась на счета концерна «Ижмаш» без последующего перечисления ее дочернему обществу. При этом Ижевский оружейный завод имел устойчивую доходность, однако свои налоговые обязательства не выполнял.

    В правоприменительной практике по налоговым спорам есть примеры «десубъективизации» юридического лица, или, если говорить на языке корпоративного права, «снятия корпоративной вуали». К их числу относятся случаи применения схем аутстафинга, когда для целей уклонения от уплаты единого социального налога компании вместо оформления трудовых отношений с работниками их принимали по договору предоставления персонала от кадровых агентств, имеющих упрощенную систему налогообложения (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 29 сентября 2010 года № 2341/10). Еще один пример игнорирования личности юридического лица в налоговой сфере - привлечение к исполнению налоговых обязанностей по уплате налога агентства недвижимости ООО «МИАН», которое имело целью уйти от уплаты НДС с использованием «притворного» механизма продажи доли в уставном капитале вместо фактической сделки по приобретению имущественных прав на объекты недвижимости, операции с которой относятся к объекту обложения НДС (постановление ФАС Московского округа от 27 августа 2009 года № КА-А40/7380-09 по делу № А40-93142/08-139-440).

    Применение законодательства о налогообложении исходя из фактически совершенной хозяйственной операции базируется на доктрине обоснованности налоговой выгоды и деловой цели сделки, которые нашли отражение в постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», согласно п. 3 которого налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным юридическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными или иными причинами (целями делового характера).

    Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (п. 7 постановления).

    1 декабря 2012 года в Санкт-Петербурге прошла конференция «Судебные доктрины в налоговом праве», на которой судьям было рекомендовано при рассмотрении налоговых споров руководствоваться анализом реальных экономических отношений, а не формальными положениями законов. По мнению Председателя ВАС РФ А. А. Иванова, корректировать неточности законодательства позволяет вдумчивый экономический анализ отношений в рассматриваемых спорах. Председатель ВАС РФ отметил, что принцип экономического анализа права, пришедший из англо-саксонской правовой системы, особое значение имеет в судебной практике, касающейся налогов. Сущность принципа заключается в том, что при толковании определенных норм и вынесении вердикта судьи руководствуются не только буквой закона, но и реальными механизмами рыночной экономики23.

    Представляется, что принцип экономического анализа имеет значение и для частноправовой сферы, и мы уже можем наблюдать обозначившуюся тенденцию судебной практики, когда решения выносятся судами с использованием указанного принципа.

    Механизм «снятия корпоративной вуали» в публичной сфере отличается от корпоративных отношений. Целью публично-правового регулирования и содержанием правоприменительной практики в этой области является защита публичного интереса: здесь принцип вины юридического лица, привлекаемого к ответственности или к исполнению обязанностей, представлен более выпукло.

    В публично-правовых отношениях для игнорирования «оболочки юридического лица» необходимо установление факта злоупотребления им своими правами, совершения действий, направленных на получение необоснованной выгоды или при отсутствии деловой цели хозяйственной операции.

    Возвращаясь к сфере корпоративных отношений и подводя некоторые итоги, отмечу, что доктрина «снятия корпоративной вуали» известна российскому праву, однако пока не нашла надлежащего отражения в законодательстве и активно не используется в правоприменительной практике, что может быть оправдано недолгим периодом ее развития в российских условиях. Анализ тенденций законодательства и складывающейся в последнее время судебной практики свидетельствует о все более широком ее распространении, что является одним из проявлений общей тенденции, заключающейся в переходе правоприменительной практики от формального нормативизма к рассмотрению существа возникших правоотношений и учету экономических реалий.

    В части совершенствования корпоративного законодательства о привлечении к ответственности экономически господствующего участника по обязательствам экономически подчиненного можно предложить следующее.

    1. Ответственность основного общества по обязательствам дочернего должна рассматриваться как разновидность ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных.

    2. Основания гражданско-правовой ответственности контролирующих лиц должны быть унифицированы во всех законодательных актах, если только особенности ответственности не определяются организационно-правовой формой контролирующих и подконтрольных юридических лиц. Указанная ответственность должна наступать не только при наличии прямого контроля, но и в случаях косвенного контроля (через третьих лиц).

    3. В качестве оснований солидарной ответственности по сделкам дочернего общества, совершенным в текущей деятельности, во-первых, должны быть признаны указания основного общества, а не «обязательные указания», как закреплено в законодательстве. Действительно, определение указаний как «обязательных», по сути, излишне, поскольку трудно разграничить обязательность и необязательность указаний основного общества, когда оно влияет на волю дочернего, в частности назначает и прекращает полномочия его единоличного исполнительного органа.

    Во-вторых, при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего помимо указаний в числе оснований ответственности следует признать выраженное в любой форме согласие основного общества на совершение сделки дочерним, которое может оформляться в виде решения любого органа управления основного общества о согласовании условий сделки24.

    4. По делам о «снятии корпоративной вуали» при банкротстве контролирующее лицо должно доказать отсутствие своей вины, чтобы быть освобожденным от ответственности. Согласно абз. 2 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Аналогичное положение о привлечении к ответственности основного хозяйственного общества (товарищества) при банкротстве дочернего общества надо предусмотреть и в корпоративном законодательстве.

    Предлагая расширение оснований ответственности контролирующих лиц, отмечу, что «снятие корпоративной вуали», конечно, не должно стать правилом, а должно оставаться исключением из общих принципов ответственности. Рассмотренный механизм следует применять адресно, с осторожностью относясь к «размыванию» конструкции юридического лица.

    Представляется, что «корпоративный покров» должен сниматься, когда корпоративная форма используется для того, чтобы ввести в заблуждение, обмануть кредиторов. Само по себе создание дочернего общества и ограничение тем самым ответственности по его обязательствам не является порочным и не должно «автоматически» влечь за собой ответственность, поскольку ограничение ответственности по обязательствам юридического лица его имуществом представляет собой значительное завоевание экономически развитых правопорядков.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    * Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».

    1 Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. — В кн.: Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд. — М.: Статут, 2004, с. 30.

    2 Постановление Государственной Думы от 27 апреля 2012 года № 314-6 ГД // http://www.duma.gov.ru/systems/law.

    3 Подробно об этом: Шиткина И. Вопросы корпоративного права в проекте федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право, 2012, № 6, с. 3.

    4 См., например: Федчук В. Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц. Проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. — М.: Волтерс Клувер, 2008. Об использовании доктрины «снятия корпоративных покровов», в частности, в правоприменительной практике США см.: Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ, 2012, № 9.

    5 При этом, как показывает анализ, проведенный американским профессором Томпсоном в 1991 году, примерно из 1600 судебных решений суды снимают «корпоративные покровы» более чем в 40 процентах случаев. — Thompson, Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornell L.Rev. 1036 (1991).

    6 Здесь необходимо сделать два методологических замечания. 1) Основное хозяйственное общество, исходя из доктринальных позиций, я, бесспорно, отношу к контролирующим лицам, однако в статье я выделяю ответственность контролирующих лиц в отдельный подраздел, поскольку действующее российское законодательство в настоящее время предусматривает ответственность контролирующих лиц только в «узком смысле» — применительно к ответственности в процессе банкротства. 2) «Снятие корпоративной вуали» с контролирующих лиц может быть осуществлено, если эти лица являются юридическими, поскольку понятно, что «корпоративная вуаль» у физических лиц отсутствует.

    7 Перевод устоявшегося понятия “shadow directors“.

    8 Законодательно предусмотрен реальный механизм защиты кредиторов дочернего общества с предоставлением права на иск именно им, а не самому дочернему обществу. Ведь дочернее общество, будучи подконтрольным, в том числе в вопросе назначения единоличного исполнительного органа, вряд ли пойдет «против» основного общества и станет предъявлять ему требования.

    9 Анализ и оценку оснований установления отношений дочерности см., например: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний. — М.: Волтерс Клувер, 2008, с. 103-131.

    В указанной работе в качестве оснований установления дочерности рассмотрены преобладающая доля участия, договор и иные обстоятельства, именуемые автором организационным типом зависимости. Замечу, что в последнее время в решениях российских судов последняя форма зависимости именуется как фактическая зависимость, что не меняет существа этой формы, закрепленной в законодательстве как возможность «иным образом определять решения».

    10 См. об этом деле подробнее: Шиткина И. С. Парадигма и парадоксы корпоративного права // Предпринимательское право, 2010, № 1.

    11 Механизм реализации права основного общества давать обязательные указания дочернему для целей управления дочерним обществом был рассмотрен мною ранеe. — См.: Шиткина И. С. О проблеме «обязательных указаний» основного общества дочернему. — В сб.: Правовое регулирование предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики. — М.: Юрист, 2008.

    12 В судебной практике немало примеров отказов в иске по причине недоказанности факта обязательных указаний. См., например: определение ВАС РФ от 11 июля 2011 года № ВАС-8023/11; постановление ФАС Московского округа от 11 января 2010 года № КГ-А40/13661-09 по делу № А40-33293/08-15-2/3, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2011 года № 09АП-7777/2011 по делу № А40-93836/10-74-319, от 5 марта 2010 года № 09АП-1757/2010-ГК по делу № А40-52330/08-53-467.

    13 См. также, например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 августа 2010 года по делу № А27-23349/2009.

    14 См., например, определение ВАС РФ от 22 марта 2010 № ВАС-9299/09 по делу № А40-71252/08-81-642; постановления ФАС Московского округа от 25 ноября 2009 года № КГ-А40/12184-09 по тому же делу, ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 декабря 2009 года по делу № А33-1695/2007, ФАС Поволжского округа от 10 июля 2008 года № Ф06-6631/2008 по делу № А57-21802/07-44.

    15 Российские суды все же «снимают вуаль». Помимо приведенных дел примером служит дело по иску арбитражного управляющего к ОАО «Мотовилихинские заводы». — См.: определение ВАС РФ от 22 июня 2007 года № 7170/07 об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2007 года и постановлений ФАС Уральского округа от 11 сентября 2006 года и от 23 мая 2007 года по делу № А50-5161/2006-Г-01 Арбитражного суда Пермской области.

    16 См. об этом подробнее: Карелина С. А. Развитие законодательства о несостоятельности (банкротстве) предпринимательской группы / Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии: Сборник статей / Отв. ред. Е. П. Губин и Е. Б. Лаутс. — М.: Юрист, 2010.

    17 См. об этом: Молотников А. Е. Ответственность контролирующих должника лиц: новеллы законодательства о несостоятельности (банкротстве). — В сб.: Правовые проблемы несостоятельности (банкротства)» / Под ред. С. А. Карелиной. — М., 2011.

    18 О механизме выдачи директив на голосование и его оценке см. подробно: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний. — М., 2008, с. 317-323.

    19 См. об этом подробно: Вайпан В., Вайпан Г., Ивлиева А. Компетенция Российского арбитражного суда рассматривать иск к иностранному юридическому лицу, действующему на территории Российской Федерации через аккредитованное представительство иностранной дочерней компании // Право и экономика, 2011, № 7.

    20 Там же.

    21 Федеральный закон от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // http://www.duma.gov.ru/

    22 Тотьев К. Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность, 2002, № 12.

    23 Российская Бизнес-газета, 2012, 11 декабря, № 47(876).

    24 Существует практика привлечения к ответственности основного общества, согласовавшего сделку дочернего. Так, Десятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 19 июля 2010 года по делу № А41-970/10, в частности, указал, что одобрение ответчиками крупной сделки эмитента по выпуску ценных бумаг также не может служить основанием для привлечения ответчиков именно к солидарной ответственности, поскольку норма п. 2 ст. 105 ГК РФ возлагает солидарную ответственность на основное общество, только если им были даны обязательные для дочернего общества указания по совершению сделки (а не одобрена в соответствии с требованиями действующего законодательства крупная сделка).

  • Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных обществ: классическая доктрина и современные тенденции правоприменения
  • Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных обществ: классическая доктрина и современные тенденции правоприменения*

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2013 год, №3

    Аннотация

    В статье рассмотрены особенности правового регулирования гражданско-правовой ответственности лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа, и членов коллегиальных органов управления хозяйственных обществ; противоправность действий (бездействия) этих лиц как условие привлечения к ответственности; оценка судами предпринимательских рисков; распределение бремени доказывания в делах о привлечении к ответственности членов органов управления; влияние конфликта интересов на привлечение к ответственности и распределение бремени доказывания; проанализированы тенденции правоприменительной практики.

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: гражданско-правовая ответственность, член органа управления, единоличный исполнительный орган, совет директоров, правление, хозяйственное общество, бремя доказывания, конфликт интересов, противоправное действие (бездействие), вина, добросовестность, разумность, лояльность, интерес.

    Annotation

    This article introduces specifics of legal regulation of civil liability of a person exercising functions of the sole executive body, and members of collegiate management bodies of economic societies; illegality of actions (or inaction) of these persons as a ground for prosecution; evaluation of business risks by courts; apportionment of burdens in prosecution cases against members of management bodies; impact of conflict of interests on prosecution and apportionment of burdens; and analyzes the tendencies of legislative and regulatory compliance practice.

    KEY WORDS: civil liability, member of the management body, sole executive body, board of directors, direction, economic society, burden of proof, conflict of interests, illegal action (inaction), guilt, good faith, reasonableness, loyalty, interest.

    Применительно к ответственности в акционерных обществах российский ученый И. Тарасов еще в XIX веке сделал вывод о том, что «...ответственность есть одна из необходимых составных частей акционерного права: только правильно выработанная система ответственности самой акционерной компании и ее органов может оградить акционеров и третьих лиц от тех нарушений, которые являются почти неизбежными не только вследствие явных злоупотреблений, но и вследствие невозможности определить законом, уставами и инструкциями со всей полнотой и точностью границы компетенции каждого органа»1.

    С развитием корпоративных форм предпринимательства в России институт ответственности членов органов управления хозяйственных обществ применяется все более активно. Разделение функций собственности и управления повышает требования к профессиональным управляющим; усложнение предпринимательского оборота создает почву для возможных злоупотреблений. Количество споров по вопросам привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ значительно возросло.

    Цель настоящей статьи состоит в анализе особенностей гражданско-правовой ответственности членов органов управления, выявлении современных тенденций применения правовых норм в этой сфере, разработке новых доктринальных подходов к институту ответственности в корпоративном праве.

    Гражданско-правовая ответственность членов органов управления2 — вид юридической ответственности. Негативные последствия для лиц, привлекаемых к данной ответственности, наступают в имущественной сфере. По общему правилу основанием гражданско-правовой ответственности или обстоятельствами, при которых она наступает, является совершение ими правонарушения. Правонарушение всегда противоправно, то есть представляет собой нарушение запрета, указанного в законе или в подзаконных актах, либо невыполнение обязанности, вытекающей из нормативного правового акта или заключенного на его основе договора, а применительно к корпоративным отношениям — также обязанности, вытекающей из устава, внутренних документов компании.

    К условиям гражданско-правовой ответственности (составу гражданского правонарушения) традиционно относят: противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие вреда (убытков3); причинную связь между действием (бездействием) и причиненными убытками; вину.

    Рассмотрим некоторые из указанных условий в контексте особенностей, установленных или применяемых к ответственности в корпоративных правоотношениях.

    Для корпоративной сферы особое значение приобретает обязанность действовать добросовестно и разумно4. В соответствии с п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

    Правовые основания ответственности в корпоративных правоотношениях предусмотрены законами о хозяйственных обществах: в ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО5. Согласно Закону об АО члены совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, его единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

    Указанные лица несут ответственность перед акционерным общество за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

    Анализ приведенной нормы показывает, что ответственность членов органов управления акционерного общества наряду с добросовестностью и разумностью базируетсяна требовании лояльности лиц, осуществляющих управление акционерным обществом: согласно п. 1 ст. 71 Закона об АО члены органов управления при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества. Это означает, что поведение членов органов управления не может быть направлено на удовлетворение их личных интересов или интересов третьих лиц. То есть члены органов управления в своих действиях не должны допускать конфликта интересов6.

    Подчеркнем, что обязанность действия (бездействия) применительно к корпоративным отношениям может вытекать как из закона, так и из устава, внутренних документов компании, договоров, например договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

    Итак, противоправность в корпоративных правоотношениях состоит в нарушении лицом обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Что подразумевается под обязанностями членов органов управления акционерного общества действовать добросовестно и разумно в интересах общества; при каких обстоятельствах члены органов управления должны признаваться виновными в нарушении указанных обязанностей?

    Несмотря на отсутствие в законодательстве подробной регламентации содержания обязанности членов органов управления акционерного общества действовать добросовестно и разумно, в правоприменительной практике обозначились определенные подходы к пониманию упомянутых категорий. Приведу некоторые примеры судебных решений, где суды применяют критерии добросовестности и разумности7.

    В постановлении от 22 мая 2007 года № 871/07 по делу № А32-56380/2005-26/1596 Президиум ВАС РФ отметил: «Привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей». Аналогично и в определении ВАС РФ от 11 января 2011 года № ВАС-4233/11 по делу № А27-4842/2010.

    Понятие «должная заботливость», равно как и осмотрительность, законом не раскрывается. Больше того, как можно понять из других дел, к примеру из постановления Президиума ВАС РФ от 31 января 2006 года № 10722/05 по делу № А33-13029/03-С1, эти термины раскрываются через категорию «разумность».

    Широкое толкование «разумности» дано в определении ВАС РФ от 12 декабря 2011 года № ВАС-12505/11 по делу № А56-1486/2010 о передаче дела в Президиум ВАС РФ: «Закон об акционерных обществах требует, чтобы генеральный директор при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей действовал разумно…

    Это означает, что он как лицо, которому акционеры доверили руководство текущей деятельностью, должен совершать действия, ожидаемые в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах от хорошего руководителя…».

    В одном из последних исследований по вопросу ответственности в корпоративном праве, изданном в России, приводятся следующие примеры недобросовестного и неразумного поведения членов органов управления, отраженные в решениях российских судов:

    – заключение сделки без учета интересов общества8;

    – формальное отношение к исполнению обязанностей9;

    – передача имущества общества по заниженной цене ввиду личной заинтересованности10;

    – действия, вследствие которых общество понесло необоснованные расходы, уменьшение прибыли, которая могла быть распределена между акционерами11;

    – незаконное распоряжение денежными средствами общества, присвоение денежных средств общества12;

    – ненадлежащее исполнение обязанностей перед обществом13.

    Заметим, что законы о хозяйственных обществах устанавливают общую обязанность членов органов управления действовать добросовестно и разумно в интересах общества, не перечисляя конкретные обязанности. То есть нарушение этой обязанности само по себе является достаточным для признания действий членов органов управления противоправными, дополнительное указание на нарушение конкретных положений закона или иных нормативных правовых актов не требуется.

    Еще Г. Шершеневич отмечал: «Как уполномоченные, члены правления подлежат ответственности за все совершенное ими вопреки закону, уставу и постановлениям общего собрания. Однако ответственность их не может ограничиться уклонением от данных им инструкций. Они стоят во главе торгового предприятия, управляют им на самых широких основах полномочия, и потому они не могут быть освобождены от ответственности за вред, причиняемый ими товариществу своим небрежным, невнимательным отношением к его делам»14.

    В последнее время российские суды все более активно рассматривают нарушение обязанностей действовать добросовестно и разумно в интересах общества в качестве достаточного основания для привлечения членов органов управления к ответственности.

    В частности, по делу «Акционерный банк «РОСТ» против Горькова А. Н.» Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты нижестоящих судов, выразил следующую позицию: «Совершение названных действий свидетельствует о нарушении ответчиком предусмотренной пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса и пунктом 1 статьи 71 Закона об акционерных обществах обязанности действовать разумно и добросовестно в интересах общества. В связи с этим у судов отсутствовали основания для вывода о том, что истец не указал на нарушения конкретных положений закона или иных нормативных актов»15.

    В выходящих под редакцией Председателя ВАС РФ А. А. Иванова Правовых позициях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в комментарии по конкретному делу указано следующее: «Неразумность и (или) недобросовестность действий указывают на противоправность поведения соответствующего органа, так как, действуя указанным образом, он нарушает общую обязанность, сформулированную в п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 Закона об АО»16 (курсив мой. — И. Ш.).

    Аналогичная позиция находит подтверждение в уже цитированном исследовании профессора Бернарда Блэка. В частности, в нем указано: «Прежде всего п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 ФЗ «Об АО» устанавливают, что лица, осуществляющие управление обществом, обязаны действовать: а) в интересах общества; б) добросовестно и разумно. Эти лица несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием). Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности лиц, управляющих обществом, является противоправное поведение (действие или бездействие). В данном случае — нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах общества»17 (курсив мой. — И. Ш.).

    Представляется, что говорить о нарушении конкретных обязанностей управляющими в принципе невозможно, поскольку российские законы об АО и об ООО не пошли по пути перечисления конкретных обязанностей членов органов управления, указывая на общую обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества.

    Таким образом, разумность и добросовестность действий менеджмента является оценочной категорией и устанавливается судом каждый раз при рассмотрении конкретного дела. Действия менеджмента расцениваются как противоправные в случае, если они не соответствуют требованиям разумности и (или) добросовестности, а также противоречат интересам хозяйственного общества.

    При квалификации поведения лица на предмет того, соответствует ли оно критерию добросовестности и разумности и совершены ли действия (допущено бездействие) в интересах общества, судами принимается во внимание также критерий экономической выгодности сделки.

    Так, по делу «Банк Зенит» против Новочеркасского завода синтетических продуктов Высший Арбитражный Суд РФ отказал в пересмотре дела и оставил в силе решения апелляционного и кассационного судов, указав: «Суд счел сделку экономически нецелесообразной и убыточной для завода, совершенной в период ухудшения его финансово-экономического положения и свидетельствующей о направленности действий должника на увеличение кредиторской задолженности в нарушение интересов других кредиторов, обязательства перед которыми должник на момент заключения договора ипотеки не мог исполнить. Суд указал на отсутствие разумных причин для заключения указанной сделки заводом» (определение ВАС РФ от 6 июля 2011 года № ВАС-10925/10 по делу № А53-4706/2010).

    Для толкования понятий «добросовестность» и «разумность» российские суды активно используют Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к применению акционерным обществам распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России) от 4 апреля 2002 года № 421/р (далее – Кодекс корпоративного поведения, Кодекс).

    Примером применения положений Кодекса может служить недавнее наиболее «громкое» дело «Кировского завода» (постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 года № 12505/11 по делу № А56-1486/2010), рассмотренное Президиумом ВАС РФ, и ряд других дел18.

    Кодекс корпоративного поведения предлагает следующее толкование обязанности членов органов управления действовать разумно и добросовестно в интересах общества.

    — они должны проявлять при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей, определенных в уставе, заботливость и осмотрительность, которых следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах (п. 3.1.1 главы 4);

    — члены исполнительных органов общества обязаны следить за тем, чтобы в своей деятельности общество избегало незаконных действий, выплат или методов работы (п. 3.1.3 главы 4);

    — генеральному директору и членам правления следует воздерживаться от совершения действий, которые приведут к возникновению конфликта между их интересами и интересами общества, а в случае возникновения такого конфликта они обязаны немедленно поставить об этом в известность совет директоров через секретаря общества. Конфликт интересов, например, может возникнуть, если член правления или генеральный директор прямо или косвенно связан с организациями, конкурирующими с обществом, например, в силу владения акциями (паями) таких организаций (п. 3.1.4 главы 4);

    — генеральный директор (управляющая организация, управляющий) и члены правления не должны разглашать или использовать в личных корыстных интересах и в интересах третьих лиц конфиденциальную и инсайдерскую информацию об обществе (п. 3.2 главы 4);

    — генеральный директор, член правления считается действующим разумно и добросовестно, если он лично не заинтересован в принятии конкретного решения и внимательно изучил всю информацию, необходимую для принятия решения; при этом иные сопутствующие обстоятельства должны свидетельствовать о том, что он действовал исключительно в интересах общества (п. 6.1.1 главы 4).

    В Государственной Думе ФС РФ уже несколько лет на рассмотрении находится проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ»19 (далее — законопроект об ответственности), который, как и многие законопроекты в корпоративной сфере, «застрял» из-за обсуждения проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект изменений ГК РФ) (принят в первом чтении постановлением Государственной Думы ФС РФ от 27 апреля 2012 года № 314-6 ГД).

    В соответствии с указанным законопроектом предлагается внести изменения в ст. 71 Закона об АО, дополнив ее положениями, определяющими понятия разумности, добросовестности и возлагающими в ряде случаев бремя доказывания на самих членов органов управления. В законопроекте об ответственности понятия «разумность» и «добросовестность» определяются «от противного». Это означает, что «разумным» и «добросовестным» не будет считаться поведение, прямо обозначенное в законе. Так, предполагается, что:

    руководитель общества действовал неразумно, если:

    он принял решение без учета имеющейся у него и (или) представленной ему информации;

    до принятия решения он не предпринял действий, направленных на получение необходимой для принятия решения информации, которые обычно предпринимаются при сходных обстоятельствах;

    руководитель общества действовал недобросовестно, если:

    существовал конфликт между его личными интересами и интересами общества, в том числе при наличии заинтересованности в совершении обществом сделки (сделок), о котором не был уведомлен совет директоров (наблюдательный совет) общества;

    он знал или должен был знать о том, что совершенное им действие (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не отвечает интересам общества;

    — он без уважительных причин не исполнял или уклонялся от исполнения возложенных на него обязанностей;

    — его действия (бездействие) и (или) принятое решение, за которое он голосовал, не соответствуют требованиям закона, иных федеральных законов, нормативных правовых актов, устава или внутренних документов общества.

    Следует отметить, что критерии добросовестности и разумности российские суды применяют как к действиям, так и к бездействию членов органов управления.

    Так, Президиум ВАС РФ в постановлении от 8 февраля 2011 года № 12771/10, направляя дело на новое рассмотрение, указал, чтооснованием ответственности генерального директора является в том числе бездействие, выразившееся в непринятии банком участия в торгах по продаже права требования неосновательно полученных денежных средств.

    Анализируя указанное постановление, К. Труханов сделал вывод, что его основной посыл состоял в следующем: если из всей совокупности фактических обстоятельств дела следует, что действия (бездействие) единоличного исполнительного органа с точки зрения добросовестного и разумного осуществления прав и исполнения обязанностей нельзя признать добросовестными и разумными, то это обстоятельство само по себе должно рассматриваться как факт нарушения, который должен повлечь за собой ответственность в виде обязанности возместить причиненные убытки20.

    В анализируемом постановлении Президиума ВАС РФ № 12771/10 указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

    Наличие убытков является условием имущественной ответственности членов органов управления хозяйственных обществ, на что прямо указано в п. 2 ст. 71 Закона об АО и п. 2 ст. 44 Закона об ООО.

    Убытки согласно абз. 1 п. 2 ст. 15 ГК РФ складываются из (1) реального ущерба в виде расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества; и (2) упущенной выгоды в виде неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

    Судебная практика по корпоративным спорам исходит из того, что причинение убытков обществу может выражаться в несении им необоснованных расходов, в убывании денежной массы из оборота, а также в уменьшении прибыли общества (постановление ФАС Поволжского округа от 27 февраля 2009 года по делу № А65-5974/2008).

    Заслуживает внимания уже цитированное постановление Президиума ВАС РФ № 12771/10 «Акционерный банк «РОСТ» против гражданина Горькова А. Н.», в котором убытками было признано уменьшение имущества банка в результате невозврата ему сумм, ранее взысканных с него как неосновательное обогащение: ответчик не принял мер к предъявлению к банку «Диалог-Оптим» в процессе банкротства денежного требования, восстановленного в результате признания недействительным договора цессии, для включения его в реестр требований кредиторов, а также не использовал возможность приобретения задолженности банка перед цедентом на торгах.

    Следует отметить, что как в деле «Кировского завода», так и в деле «Акционерный банк «РОСТ» против Горькова А. Н.», где ВАС РФ проявлял в значительной степени новаторские позиции в вопросах установления противоправности действий (бездействия) ответчика, определения убытков, распределения бремени доказывания, лицо, выполняющее полномочия единоличного исполнительного органа, привлекаемое к ответственности, действовало в ситуации конфликта интересов и злоупотребляло своим положением, не раскрывая информацию, совершая сделки в своих интересах на заведомо невыгодных для общества условиях. По моему мнению, именно эти обстоятельства были определяющими при выработке судьями высшей судебной инстанции правовой позиции о целесообразности привлечения в этом случае к ответственности лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа общества.

    Представляется, что наличие конфликта интересов в корпоративных отношениях является своеобразным «катализатором» привлечения к ответственности управляющего. Конфликт интересов должен обязательно выявляться и учитываться судами при рассмотрении конкретных дел.

    Вина, будучи одним из оснований гражданско-правовой ответственности, в корпоративных отношениях как разновидности предпринимательских, по общему правилу, рассматривается не как психическое отношение лица к происходящему, а как «непринятие объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации»21. Устанавливая неразумность, недобросовестность и нелояльность действий управляющих, суды, по сути, определяют виновность их поведения.

    Возложение бремени доказывания в корпоративной сфере также имеет свои особенности. Бремя доказывания в данном случаеозначает определение субъекта, который должен доказать наличие условий привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственного общества.

    Поскольку согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются, обязанность по доказыванию недобросовестности и неразумности действий единоличного исполнительного органа общества, повлекших причинение убытков, возлагается на истца. К тому же, как следует из ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

    Как указано в постановлении ФАС Поволжского округа от 26 июня 2012 года по делу № Ф65-23280/2011 применительно к иску о привлечении к ответственности членов органов управления: лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных элементов. Бремя доказывания лежит на истце.

    Это традиционное понимание распределения бремени доказывания по данной категории дел, которое до последнего времени было преобладающим как в судебной практике22, так и в научной доктрине23.

    Однако правоприменительная практика в настоящий момент уже пошла по иному пути.

    Так, в уже упомянутом деле «Кировского завода» Президиум ВАС РФ в постановлении № 12505/11 указал, что при достаточной доказательности позиции истца бремя доказывания обратного должно быть возложено на ответчика, имеющего реальную возможность совершить процессуальные действия по представлению доказательств; нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения фактов. Сокрытие информации было расценено Президиумом ВАС РФ как обстоятельство, не позволяющее применить к ответчику презумпцию добросовестности.

    Несмотря на то что бремя доказывания распределяется по правилам, установленным ст. 65 АПК РФ, по сути, правила распределения доказывания в судебном процессе имеют в своей основе нормы материального права, которые посредством в том числе закрепления презумпций устанавливают, какие конкретные обстоятельства какой из сторон должны быть доказаны.

    В частности, в постановлении Президиума ВАС РФ по делу »Кировского завода» указано следующее: «В гражданском законодательстве закреплена презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Данное правило распространяется и на руководителей хозяйственных обществ и товариществ, то есть предполагается, что они при принятии деловых решений, в том числе рискованных, действуют в интересах общества и его акционеров (участников). …

    В сходной ситуации вероятного конфликта интересов ожидаемым поведением абстрактного хорошего генерального директора, названного в пункте 3.1.1 главы 4 Кодекса корпоративного поведения, являлось бы раскрытие акционерам информации об условиях взаимосвязанных сделок. …

    Однако Семененко Г. П. не сделал этого ни в период совершения сделок, ни в ходе судебного разбирательства.

    Указанные обстоятельства, в свою очередь, не позволяют применить к ответчику презумпцию добросовестности и переносят на него бремя доказывания…».

    Таким образом, вопрос о наличии доказательств, приведенных истцом, которые могли бы рассматриваться как достаточные для опровержения презумпции добросовестности и разумности, подлежит разрешению судом в конкретном деле.

    Высшим Арбитражным Судом РФ сформулировано правило возложения бремени доказывания на руководителей хозяйственных обществ, которое, по моему мнению, можно изложить следующим образом: в случае, если истец представил достаточные доказательства, опровергающие презумпцию добросовестности и разумности действий руководителя, бремя доказывания добросовестности и разумности переходит на ответчика. Если ответчик (руководитель) не представит доказательств, подтверждающих, что он действовал добросовестно и разумно, он является ответственным за причиненные обществу убытки.

    Дело «Кировского завода» не единственное, когда при наличии конфликта интересов суд «перераспределил» бремя доказывания.

    Как пример распределения бремени доказывания, противоположно предусмотренному ст. 65 АПК РФ, можно привести позицию ВАС РФ по делу «Карташов О. Н. против ООО ПолиТэр и общества АПК «Виктория» (определение ВАС РФ от 30 августа 2011 года № ВАС-10606/11 по делу № А38-23024/2010): «При этом суды верно исходили из того, что при доказанности факта убыточности сделки для общества презюмируется нарушение прав и законных интересов его участников. Данная презумпция в ходе судебного разбирательства не была опровергнута ответчиком».

    Бремя доказывания отсутствия вины было возложено на исполнительный орган в постановлении Президиума ВАС РФ от 12 апреля 2011 года № 15201/10 по делу № А76-41499/2009-15-756/129: «при обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа, истец обязан доказать сам факт причинения ему убытков и наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями, в то время как обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на привлекаемом к гражданско-правовой ответственности единоличном исполнительном органе»24.

    В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 12 мая 2012 года по делу № А45-12877/2011 указано: «Между тем сделанный судами вывод о продолжительном корпоративном конфликте и противостоянии участников общества указывает на наличие обстоятельств, позволяющих критически оценивать добросовестность руководителя, а также на необходимость применения иного подхода к распределению бремени доказывания».

    В постановлении ФАС Московского округа от 13 июня 2012 года по делу № А40-81067/2011-73-357 указано следующее: истец представил достаточно серьезные доказательства и привел убедительные аргументы в пользу того, что сделка носила технический характер заемщика Банка (ООО «Мелисса»), бухгалтерская отчетность ООО «Мелисса», содержащаяся в кредитном досье, не соответствует отчетности, представленной в налоговый орган. При названных обстоятельствах в силу ст. 65 АПК РФ именно на Гайсина В. А. перешло бремя доказывания обратного, что согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 06.03.2012 № 12505/11 (дело «Кировского завода». —И. Ш.). И далее: «Как следует из материалов дела и обжалуемых судебных актов, ответчиком не доказано, что он принял все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась, в то время как истцом приведены конкретные факты, указывающие на непринятие ответчиком таких мер».

    В дополнение к вопросу о возможности «перераспределения» бремени доказывания можно вспомнить, что, разъясняя применение норм Закона об АО о сделках с заинтересованностью (в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 19 июля 2009 года № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), Высший Арбитражный Суд в п. 2 постановления Пленума от 20 июня 2007 года № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью», учитывая направленность Закона об АО на защиту интересов акционеров, применил правила относительно распределения бремени доказывания, во многом противоположные положениям ст. 65 АПК РФ, и указал следующее: «При рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения. Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком»(курсив мой. — И. Ш.).

    При определении оснований и размера ответственности членов органов управления закон указывает на необходимость принятия во внимание «обычных условий делового оборота и иных обстоятельств, имеющих значение для дела». Речь идет о необходимости учета в правоприменительной практике нормального предпринимательского риска. Действительно, привлечение к ответственности управляющих является, с одной стороны, законной гарантией, обеспечивающей добросовестность управленческой деятельности, а с другой – возможным сдерживающим фактором при осуществлении предпринимательской деятельности и принятии рискованных, но экономически эффективных коммерческих решений.

    Не могут быть признаны виновными в причинении обществу убытков члены органов управления, если они действовали в пределах разумного предпринимательского риска.

    Такая позиция содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 года № 12771/10 по делу № А40-111798/09-57-539 и многочисленных судебных актах федеральных судов (см., например,постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 ноября 2010 года по делу № А33-13205/2009).

    ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 29 июля 2011 года по делу № А17-3605/2010, анализируя решение суда первой инстанции, отметил следующее. Сделан обоснованный вывод о том, что ответчики приняли решение о прекращении одного из ранее приоритетных направлений деятельности общества в результате разумного и добросовестного исполнения своих обязанностей и выбрали экономическую стратегию развития бизнеса ОАО «Ивановогоргаз» таким образом, который они считают наилучшим в интересах акционерного общества с учетом исследования реального положения дел исходя из упомянутых сопутствующих фактических обстоятельств в пределах разумного и допустимого по условиям оборота предпринимательского риска, в связи с чем наличие возможных негативных последствий для общества в результате деловых просчетов в силу рискового характера предпринимательской деятельности при принятии указанного решения не может являться основанием для привлечения их к гражданско-правовой ответственности, которая может наступить лишь при наличии неправомерных противоправных и виновных действий25 (курсив мой. — И. Ш.).

    Действительно, предпринимательская деятельность – это деятельность, связанная с риском, и в момент принятия решений не всегда есть возможность детального расчета, не допускающего вероятных отклонений. К тому же на момент оценки ранее принятых решений меняются не только обстоятельства их принятия, но и подход к их оценке. Суды не должны вмешиваться в оценку эффективности предпринимательской деятельности.

    Здесь представляется уместным привести правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные по поводу необходимости учета особенностей предпринимательской деятельности для оценки возникающих при этом рисков.

    Так, в постановлении КС РФ от 24 февраля 2004 года № 3-П установлено, в частности, что «судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса». В определении от 16 декабря 2008 года № 1072-О-О в развитие приведенного положения КС РФ указал, что «судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов».

    В вопросе оценки предпринимательских рисков в корпоративной сфере следует отметить специфику, состоящую в необходимости учета конфликта интересов.

    Так, в «деле Кировского завода» ВАС РФ указал: «Однако поскольку приобретение доли в уставном капитале общества «СИГМА-ИНВЕСТ» произошло в условиях потенциального конфликта интересов, соответствующие отношения не могут быть оценены как действия в пределах обычного делового риска».

    В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 12 мая 2012 года по делу № А45-12877/2011 отмечено: поскольку сделки купли-продажи совершены директором в условиях потенциального конфликта интересов участников общества «Надежда России», вывод об их заключении в условиях обычного делового риска является преждевременным» (курсив мой. — И. Ш.)..

    Еще одной особенностью ответственности в корпоративной сфере можно признать возможность применения ответственности к членам органов управления основного общества за действия (бездействие) в отношении не только основного общества, но и подконтрольных компаний холдинга. Пока ни законодательство, ни Кодекс корпоративного поведения прямо не регулируют вопрос об ответственности членов органов управления за нарушение их обязанностей действовать разумно и добросовестно в интересах общества на нижестоящих уровнях холдинга (в отношении прямо и косвенно подконтрольных обществ). Понятно, что, когда речь идет о холдинге, то есть группе компаний, возглавляемой основным обществом, члены ее органов управления, как правило, руководят деятельностью не только основного общества, но в той или иной степени и деятельностью холдинга в целом, включая контролируемые структуры. Для этого они обладают как юридическими (вхождение в органы управления дочерних и косвенно контролируемых компаний), так и фактическими механизмами участия в принятии решений подконтрольными компаниями.

    Представляется, что фидуциарные обязанности26 членов органов управления действовать разумно и добросовестно в интересах общества должны простираться дальше, чем границы деятельности непосредственно основного общества и их полномочий в качестве членов его органов управления. Члены органов управления основного общества должны следовать стандартам добросовестного и разумного поведения и в ситуации принятия решения в качестве члена органа управления подконтрольной организации, соотнося свои фидуциарные обязанности по отношению к основному обществу и указанные обязанности по отношению к подконтрольному обществу. Каждое лицо, если оно одновременно является членом органа управления основного и дочернего общества, должно руководствоваться интересами как основного общества, так и подконтрольной компании27, так как на них обеих лежат фидуциарные обязанности по отношению к обеим компаниям. Действительно, недобросовестные действия менеджмента в отношении имущества дочерних обществ негативно отражаются на имущественной сфере основного общества в целом, на его капитализации, иных финансовых показателях.

    Данный вывод подтверждается в неоднократно упоминаемом деле «Кировского завода». В постановлении Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 года № 12505/11 указано, что уменьшение стоимости активов дочерних обществ влечет уменьшение стоимости активов основного общества, а соответственно сделки дочерних обществ могут причинять убытки основному обществу. В этом деле ВАС РФ высказал и другую важную правовую позицию: генеральный директор основного общества под риском привлечения к имущественной ответственности не должен был устраняться от исполнения обязанности по контролю за выполнением директором дочернего общества полномочий руководителя дочерней компании.

    Указанное дело является выражением обозначившейся тенденции рассмотрения судами дел исходя из понимания холдинга как единого бизнеса.

    Законодательное регулирование ответственности членов органов управления основных обществ за дочерние могло бы измениться с принятием проекта изменений ГК РФ, согласно п. 3 ст. 531 которого лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине. В случае совместного причинения убытков устанавливается солидарная ответственность лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица и члена органов управления (за исключением тех из них, кто, будучи в составе коллегиального органа, голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или не принимал участия в голосовании)28.

    С моей точки зрения, установление солидарной ответственности по данному основанию было бы справедливым, могло облегчить взыскание и исполнение. Рассматривая правовую природу иска акционера (участника) о взыскании убытков, причиненных обществу членами его органов управления, отметим, что это косвенный иск, поскольку он предъявляется в интересах общества — взысканные суммы поступают в распоряжение общества, а не истцов (акционеров или участников)29.

    Характеризуя природу косвенного иска, В. Ярков пишет: «Выделение косвенного иска в качестве самостоятельного вида происходит при классификации исков по характеру защищаемого интереса и выгодоприобретателя по данному требованию. По косвенному иску … выгодоприобретателем является само общество, в пользу которого взыскивается присужденное. Выгода самих акционеров является косвенной, поскольку в свою пользу они лично ничего не получают…»30.

    Акционеры (участники) косвенно заинтересованы в благополучии общества: стабильность и прибыльность его деятельности, рост его активов обеспечивает им потенциальную возможность распределения прибыли в случае выплаты дивидендов и/или получения ликвидационной квоты при продаже акции (доли участия).

    С учетом характера косвенного иска акционер (участник), обращающийся с ним, рассматривается как процессуальный истец (ст. 2258АПК РФ); лицом, имеющим материально-правовые требования («материальным истцом»), во всех указанных случаях следует считать общество, в интересах которого предъявляется иск. В соответствии с законодательством с иском к членам органов управления вправе обратиться и само общество.

    Споры, связанные с ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления и органов контроля юридического лица, в соответствии со ст. 2251 главы 281 «Рассмотрение дел по корпоративным спорам» подведомственны арбитражным судам.

    Основные выводы.

    1. Все более возрастает значение правоприменительной практики в понимании особенностей института ответственности в корпоративных правоотношениях.

    2. Условием применения гражданско-правовой ответственности к членам органов управления хозяйственных обществ выступает противоправность, выражающаяся в недобросовестном, неразумном и нелояльном (не в интересах общества) поведении члена органа управления. Законы о хозяйственных обществах устанавливают общую обязанность членов органов управления действовать добросовестно и разумно в интересах общества, не перечисляя конкретные обязанности. Для признания действий членов органов управления противоправными и возложения на них гражданско-правовой ответственности достаточно доказать неразумность, недобросовестность, противоречие их действий интересам общества; доказательств нарушения конкретных положений закона или иных нормативных актов, устава и внутренних документов общества не требуется.

    3. Наличие конфликта интересов участников корпоративных отношений существенно определяет специфику привлечения членов органов управления хозяйственных обществ к ответственности.

    4. В правоприменительной практике часто опровергается презумпция добросовестности и «перераспределяется» бремя доказывания, особенно в ситуации наличия конфликта интересов.

    5. Члены органов управления основных обществ могут быть привлечены к ответственности за неправомерное действие (бездействие) как в отношении основного общества, так и подконтрольных ему дочерних компаний.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    ** Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».

    1 Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. — М., 2000, с. 536.

    2 Статья 71 Федерального закона от 26 декабря 199 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) устанавливают общие условия привлечения к ответственности членов совета директоров, единоличного исполнительного органа и членов правления хозяйственного общества. В связи с этим выводы об ответственности по отношению к какому-либо из указанных лиц, сформулированные в судебной практике и доктрине корпоративного права, во многом применимы к каждому из них, за исключением отдельных особенностей, связанных, например, с голосованием в коллегиальных органах управления.

    Считаю недостатком юридической техники регулирование ответственности единоличного исполнительного органа, а не лица, реализующего полномочия единоличного исполнительного органа. Как известно, органы юридического лица не являются субъектами корпоративных правоотношений и соответственно ответственности; субъектами ответственности являются физические лица, выполняющие полномочия этих органов. — См.: Корпоративное право: Учебный курс / Под ред. И. С. Шиткиной. — М., 2011, с. 37-41.

    3 Под убытками в гражданско-правовой сфере понимается денежная оценка имущественных потерь (вреда). — См.: Российское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. — М., 2010, с. 456.

    4 Замечу, что значение принципов добросовестности и разумности существенно возрастает в современном российском правопорядке не только в сфере корпоративных отношений. В соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3, 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»(далее — Закон об изменениях ГК РФ) с 1 марта 2013 года вступают в силу поправки в ГК РФ, которые признают принцип добросовестности в качестве одного из основных начал гражданского законодательства: при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1).

    В литературе можно встретить мнение, отрицающее целесообразность в отсутствие в действующем законодательстве достаточно развернутых норм о понятии добросовестности и критериях недобросовестного поведения придания принципу добросовестности подобного значения. — См.: Микрюков В. А. Вопросы ограничения гражданских прав принципом добросовестности // Законодательство, 2013, № 1, с. 11. В частности, автор пишет: «Допустимо ли внедрять в главный гражданский закон принцип доброй совести, не поясняя, что он означает, и учитывая, что до настоящего времени нет единства научных мнений о понятии, сущности, значении и функциях применения добросовестности ни в историческом, ни в сравнительно-правовом аспекте?» Имеется и иное мнение, в том числе обоснованное М. Ф. Лукьяненко в монографии «Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность» (М., 2010). Представляется, что развитые предпринимательские отношения, многообразие аспектов которых невозможно зарегламентировать, предполагают использование в правоприменительной практике оценочных категорий, в том числе «добросовестность», «разумность», «осмотрительность». Применение упомянутых категорий требует высокого уровня квалификации и ответственности судей.

    5 Для целей сокращения изложения я буду анализировать Закон об АО и лишь в случае наличия особенностей – также Закон об ООО.

    6 Конфликт интересов понимается мною как ситуация, при которой интересы участников корпоративных правоотношений (включая членов органов управления корпорации) не совпадают с интересами самой корпорации и/или других участников. — См. подробнее: Корпоративное право: Учебный курс / Под ред. И. С. Шиткиной, с. 583. О значении конфликта, в том числе в корпоративных правоотношениях, см. подробно: Филиппова С. Ю. Инструментальный подход в науке частного права. — М., 2012, с. 233-291.

    7 В этой статье судебной практике будет уделено особое внимание. Позволю себе смелый вывод, что, хотя правовая система Российской Федерации относится к так называемой системе континентального права (основным источником в котором признаются нормативные акты, прежде всего законы), однако, констатируя сложившиеся реалии, следует фактически признать прецедент в качестве источника российского права. Приведенное мнение отражает позицию многих специалистов, в частности Председателя ВАС РФ А. А. Иванова, который полагает, что «имеются все основания для придания судебным актам прецедентного характера, который развивался в судебной системе последние двадцать лет» (интервью А. А. Иванова // Законодательство, 2010, № 1, с. 8). Относительно роли и значения судебной практики судья Высшего Арбитражного Суда РФ С. В. Сарбаш выразил следующее мнение: «Однако реальная хозяйственная практика, гражданский оборот не могут приостановить свое существование до отыскания законодательного решения. Поэтому пробел в законе начинает заполняться результатами поиска эффективной защиты нарушенных прав, предпринятого судебной практикой…». — См.: Сарбаш С. В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права», 2008, № 4.

    8 Постановление ФАС Московского округа от 19 февраля 2002 года № КГ-А40/547-02.

    9 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 9 сентября 2003 года № А43-2160/03-25-102.

    10 Решение Арбитражного суда Костромской области от 13 июня 2007 года № А31-5173/2006-20.

    11 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 июля 2008 года № А17-4924/2007.

    12 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 ноября 2008 года № Ф04-6767/2008(15436-А46-16) по делу № А46-13913/2007.

    13 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 июня 2006 года № Ф04-3476/2006(23459-А75-16) по делу А75-7640/05; Бернард Блэк. Правовое регулирование ответственности членов органов управления. — М.: Альпина Паблишерз, 2010, с. 44-45 .

    14 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права Т. 1: Введение. Торговые деятели. — М., 2003, с. 425.

    15 Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 года № 12771/10 по делу № А40-111798/09-57-539.

    16 Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2007 год с комментариями / Под ред. А. А. Иванова. — М.: Статут, 2012.

    17 Бернард Блэк. Правовое регулирование ответственности членов органов управления. — М.: Альпина Паблишерз, 2010 с. 29.

    18 См. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 23 апреля 2012 года по делу № А27-6418/2011, Первого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2011 года по делу № А39-65/2011, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2012 года по делу № А56-15191/2011.

    19Доступен по адресуhttp://www.duma.gov.ru/systems/law/

    20 Труханов К. Нарушение обязанности действовать разумно и добросовестно может повлечь взыскание убытков с директора // Прецеденты ВАС РФ, которые перевернули мир (приложение к журналу «Юрист компании», 2012, с. 43).

    21 См.: Российское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. — М., 2010 с. 463.

    22 См., например, постановления ФАС Поволжского округа от 26 июня 2012 года по делу № А65-23280/2011, ФАС Северо-Кавказского округа от 10 мая 2012 года по делу № А53-11520/2011.

    23 См., например: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. — М., 1995, с. 49, 85; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О. Н. Садиков. — М., 1995, с. 29; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. — М.: БЕК, 1996, с. 28; Б. Блэк. Указ. соч., с. 60; Корпоративное право: Учебный курс / Под ред. И. С. Шиткиной , с. 931-932 (автор главы — А. Е. Молотников).

    24 Аналогичную позицию высказал ФАС Центрального округа в постановлении от 26 апреля 2012 года по делу № А48-1857/2011.

    25 Похожие выводы содержатся в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 14 февраля 2008 года № А19-11027/07-Ф02-218/08 по делу № А19-11027/07, в названном постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 14 октября 2010 года по делу № А45-26588/2009.

    26 Содержание фидуциарных обязанностей сформировалось изначально в общем праве в отношении представительства, затем приобрело более широкое значение. «Наличие фидуциарных правоотношений признается в одном из четырех случаев: по договору траста; когда одно лицо имеет возможность управлять или оказывать влияние на действия другого лица; когда одно лицо получает возможность давать обязательные к исполнению советы другому лицу, выходящие за рамки предмета договора; в тех случаях, когда традиционно признается наличие фидуциарных правоотношений (например, отношения юристов и биржевых брокеров со своими Клиентами)». — См.: Fiduciaryrelationship. //Black’sLawDictionary. 7thedition. WestGroup. St. Paul, Minn. 1999.

    В российском праве принцип фидуциарности положен в основу содержания п. 3 ст. 53 ГК РФ, и в настоящее время можно встретить использование термина «фидуциарность» в решениях российских судов. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 7 июня 2011 года № 18439/10 по делу № А8104966/2009 указано: участники производственных кооперативов, так же как участники сельскохозяйственных кооперативов, при совершении подобных сделок должны обладать одинаковым объемом прав на получение достоверной информации о наличии конфликта интересов, на одобрение таких сделок и не могут быть поставлены в худшее положение при нарушении органами управления своих фидуциарных обязанностей, предусмотренных п. 3 ст. 53 ГК РФ.

    27 Я намеренно оставляю за пределами этой работы отдельную и очень интересную тему о соотношении интересов основного, подконтрольных обществ, членов их органов управления, поскольку она заслуживает самостоятельного исследования.

    28 Принят и реализуется подход о внесении изменений в ГК РФ не одним федеральным законом, а несколькими. Нельзя определенно предположить, в какой редакции будет принята ст. 531 ГК РФ. В части регулирования ответственности контролирующих лиц см. подробно: Шиткина И. «Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право, 2013, № 2, с. .

    29См., например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 апреля 2011 года по делу № А32-17725/2010.

    30 Ярков В. В. Особенности рассмотрения дел по косвенным искам // Юрист, 2000, № 12.

  • О признании судебной практики источником российского права
  • О признании судебной практики источником российского права

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2013 год, № 4

    Аннотация

    Автор рассматривает дискуссионный вопрос о возможности признания российского права прецедентным; анализирует значение судебной практики в системе источников российского права; приводит позиции специалистов на этот счет и делает собственные выводы.

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: прецедент, источник права, судебная практика.

    Annotation

    The author introduces a debatable matter of the possibility to acknowledge the Russian law as case law; analyses significance of the judicial practice in the system of sources of the Russian law; outlines positions of experts on this matter and draws her own conclusions.

    KEYWORDS: case, source of law, judicial practice.

    Вопрос о возможности признания судебной практики источником права1 уже давно обсуждается в правовой доктрине. И хотя по официальной концепции советского права прецедент не рассматривался как источник права2, разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, а затем РСФСР фактически выступали источником права, поскольку ссылки на них допускались в судебных решениях.

    Как указывалось в трудах исследователей того времени, не будучи формально признанной, судебная практика фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».

    Развитию прецедента в российской судебной системе способствовало создание в 90-е годы Конституционного Суда РФ и принятие им на себя активной правотворческой миссии. Конституционный Суд РФ вырабатывает правовые позиции4 по важнейшим вопросам российского законодательства путем общеобязательного толкования Конституции РФ и признания неконституционными норм законов. Его решения носят обязательный характер.

    Как указывает С. Авакьян, современная судебная власть России, главным образом в лице Конституционного Суда фактически уже осуществляет правотворческие функции5. При этом специалисты отмечают, что в плане обладания правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его «итоговых решениях», именуемых постановлениями6.

    Согласно Федеральному конституционному закону от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» постановления принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел (далее — ФКЗ) о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов, указанных в ФКЗ; с разрешением споров о разграничении компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов РФ, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции РФ (пп. 1-4 ст. 3, ст. 71).

    Наличие «прецедентных начал» в российском праве вытекает также из ст. 127 Конституции РФ, установившей правомочие Высшего Арбитражного Суда РФ давать разъяснения нижестоящим арбитражным судам по вопросам судебной практики.

    В соответствии со ст. 304 АПК РФ основанием для изменения или отмены в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу, является в том числе нарушение ими единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

    Федеральным законом от 23 декабря 2010 года № 379-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» в АПК РФ были внесены изменения, суть которых состоит в том, что вступивший в законную силу судебный акт по одному делу может быть пересмотрен, если данный судебный акт принят на основе такого толкования нормы права, которое расходится с практикой его применения, избранной ВАС РФ по другому делу после принятия судебного акта. На возможность пересмотра судебных актов должно быть указано в соответствующем постановлении Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ, которым определяется или изменяется практика применения конкретной нормы права7.

    Указанные нововведения, по сути, стали законодательным закреплением положений постановления Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» о возможности процедуры пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебных актов, которые были приняты до формулирования ВАС РФ в постановлении Пленума или Президиума, в том числе принятом по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, правовой позиции, дающей толкование норм, положенных в основу этих судебных актов, отличное от толкования, в котором эти нормы были прежде применены. Положения этого постановления стали предметом анализа КС РФ (постановление от 21 января 2010 года № 1-П), на основании которого были внесены соответствующие изменения в АПК РФ.

    Конституционный Суд РФ в названном постановлении от 21 января 2010 года № 1-П по проверке конституционности ряда норм АПК РФ о рассмотрении дел по вновь открывшимся обстоятельствам выразил позицию, которая, с моей точки зрения, практически подтвердила факт существования в России прецедентного права. КС РФ, признав принцип верховенства права в Российской Федерации неотъемлемым элементом правового государства, установил, что ВАС РФ может осуществлять толкование норм права «как в связи с рассмотрением конкретного дела (ad hoc), так и — в целях обеспечения единообразного их понимания и применения арбитражными судами — в отношении всех дел со схожими фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их разрешения».

    В постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 года № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам», признавшем утратившим силу постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14, указано, в частности, следующее.

    В целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ, в этом постановлении должно содержаться следующее указание: вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий.

    При этом под другими препятствиями следует понимать, в частности, истечение сроков, предусмотренных ст. 312 АПК РФ, недопустимость ухудшения положения лица, привлекаемого или привлеченного к публично-правовой ответственности, неисчерпание возможности для обращения в суд апелляционной или кассационной инстанции.

    В случае если в постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ содержится несколько правовых позиций, обратная сила может быть придана одной из них, если на это прямо указано в соответствующем акте. В отсутствие такого указания и при наличии упомянутой оговорки об обратной силе ее действие распространяется на все правовые позиции, сформулированные в соответствующем постановлении.

    В постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ может быть определен круг судебных актов, на которые распространяется действие названной оговорки.

    Правовая позиция ВАС РФ, сформулированная в постановлении, не содержащем указания о придании этой судебной позиции обратной силы, не может служить основанием для пересмотра судебных актов в силу п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, однако в связи с положением, изложенным в абз. 7 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, учитывается судами со дня опубликования такого постановления при рассмотрении аналогичных дел, в том числе при пересмотре судебных актов в судах апелляционной и кассационной инстанций.

    Для постановлений, не содержащих оговорки об обратной силе, Пленум или Президиум ВАС РФ может определить границы применения сформулированной им правовой позиции, в частности посредством указания на дату возникновения или изменения правоотношений, к которым она применяется.

    Следует отметить, что развитие правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ в части придания судебному акту в форме постановления Пленума или Президиума ВАС РФ значения источника права поддерживается многими специалистами, которые последовательно отмечают возросшую роль судебной практики, а также сближение источников правового регулирования в странах с различными правовыми системами.

    Так, по мнению И. Решетниковой, в государствах с состязательной системой права (Англия, США и др.) происходит усиление роли закона, а с континентальной системой, к которой традиционно принадлежит Россия, — судебной практики8.

    Относительно значения судебной практики судья ВАС РФ С. Сарбаш отметил следующее: «...реальная хозяйственная практика, гражданский оборот не могут приостановить свое существование до отыскания законодательного решения. Поэтому пробел в законе начинает заполняться результатами поиска эффективной защиты нарушенных прав, предпринятого судебной практикой… В результате суды оказались лишенными как нормативной, так и доктринальной поддержки, но и в этих условиях судебная практика пытается выработать критерии защиты нарушенных прав и условия ее применения в соответствующих обстоятельствах»9.

    Совершенно определенно о характере и роли судебной практики в России высказывается и Председатель ВАС РФ А. Иванов10: «имеются все основания для придания судебным актам прецедентного характера, который развивался в судебной системе последние двадцать лет».

    Известно, что Председатель ВАС РФ А. Иванов на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде РФ 19 марта 2010 года выступил с программным докладом «Речь о прецеденте», где заявил, что судебная система России движется в сторону окончательного перехода к прецедентному праву11.

    В юридическом сообществе узаконивание в России прецедентного права вызывает разную оценку. Так, судья КС РФ в отставке Т. Морщакова подчеркивает: «Вышестоящие судебные инстанции стараются «подравнять» суды прямыми указаниями. Причем они формулируются не как указание по исправлению решения по конкретному делу, что предусмотрено законом, а адресовываются всей системе в целом. Этот способ налаживания вертикальных взаимоотношений в судебной системе, с моей точки зрения, никуда не годится»12.

    Председатель ВАС РФ А. Иванов, напротив, полагает, что прецедентная система имеет множество достоинств: «Это стабильность правовых позиций при эволюционировании, отсутствие резких, революционных изменений (что особенно важно для частноправовых отношений), последовательность развития права, соблюдение внутренней логики такого развития и, наконец, почти фотографическое отображение проблем практики, четкая реакция на них».

    В качестве вывода хотелось бы заметить следующее. Конечно, правовая система Российской Федерации относится к так называемой системе континентального права, основным источником права в которой признаются нормативные правовые акты, прежде всего законы. Прецедент в том смысле, в котором ему придается значение в странах общего права, не является источником права в России. Однако, констатируя сложившиеся реалии, следует фактически признать судебную практику в форме выражаемых высшими судебными инстанциями правовых позиций в качестве источника российского права.

    Это обстоятельство требует от российской судебной системы повышения качества правоприменительной, а в ряде случаев правотворческой деятельности, что определяется несколькими важными составляющими — высоким уровнем квалификации, ответственности и независимости российских судей. Понятно, что наличие перечисленных факторов зависит не только от судейского сообщества, это следствие уровня правовой культуры и социальной ответственности всего российского общества.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    * Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».

    1 Оставляя за пределами этой статьи философскую дискуссию о содержании понятия «источник права», традиционно будем рассматривать источник права как внешнее выражение или форму права. О понятии «источник права» см.: Марченко М. Н. Теория государства и права. 2-е изд. — М., 2004, с. 504-509.

    2 Напротив, как отмечалось в работах советских авторов, социалистические государства «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел / Социалистическое право. — М., 1973, с. 325.

    3 В научной доктрине правовую позицию понимают как «обобщенное» представление Конституционного Суда РФ по конкретным конституционно-правовым проблемам. Это «правовые выводы и представления Суда как результат интерпретации (толкования) им духа и буквы Конституции РФ и конституционного смысла (аспектов) положений отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда.

    Характерными особенностями «правовой позиции Конституционного Суда» как источника российского права являются следующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, приравниваемой к юридической силе самой Конституции; в) наличие у нее «характера конституционно-правовых норм, хотя таковой она никогда не становится»; г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной практике» с «характером прецедента», хотя «таковой по своей природе не является»; д) ее самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права. — См.: Витрук Н. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, юридическая сила и значение / Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. — М., 1999, с. 89, 91.

    4 Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность. — М., 1997, с. 2006-2009.

    5 Марченко М. Н. Указ. соч., с. 541.

    6 В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ новым обстоятельством, по которому уже вступившее в законную силу решение может быть пересмотрено, является определение либо изменение в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ практики применения нормы права, если в соответствующем акте ВАС РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

    7 Решетникова И. В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: Автореф. … дис. д-ра юрид. наук. — Екатеринбург, 1997.

    8 Сарбаш С. В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права, 2008, № 4.

    9 Интервью А. А. Иванова // Законодательство, 2010, № 1, с. 8.

    10 Выступление Председателя ВАС РФ А. А. Иванова на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации 19 марта 2010 года «Речь о прецеденте».http://www.ksrf.ru/Info/Reading/Pages/ThirdReading.aspx

    11 Морщакова Т. Г. Судебные недостатки // ЭЖ-Юрист, 2009, № 41.

  • Комментарий Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 62 от 30 июля 2013 года "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица"
  • Комментарий Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 62 от 30 июля 2013 года

    О распределении бремени доказывания

    Известно, что общим процессуальным правилом, предусмотренным ст. 65 АПК РФ, является то, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В Постановлении Пленума № 62 от 30 июля 2013 года содержится правовая позиция (п.2) о возможности перераспределения бремени доказывания в определенных случаях, в частности, когда директор1 действовал при наличии конфликта интересов; скрывал информацию от участников юридического лица, совершил сделку без требующегося в соответствии с законодательством или уставом одобрения; совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой - однодневкой»). Перераспределение бремени доказывания Высший Арбитражный Суд уже практиковал при рассмотрении конкретных споров, например, по делу «Кировского завода»2; по делу «Акционерного банка «РОСТ» против гражданина Горькова А.Н.3 Однако такие подходы были скорее исключением, чем правилом. Теперь Высший Арбитражный Суд перераспределение бремени доказывания в указанных случаях рассматривает как общий подход.

    О границах судебного усмотрения по этой категории дел

    В Постановлении предпринята попытка дать разъяснения отдельным понятиям, например, что такое сделка на невыгодных условиях (п.2), какие действия директора можно признать неразумными (п.3). Однако заметим, что Высший Арбитражный Суд оставляет значительную свободу усмотрения судам, что, очевидно, неизбежно для такой категории дел. Действительно, заранее предусмотреть полный перечень действий (бездействия) директора, которые могут быть признаны неразумными и недобросовестными вряд ли возможно, впрочем, как и определить целесообразность предпринимательского риска. То есть судебное усмотрение неизбежно, и предприниматели при обсуждении проекта этого Постановления опасались расширения границ судебного усмотрения, ссылаясь на многочисленные факты судебных ошибок и даже произвола. Заметим, что авторы Постановления учли звучавшие от предпринимательского сообщества призывы. Например, в сравнении с первым вариантом проекта Постановления, обсужденного на Пленуме ВАС РФ 14 марта 2013 года, в итоговом тексте появились положения о том, что возможность возникновения негативных последствий сопутствует рискованному характеру предпринимательской деятельности и не влечет за собой привлечение директора к ответственности, если его действия (бездействия), повлекшие убытки, не выходили за рамки обычного делового риска. Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом.

    За что отвечает директор?

    Одним из коренных является вопрос – а за что собственно должен нести ответственность директор – должен ли он отвечать, например, за подбор персонала, выбор и контроль за действием (бездействием) представителей, контрагентов? Пленум ВАС РФ и в этом случае отдает вопрос на усмотрение суда – суды должны учитывать обычную деловую практику, масштаб деятельности юридического лица и, исходя из этого, определять, входит ли в круг непосредственных обязанностей директора выбор контрагентов или контроль за персоналом. В частности, о недобросовестности и неразумности действий (бездействия) директора помимо прочего могут свидетельствовать нарушения им принятых в этом юридическом лице обычных процедур выбора и контроля.

    Ответственность за невыполнение публично-правовых обязанностей

    Интересный аспект Постановления – правовые положения о возможности привлечения директора к ответственности в случае привлечения к публичной ответственности (налоговой, административной и т.п.) юридического лица по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора. Это очень «тонкий» момент, поскольку зачастую сами участники (собственники) юридического лица бывают заинтересованы в нарушении директором публично-правовых обязанностей. Замечу, что этот пункт Постановления содержит многочисленные оговорки, позволяющие директору доказать свою невиновность в невыполнении публично-правовых обязанностей, например, представив доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица. Интересно получается, что высший суд сам сознается в несовершенстве российских законов и неопределенности правоприменительной практики.

    Отвечает ли директор, если сделка предварительно одобрена коллегиальным исполнительным органом?

    Значимым является положение п. 7 Постановления, которое ранее не было так четко выражено в качестве правовой позиции: не является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании с директоров убытков факт предварительного одобрения сделки или иного действия коллегиальным органом юридического лица или участниками, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

    Вывод:

    С моей точки зрения, правовые позиции, содержащиеся в Постановлении Пленума ВАС РФ № 62, продвигают судебную доктрину и в ситуации отсутствия полноценного законодательного акта о привлечении к ответственности членов органов управления юридического лица4, будут способствовать повышению правовой определенности. Я не прогнозирую при этом какого-то геометрического роста количества этой категории дел после принятия ВАС РФ комментируемого судебного акта. Дела эти не простые, требуют значительной доказательственной базы. Однако увеличение числа дел об ответственности лиц, выполняющих функции членов органов управления или осуществляющих фактический контроль за деятельностью юридических лиц – это уже отмечаемый тренд современной судебной практики.5

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 В моих комментариях, как и в Постановлении Пленума понятие «директор» используется в широком смысле слова и как лицо, выполняющее полномочия ЕИО и как член коллегиального органа управления организации.

    2 Дело «Кировского завода» Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 года № 12505/11 по делу № А56-1486/2010.

    3 Акционерный банк «РОСТ» против Горькова А.Н. Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2011 года № 12771/10 по делу № 40-111798/09-57-539.

    4 Известно, что Проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» вот уже более трех лет рассматривается в Государственной Думе. В этом законопроекте, в частности, определялись категории недобросовестности, неразумности, была предпринята попытка перераспределения бремени доказывания. Проект доступен http://www.duma.gov/systems/law/.

    5 См. Шиткина И.С. Гражданско-правовая ответственность членов органов управления хозяйственных обществ: классическая доктрина и современные тенденции правоприменения. Хозяйство и право. 2013. №3.

  • Внутрихолдинговые договорные отношения
  • Внутрихолдинговые договорные отношения

    Чем привлекательно использование договорной модели оказания услуг основным обществом дочернему в качестве способа управления в российских холдингах? Каким критериям должны отвечать расходы дочерних обществ на услуги, оказываемые основным обществом? Каким критериям должны отвечать документы организации в целях исчисления налога на прибыль? Эти и другие вопросы, связанные с использованием договора оказания услуг между взаимозависимыми лицами, рассмотрим в данной статье.

    Акционерный контроль

    Аккумулирование в основном обществе части управленческих и производственно-хозяйственных функций на практике часто осуществляется посредством заключения договоров оказания услуг основным обществом (или одним из подконтрольных ему структур) со своими дочерними структурами.

    Заметим, что речь идет не о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации – такое решение тоже возможно, а о заключении банального договора оказания услуг, от которого в силу наличия отношений экономического контроля «нельзя отказаться». Эта модель построения холдинга пользуется наибольшей популярностью благодаря простоте выстраиваемой системы управления, а также потому, что в этой системе основное общество не только имеет акционерный контроль, но и может в силу договора влиять на текущую деятельность «дочек».

    Посредством данной модели также решаются вопросы финансирования центров прибыли в холдинге. Широкое распространение договора оказания услуг в том числе оправдано оптимальным налогообложением средств, связанных с хозяйственной операцией по оказанию услуги: у получателя услуги при правильном оформлении расходы по оказанной услуге относятся на затраты, у исполнителя налогом на прибыль облагается только полученная прибыль как разница между доходом и экономически обоснованными расходами.

    В связи с этим налоговые органы бдительно отслеживают правомерность получения налоговой выгоды, что особенно актуально именно для компаний, входящих в структуру холдинга, поскольку по целому ряду параметров они являются взаимозависимыми лицами, подвергаемыми контролю со стороны налоговых органов за трансфертным ценообразованием.

    Кроме того, именно в отношениях между взаимозависимыми юридическими лицами важно доказать наличие деловой цели хозяйственной операции. Необходимо, чтобы сделки по оказанию услуг основным обществом дочерним носили реальный характер, а документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, содержали полную достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций.

    Деловая цель в базовых документах холдинга

    Налоговый кодекс РФ устанавливает критерии расходов на услуги, позволяющие организации относить их на затраты и уменьшать свою прибыль при исчислении и уплате налога.Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ для целей налогообложения принимаются расходы обоснованные, документально подтвержденные, направленные на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Экономически оправданными являются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. К документам, подтверждающим произведенные расходы, относятся в том числе документы, оформленные в соответствии с действующим законодательством. Не секрет, что экономической целесообразности расходов на услуги между взаимозависимыми лицами налоговые органы уделяют особое внимание.

    Сложившаяся судебная практика исходит из доктрины деловой цели, т.е. необходимости наличия в хозяйственной операции не только цели налоговой выгоды, но и иной коммерческой цели. ВАС РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

    КС РФ в Определении от 04.06.2007 №320-О-П отметил, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8, ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

    Исходя из правовой позиции, выраженной КС РФ, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

    Как указал КС РФ, глава 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов. И связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли, и нормы, содержащиеся в 2, 3 абз. п. 1 ст. 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

    В связи с этим обоснование в базовых документах холдинга деловой цели заключения договора оказания услуг между взаимозависимыми лицами имеет принципиальное значение для налогоплательщика.

    Отдельно необходимо подчеркнуть, что налоговые органы связывают обоснованность расходов с подтверждением обществом факта ведения деятельности, направленной на получение дохода. Этот признак обоснованности расходов оценивается налоговыми органами в совокупности с доказательствами развития бизнеса как следствие ранее понесенных затрат.

    Дублирование функций недопустимо

    Одним из критериев необоснованности расходов, по мнению налоговых органов, является дублирование услуг, получаемых от основного общества, и функций штатного персонала организации. Как показывает практика, суды в отношениях между автономными (не связанными экономической зависимостью) организациями, как правило, не поддерживают позицию налоговых органов об отсутствии целесообразности заключения договоров оказания услуг при наличии в штате общества аналогичных специалистов. Обоснованность расходов, связанных с получением услуг от сторонних специалистов, по мнению судов, не поставлена НК РФ в зависимость от наличия у налогоплательщика собственных специалистов того же профиля (постановления ФАС МО от 20.12.2012 по делу № А40-28543/12-115-115, ФАС СКО от 28.09.2012 по делу № А32-36378/2011).

    В целях снижения налоговых рисков будет нелишне привести в соответствие должностные инструкции специалистов основного и дочерних обществ, исключив дублирование функций. Отсутствие дублирования функций особо важно в ситуации взаимоотношений между взаимозависимыми лицами, когда налоговые органы наиболее пристально оценивают наличие деловой цели в хозяйственных операциях.

    Надо также иметь в виду, что есть примеры судебных решений, когда расходы рассматриваются как экономически обоснованные, если функции, выполняемые по договору оказания услуг, не дублируют обязанности не только штатного подразделения, но и обязанности контрагентов, с которыми ранее были заключены договоры (Постановление ФАС ПО от 04.10.2012 по делу № А65-21503/2011).

    Обоснованность расходов по услугам подразумевает в том числе и обоснованность стоимости этих самых услуг. Судебная позиция по обоснованности размера оплаты услуг является положительной для налогоплательщика и сформулирована КС РФ в упомянутом выше Определении следующим образом: обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

    Тем не менее существует риск того, что суммы по договору между взаимозависимыми обществами невозможно будет отнести на расходы по налогу на прибыль у дочернего общества как экономически неоправданные. Наиболее приемлемым способом является определение стоимости человеко-часа и расчет стоимости услуг в зависимости от количества человеко-часов. Установление стоимости услуг в виде фиксированной цены, процентов от выручки в виде произвольных сумм, определяемых ежемесячно на основании дополнительных соглашений к договору, будет вызывать определенное подозрение у налоговых органов. В связи с этим наличие в качестве приложения к договору хотя бы протокола согласования стоимости услуг, содержащего обоснование цены договора и механизм ее определения, позволит укрепить позицию налогоплательщика.

    Необходимо также иметь в виду, что, если сделки между взаимозависимыми лицами окажутся в совокупности от 2 млрд руб. в 2013 году, 1 млрд руб. в 2014 году, тогда они будут подлежать контролю со стороны налоговых органов как контролируемые на основании ст. 105.14 НК РФ.

    Надлежащее документальное подтверждение расходов на услуги позволит организации правомерно отнести эти суммы на затраты и уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

    Документальное сопровождение сделки

    Во избежание претензий налоговых органов о виртуальности оказанных услуг и занижении налоговой базы по налогу на прибыль у основного управляемого общества нужно надлежащим образом оформлять акты оказанных услуг и составлять подробные отчеты. Следует заметить, что ряд судов обращает внимание на отсутствие законодательных требований в отношении степени детализации описания услуги, оказанной основным обществом. То есть встречается практика и в пользу налогоплательщика, однако при этом судам должно быть понятно, что услуги не виртуальны (Постановление ФАС ВСО от 28.03.2011 по делу № А78-5740/2010).

    В целях минимизации налоговых рисков необходимо составлять подробные акты оказанных услуг, содержащие детализированный перечень оказанных услуг, количественные характеристики. Если договор содержит условие о составлении исполнителем отчетов, заключений и прочее, тогда акты приемки услуг должны быть дополнены этими документами.

    Поскольку форма акта сдачи-приемки услуг не предусмотрена законодательством, плательщику налога на прибыль необходимо учитывать следующее. В соответствии со ст. 313 НК РФ налоговый учет – это система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ. Подтверждением данных налогового учета в том числе являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера). Эта норма дает налогоплательщику право признавать в целях исчисления налога на прибыль расходы, документально оформленные в соответствии с требованиями к первичным документам бухгалтерского учета.

    Необходимо иметь в виду, что с 1 января 2013 года формы всех первичных учетных документов утверждаются руководителем компании по представлению должностного лица, которое ведет бухгалтерский учет (п. 4 ст. 9 Закона № 402-ФЗ).

    Таким образом, форма акта сдачи-приемки разрабатывается самим обществом и утверждается руководителем компании. При этом акт должен содержать следующие обязательные реквизиты (п. 2 ст. 9 Закона № 402-ФЗ):

    1) наименование документа;

    2) дату составления документа;

    3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

    4) содержание факта хозяйственной жизни;

    5) величину натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

    6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию, и ответственного (ответственных) за правильность ее оформления либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за правильность оформления свершившегося события;

    7) подписи лиц, предусмотренных п. 6, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

    Таким образом, произведенные хозяйственным обществом расходы по договору возмездного оказания услуг относятся к документально подтвержденным расходам при наличии следующих надлежащим образом оформленных документов:

    договора оказания услуг с приложениями (протоколом согласования стоимости услуг, перечнем оказываемых услуг);

    акта сдачи-приемки услуг по форме, утвержденной руководителем общества.

    Подводя итог вышесказанному, можно констатировать, что применение договорной модели оказания услуг между основным обществом и дочерним является привлекательным способом управления в холдингах и с точки зрения простоты выстаиваемой структуры управления, и с точки зрения финансирования центров прибыли в холдинге, и, наконец, с позиции налогового учета полученных (затраченных) средств. Богатая судебная практика по налоговым спорам в рассматриваемой области налогового контроля показывает, что суды нередко поддерживают позицию налогоплательщика, и, следовательно, применение договора оказания услуг между взаимозависимыми лицами является оправданным, а сопутствующая налоговая выгода – правомерной.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»

  • Вопросы корпоративного права в проекте федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ
  • Вопросы корпоративного права в проекте федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ

    Аннотация

    В статье представлен комплексный анализ наиболее значимых в сфере корпоративного права положений проекта изменений части первой Гражданского кодекса РФ, принятого в первом чтении Госдумой 27 апреля 2012 года. Предлагаемые в законопроекте новеллы рассматриваются в сравнении с действующим законодательством. Уделяется внимание научной доктрине, в том числе вопросам о правовой природе корпоративных правоотношений и их месте в системе иных правоотношений. Приводятся многочисленные примеры из актуальной правоприменительной практики. Сделаны предложения по совершенствованию текущего законодательства; высказаны соображения по поводу законопроекта о внесении изменений в ГК РФ.

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: корпоративные правоотношения, корпорация, хозяйственные общества, акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, корпоративное управление, общее собрание, наблюдательный совет, уставный капитал, контролирующие лица, ответственность контролирующих лиц, аффилированные лица, ответственность членов органов управления.

    27 апреля 2012 года Государственной Думой ФС РФ в первом чтении был принят внесенный Президентом РФ проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»1.

    Проект изменений ГК был подготовлен в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства, разработанной в соответствии с п. 3 Указа Президента РФ от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» и одобренной 7 октября 2009 года решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Центром частного права. Проект изменений ГК в его первоначальной редакции был подвергнут серьезной критике со стороны как бизнес-сообщества, так и ряда профильных министерств и ведомств РФ, а также рабочей группы по созданию международного финансового центра (МФЦ), в том числе в связи с недостаточным учетом назревших потребностей в использовании новых корпоративных механизмов и со значительно возросшим императивным подходом. С учетом состоявшихся обсуждений проект изменений ГК по поручению Президента РФ был доработан образованной министром юстиции РФ рабочей группой, в состав которой вошли специалисты Минюста России, Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, Высшего Арбитражного Суда РФ, Минэкономразвития России, Минфина России, Генеральной прокуратуры России, ФСФР России, Банка России, а также рабочей группы по созданию международного финансового центра в Российской Федерации при Совете при Президенте РФ по развитию финансового рынка Российской Федерации.

    Таким образом, принятый Государственной Думой ФС РФ в первом чтении проект изменений ГК результат «компромиссных решений»2. Действительно, работа над ним шла в непростой «борьбе» между приверженцами сохранения, по сути, нынешней концепции ГК РФ в рамках континентального права и сторонниками его модернизации с внедрением большого количества элементов англосаксонского права.

    Е. Суханов, руководитель рабочей группы от Совета по кодификации по разработке Концепции законодательства о юридических лицах3, по этому поводу отмечал: «возвращение на традиционные пути законодательного развития, включая и сферу корпоративных отношений, должно осуществляться, прежде всего, с учетом опыта высокоразвитых европейских континентальных правопорядков, а не достаточно чужеродного (хотя и активно навязываемого, в том числе со стороны авторитетных институтов публичной власти) опыта англо-американского права»4.

    Проект изменений ГК, по словам министра юстиции А. Коновалова, сочетает «элементы из обеих моделей регулирования». По его мнению, «пока невозможно радикально перейти на регулирование по англосаксонской модели, поскольку пришлось бы переписывать все законодательство. ...В итоге в ходе согласования непримиримых позиций разработчиков было решено, что внедрение в российское законодательство еще больших элементов англосаксонского права будет сделано позже»5.

    Замечу, что совмещение систем континентального и англосаксонского права - характерное явление для большинства зарубежных правопорядков: законодательство стран традиционно континентального права воспринимает отдельные модели общего права (например, большую степень свободы договорного регулирования в акционерных соглашениях6), а страны англосаксонского права в регулировании корпоративных отношений обращаются к законодательным актам (например, Закон о компаниях Великобритании 2006 года). Представляется, что мировая интеграция, создание транснациональных корпораций служат базой для взаимопроникновения континентальной и англосаксонской систем и с годами различие между ними будет нивелироваться.

    Сказанное выступает одной из предпосылок для отхода от сложившегося клише анализа норм проекта изменений ГК сквозь призму той или иной модели, а тем более позиции какой-либо группы специалистов, предложивших определенные решения, поскольку, с моей точки зрения, такой подход неконструктивен.

    Целью настоящей статьи является обзор и анализ наиболее значимых норм проекта изменений части первой ГК РФ в сфере корпоративного права. Известно, что именно эти нормы породили бурные дискуссии на стадии разработки, они вызывают весьма значительный интерес у специалистов, осуществляющих правовое обеспечение корпораций, прежде всего хозяйственных обществ, составляющих по данным ЕГРЮЛ по состоянию на 1 марта 2012 года 82,5 % от общего числа юридических лиц; 97,4 % - от числа коммерческих организаций, из них 92,7 % обществ с ограниченной ответственностью и 4,7 % акционерных обществ7.

    1. Корпоративные отношения8 в проекте изменений ГК выделены в отдельную группу отношений, регулируемых гражданским законодательством (п. 1 ст. 2). Особый характер корпоративных правоотношений отмечался многими специалистами, в том числе автором этой статьи. Действительно, отграничение корпоративных отношений от иных гражданско-правовых отношений (вещных и обязательственных9) объективно обусловлено и, с моей точки зрения, основано в том числе на присутствии в них управленческого элемента10. Представляется, что обособление корпоративных отношений в отдельную группу и их специальное правовое регулирование будут способствовать развитию этой сферы законодательства. Другое дело, что возникает вопрос: можно ли признавать корпоративные правоотношения основанными на равенстве, автономии воли участников, как это характерно для других видов гражданских правоотношений?

    Точка зрения о том, что на участников корпоративных отношений не распространяется действие основополагающего гражданско-правового принципа равенства субъектов гражданских правоотношений, уже высказывалась классиками российского права И. Петражицким11, А. Каминкой. Так, А. Каминка считал, что основным принципом корпоративных отношений является неравенство союзной личности и отдельных ее составляющих лиц. И как ни велика в этом отношении разница между государством, с одной стороны, и акционерной компанией - с другой, существует все же аналогия между государственной властью, присущей первому, и корпоративной властью, имеющейся во второй12.

    Современный исследователь Е. Сердюк отмечает: «Корпоративные отношения - отношения, возникающие между акционерным обществом и акционером в связи с участием последнего в управлении акционерным обществом - безусловно, включают в себя определенные элементы субординации. Она проявляется, прежде всего, в том, что общество в целом должно подчиниться воле акционеров, вырабатываемой на общем собрании, как воле лиц, находящихся на положении хозяев общества.

    Подчиниться воле контролирующих общество акционеров как воле общества вынужден и акционер, не согласный с общим мнением и не имеющий возможности воздействовать на принятие решения собрания акционеров из-за недостаточного количества акций. Здесь также явно прослеживается элемент субординации»13.

    В. Ем в учебнике по гражданскому праву, с моей точки зрения, совершенно верно указал: «Благодаря корпоративным правам участники корпорации (хозяйственного товарищества, общества, кооператива и так далее) могут участвовать в различных формах в управлении корпорацией и ее имуществом. Реализуя свои корпоративные права, участники корпорации влияют на формирование воли данного корпоративного образования, являющегося самостоятельным субъектом гражданского права - юридическим лицом. Такая ситуация нетипична для гражданско-правового регулирования, так как по общему правилу в гражданском обороте субъекты самостоятельны и независимы друг от друга и поэтому не могут непосредственно участвовать в формировании воли контрагента»14 (курсив мой. - И. Ш.).

    В другом учебнике по гражданскому праву правильно подчеркнуто, что, принимая корпоративные правоотношения в «лоно» гражданско-правового регулирования, «современные исследователи вынуждены отмечать, что распространение действия гражданского законодательства (которое, вообще говоря, регулирует внешние отношения между участниками гражданского права) на отношения, складывающиеся между участниками, акционерами, членами внутри коммерческих организаций (т. е. внутриорганизационные отношения), придает современному гражданскому праву новые черты» … «Да и как еще можно расценить регулирование гражданским правом таких сугубо организационных отношений, как организация и проведение общего собрания акционеров, формирование и деятельность совета директоров, ревизионной комиссии акционерного общества…?!»15.

    Как видно из проекта изменений ГК, выход пытаются найти в расширении предмета правового регулирования гражданским законодательством и включении в него также корпоративных отношений.

    Ранее было отмечено, что с учетом значимости корпоративных форм для современного имущественного оборота обособление корпоративных отношений от вещных и обязательственных и их специальное правовое регулирование стоит только приветствовать.

    Но есть вопрос о постоянном расширении предмета гражданско-правового регулирования и его пределах, как образно выразился В. Белых, «гражданско-правовой экспансии на чужеродные отношения»16. Справедливости ради стоит отметить, что внутриорганизационные отношения традиционно были предметом предпринимательского (хозяйственного) права. С моей точки зрения, в корпоративных отношениях все же присутствуют элементы неравенства, власти-под-чинения, нехарактерные для классических гражданских отношений. Корпоративные отношения регламентируются как частноправовыми, так и публично-правовыми методами, присущими регулированию предпринимательской деятельности.

    2. При сохранении традиционного деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации в проекте изменений ГК юридические лица также классифицируются на корпоративные и унитарные. Юридические лица, учредители (участники, члены) которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (право членства), являются корпоративными организациями (корпорациями). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, ассоциации и союзы. Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными организациями. В их число входят государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, а также религиозные организации.

    Деление юридических лиц на корпоративные и унитарные формы соответствует исторически сложившейся доктрине большинства западных стран и российского правопорядка, что нашло отражение еще в трудах немецких цивилистов Гейзе, Ф. Савиньи, О. Гирке, Бернацика17. В российском дореволюционном праве юридические лица также классифицировались на корпорации и учреждения исходя из природы связи между участниками18. При этом замечу, что в зарубежном законодательстве, как правило, отсутствует унифицированное определение корпорации и термин «корпорация» является чаще всего доктринальной, а не законодательной дефиницией. В связи с этим предложенное в проекте изменений ГК законодательное закрепление разделения организаций на корпоративные и унитарные является передовой идеей.

    Какие же последствия влечет за собой ее реализация? За этим явно должна последовать унификация правового регулирования различных видов юридических лиц. Попытки отразить классификацию и особенности отдельных видов юридических лиц можно наблюдать в структуре части первой ГК РФ. Например, в ст. 652 проекта изменений ГК регулируются права и обязанности всех участников корпорации независимо от ее организационно-правовой формы (это может быть и публичное акционерное общество, и гаражный кооператив), а в ст. 67 в дополнение к ним определяются права и обязанности участников хозяйственных обществ и товариществ. Очевидно, что дальнейшая конкретизация прав и обязанностей акционера или участника общества с ограниченной ответственностью состоится в соответствующем федеральном законе. Такой подход к системе изложения правовых норм характерен не только для установления прав и обязанностей участников корпорации, но и для других институтов законодательства. Так, правовое регулирование управления в корпорации осуществляется ст. 653; в ст. 663 предусмотрены особенности управления в публичных и непубличных обществах; ст. 671 регулирует особенности управления в хозяйственных товариществах и обществах, а в ст. 97 предусматриваются особые требования к управлению публичным акционерным обществом. При этом указанные статьи проекта изменений ГК содержат многочисленные взаимные ссылки, усложняющие применение соответствующих норм.

    На вопрос, удобен ли такой подход для практического применения, не находится однозначного ответа. Вряд ли для иных целей кроме научной классификации, которая могла бы быть осуществлена на уровне доктрины, кому-то понадобится, например, выявлять права и обязанности, присущие одновременно и публичному акционерному обществу, и гаражному кооперативу.

    3. Важным аспектом, подвергавшимся анализу и оценке специалистов на протяжении всего времени работы над проектом, являются организационно-правовые формы юридических лиц19.

    В проекте изменений ГК предусмотрен исчерпывающий перечень как коммерческих, так и некоммерческих организаций (п. 3 ст. 50), что, с моей точки зрения, можно приветствовать20. Как и в ныне действующем ГК РФ, классификация юридических лиц на коммерческие и некоммерческие носит дихотомический характер: юридическое лицо может быть либо коммерческой, либо некоммерческой организацией. При этом критерий выделения некоммерческих организаций по «субъективному» признаку - отсутствию цели извлечения прибыли — является неопределенным и не будет исключать участие некоммерческих организаций в предпринимательской деятельности. Кстати, такая деятельность в проекте изменений ГК собственно предпринимательской не именуется; теперь она называется «приносящей доход» деятельностью. Ее можно будет осуществлять только в случаях, определенных в уставе, при условии соответствия целям создания организации и ее основной деятельности. Для некоммерческих организаций, осуществляющих приносящую доход деятельность, будет введено требование о наличии обособленного имущества в размере не менее минимального уставного капитала, предусмотренного для обществ с ограниченной ответственностью (п. 4 ст. 50). Понятно, что указанные ограничения в случае осуществления некоммерческой организацией деятельности, приносящей доход, не станут для участников имущественного оборота дополнительной гарантией от недобросовестности некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательством.

    Некоммерческие организации подразделяются на корпоративные и унитарные. Некоммерческими корпоративными организациями признаются юридические лица, учредители (участники) которых приобретают право на участие в управлении их деятельностью (право членства), не преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками (ст. 116). Некоммерческие корпоративные организации могут быть созданы в организационно-правовых формах потребительских кооперативов, общественных организаций, а также ассоциаций и союзов. Новеллой в сфере регулирования некоммерческих организаций является то, что некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профсоюзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные и адвокатские палаты признаются не самостоятельными организационно-правовыми формами, а разновидностями ассоциаций (союзов) граждан и (или) юридических лиц. Некоммерческими унитарными организациями являются фонды (разновидностью которых признаются автономные некоммерческие организации), учреждения и религиозные организации. Если говорить о коммерческих организациях, то здесь нас ждут более серьезные изменения. Очевидно, что с принятием проекта изменений ГК должны завершиться многолетние дискуссии о видах коммерческих организаций, относящихся к корпоративным. Параграф «Коммерческие корпоративные организации» включает хозяйственные общества, товарищества и производственные кооперативы. Основным отличительным признаком коммерческих корпоративных организаций в соответствии с п. 1 ст. 66 ГК РФ является наличие уставного (складочного) капитала, разделенного на доли (вклады) учредителей (участников).

    Применительно к акционерным обществам исключено их деление на типы. Это означает, что существующие закрытые акционерные общества могут преобразоваться в производственные кооперативы или общества с ограниченной ответственностью, если они соответствуют установленным законодательством требованиям для этих организационно-правовых форм (так, для преобразования в ООО численность участников не должна превышать 50), либо оставаться непубличными акционерными обществами. Замечу, что я никогда не была сторонницей исключения из российского законодательства типов акционерного общества, однако выделение публичных и непубличных акционерных обществ с определением особенностей их статуса частично нивелирует исключение деления акционерных обществ на типы.

    Незначительными из-за нераспространенности этих организационно-правовых форм21 являются предлагаемые изменения, связанные с исключением из российского законодательства обществ с дополнительной ответственностью, а вот упоминание о народных предприятиях (акционерных обществах работников) пока осталось в проекте изменений ГК. Согласно п. 7 ст. 66 особенности правового положения народных предприятий (акционерных обществ работников) определяются специальным законом22.

    Наиболее существенные изменения в регулировании организационно-правовых форм юридических лиц состоят в делении хозяйственных обществ на публичные и непубличные (ст. 663). Публичным признается акционерное общество, акции которого и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным. Хозяйственное общество, которое не отвечает названным признакам, считается непубличным.

    С моей точки зрения, в проекте изменений ГК заложен верный принцип деления хозяйственных обществ на публичные и непубличные не по каким-то формальным критериям подобно тому, как установлено сейчас для акционерных обществ, обязанных раскрывать информацию23, а по объективным обстоятельствам - размещаются (обращаются) акции публично или нет. Применение правил, установленных для публичных обществ, также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным, тоже оправданно, поскольку такое общество позиционирует себя как публичное и заявляет об этом потенциальным инвесторам и иным участникам имущественного оборота.

    В целом предусмотренный в проекте изменений ГК подход позволяет хозяйственному обществу из непубличного стать публичным и, напротив, из публичного преобразоваться в непубличное, если этого хотят его акционеры. Согласно п. 1 ст. 97 проекта изменений ГК публичное акционерное общество приобретает статус публичного в отношениях с акционерами и потенциальными приобретателями ценных бумаг такого общества со дня принятия уполномоченным органом акционерного общества решения о внесении соответствующих изменений в его устав.

    В отношении непубличных обществ законодательное регулирование гораздо более диспозитивно, чем применительно к публичным обществам. Так, в сфере корпоративного управления по единогласному решению участников непубличное общество может предусмотреть в уставе:

    - передачу на рассмотрение наблюдательного совета или коллегиального исполнительного органа вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества, за исключением наиболее значимых вопросов, непосредственно предусмотренных в ГК РФ (например, о внесении изменений и дополнений в устав общества; о реорганизации или ликвидации хозяйственного общества; об определении количественного состава наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников), избрании их членов и досрочном прекращении их полномочий; определении количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями; утверждении внутреннего регламента хозяйственного общества);

    - закрепление за наблюдательным советом общества полностью или в части функций коллегиального исполнительного органа либо вообще отказ от образования исполнительного органа, если его функции осуществляются наблюдательным советом;

    - передачу единоличному исполнительному органу функций коллегиального исполнительного органа и (или) наблюдательного совета;

    - отказ от создания ревизионной комиссии;

    - изменение установленного законами и иными правовыми актами порядка созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества, принятия ими решений при условии, что такие изменения не лишают участников права на участие в общем собрании и на получение информации о нем;

    - определение отличных от установленных законами и иными правовыми актами требований к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний наблюдательного совета и (или) коллегиального исполнительного органа общества.

    В имущественной сфере непубличное общество вправе предусмотреть порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или преимущественного права приобретения размещаемых акционерным обществом акций, а также решить вопрос о максимальной доле участия одного участника в уставном капитале хозяйственного общества.

    Специфика непубличных обществ не ограничивается перечисленными в ГК РФ положениями и может быть предусмотрена в законах о хозяйственных обществах.

    Правовое регулирование публичного акционерного общества, напротив, императивно. Так, в сфере корпоративного управления для публичного акционерного общества установлены дополнительные требования:

    - образования наблюдательного совета как органа акционерного контроля, число членов которого не может быть менее пяти;

    - ведения реестра акционеров и исполнения функций счетной комиссии независимой организацией, профессионально осуществляющей такую деятельность.

    Публичное акционерное общество обязано публично раскрывать информацию, предусмотренную законодательством.

    Применительно к имущественной сфере в публичном акционерном обществе нельзя ограничивать количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарную номинальную стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Дополнительные требования к созданию и деятельности публичных акционерных обществ могут быть установлены законом об акционерных обществах и законами о ценных бумагах (п. 7 ст. 97 проекта изменений ГК).

    4. Говоря об источниках регламентации деятельности корпорации, следует отметить, что единственным учредительным документом хозяйственного общества является устав.

    Длительные споры сторонников и противников «контроля на входе» закончились тем, что в проект изменений ГК вошло положение о предварительной проверке достоверности данных, включаемых в ЕГРЮЛ (п. 3 ст. 51), то есть, по сути, об экспертизе. При этом для ускорения государственной регистрации и с целью упрощения процедуры для неискушенных граждан, желающих заниматься предпринимательством путем создания юридического лица, предусмотрено, что учредители вправе использовать типовые уставы, формы которых утверждаются уполномоченным государственным органом в порядке, установленном Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Это положение, вводимое для целей содействия предпринимательству, с моей точки зрения, может стать в определенном смысле «медвежьей услугой», поскольку при достаточной диспозитивности правового регулирования, например, обществ с ограниченной ответственностью, когда закон подобно конструктору дает возможность, используя отдельные нормы как детали, строить разные модели управления, выхода из общества, реализации преимущественного права приобретения доли и пр., выбор типового варианта устава не позволит в полной мере воспользоваться диспозитивностью закона и избежать ошибок. Хотя справедливости ради надо отметить, что бездумное «скачивание» уставов из Интернета еще более пагубно.

    Новым для ГК РФ является положение о том, что учредители (участники) юридического лица вправе утвердить внутренний регламент (иные внутренние документы), который может содержать положения, не противоречащие уставу юридического лица. Действительно, наличие внутренних регламентов освободит уставы от излишней детализации, обеспечит компанию процедурными механизмами применения законодательных норм24. Замечу, однако, что возможность принятия внутренних документов, регулирующих порядок образования и организацию деятельности органов хозяйственных обществ, и без внесения соответствующих поправок в ГК РФ была предусмотрена федеральными законами о хозяйственных обществах.

    5. Значимыми новеллами в сфере регулирования деятельности юридических лиц являются введение понятий контролирующих и подконтрольных юридических лиц, а также совместно контролирующих лиц и лиц, находящихся под общим контролем, и установление ответственности контролирующих юридических лиц по обязательствам подконтрольных.

    Необходимость внесения соответствующих изменений в законодательство была совершенно очевидна, поскольку, во-первых, ответственность за деятельность лиц, в отношении которых другое лицо может определять решения, установлена в ст. 105 ГК РФ только применительно к ответственности основного хозяйственного общества (товарищества) за дочернее. На другие случаи экономической зависимости возможность привлечения к ответственности «головных» организаций не распространяется. Таким образом, ответственность головной организации, например государственной корпорации, унитарного предприятия, а также физических лиц по долгам контролируемых организаций любой организационно-правовой формы, находящихся вне процедуры банкротства25, кроме хозяйственных обществ (товариществ), действующим законодательством не предусмотрена. Во-вторых, возможность привлечения к ответственности основного хозяйственного общества (товарищества) минимальна, поскольку ответственность по сделкам, совершаемым в текущей деятельности, применительно к акционерным обществам распространяется только на случай, когда основное общество дает обязательные указания26 дочернему и право давать соответствующие указания предусмотрено в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним. А ответственность при доведении дочернего общества до банкротства возможна только при наличии вины основного общества, выражающейся для акционерного общества в форме умысла, поскольку закон использует конструкцию «заведомо зная» (п. 3 ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», далее - Закон об АО, и п. 3 ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее - Закон об ООО)27. Понятно, что такое регулирование в современной ситуации, когда предпринимательская деятельность часто осуществляется в составе холдинга (группы компаний), где основные общества определяют волю дочерних, не обеспечивало надлежащей защиты кредиторов и миноритарных акционеров дочерних обществ. Зачастую сделки между основным и подконтрольными обществами совершаются на условиях, существенно отличающихся от рыночных, в том числе в связи с занижением цен при трансфертном ценообразовании. В этом случае, конечно, страдают интересы миноритарных акционеров дочерних обществ, и законодатель обязан предусмотреть дополнительные механизмы их защиты.

    Для этих целей в проекте изменений ГК введено понятие «контролирующего» и «подконтрольного» лица. Согласно ст. 533 проекта лицо считается контролирующим другое юридическое лицо, если первое прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица. Априори, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо:

    - в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале;

    - на основании договора;

    - в силу права давать обязательные для такого юридического лица указания;

    - в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица.

    Нетрудно заметить, что основания для установления контроля во многом совпадают с основаниями установления дочерности в действующем законодательстве. Как и перечень оснований дочерности, перечень оснований подконтрольности открытый. Проект изменений ГК дополнен возможностью определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица. Это дополнение, по сути, не является новым для российского законодательства, поскольку подобное основание в ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» названо в качестве критерия отнесения хозяйственных обществ к группе лиц и в соответствии со ст. 105 ГК РФ может быть признано основанием установления дочерности путем возможности «иным образом определять решения». Основанием для установления подконтрольности в силу преобладающего участия в уставном капитале в проекте признается не только прямое, но и косвенное преобладающее участие — через третьих лиц, что не исключается, но непосредственно не оговаривается в действующей редакции Кодекса.

    Новеллой являются положения о возможности установления «совместного контроля» и «совместной подконтрольности». Контролирующими лицами юридического лица признаются также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется контроль. Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, считаются лицами, находящимися под общим контролем.

    Таким образом, понятия «контролирующих» и «подконтрольных» лиц приходят на смену понятиям «основного» и «дочернего» общества28, поскольку ст. 105 предлагается из ГК РФ исключить. Бесспорное преимущество этого решения состоит в возможности признания контролирующим не только хозяйственного общества (товарищества), но и физического лица или юридического лица любой организационно-правовой формы, а также установления контроля через «цепочку» аффилированных лиц. Это повысит защиту кредиторов подконтрольных лиц, зачастую выступающих в качестве «фасада», от действий, совершенных по указанию контролирующего лица.

    Недостаток предлагаемого регулирования, как и в действующем законодательстве, - отсутствие определенности в таком основании установления дочерности, как наличие договора. О каком договоре идет речь: о том, в тексте которого непосредственно декларируется установление подконтрольности, или любом гражданско-правовом договоре, порождающем отношения экономического неравенства, которое может быть ситуативно, как, например, отношения должника и кредитора в конкретном обязательстве?29 В Концепции развития законодательства о юридических лицах30была предпринята попытка уточнить такое основание возникновения дочерности, как договор. Предлагалось дать законодательную квалификацию договора, в силу которого компании приобретают статус основных и дочерних, и в качестве данного договора рассматривать не любой гражданско-правовой договор, а лишь специальный договор об установлении дочерности или специальные условия смешанного договора (п. 3.8 § 1 подраздела 6 раздела II). Отсутствие указанного положения в проекте изменений ГК свидетельствует о широкой трактовке оснований определения отношений контроля в силу договора.

    Полагаю, договор, урегулированный п. 8 ст. 672 в редакции проекта, является особым случаем договора, в соответствии с которым возникают отношения контроля. Согласно этой норме кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления определенных обстоятельств. К такому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре.

    Представляется, что приведенная норма является, в некотором смысле, «революционной» для российского законодательства и правоприменительной практики, которые пока отрицают возможность участия в управлении хозяйственными обществами иных лиц, кроме участников, и не признают возможность отказа от прав31. Приведенная норма сродни регулированию соглашения об управлении хозяйственным партнерством, участниками которого могут быть не только партнеры, но и третьи лица (ст. 6 Федерального закона «О хозяйственных партнерствах»).

    Допуск кредиторов и иных третьих лиц к управлению может быть обусловлен инвестиционными нуждами общества, когда акционеры, будучи заинтересованными в привлечении инвестиций на выгодных условиях, правомочны согласиться ограничить себя в правах или отказаться от своих прав. Заключение таких договоров возможно в компаниях с незначительным количеством участников, имеющих выраженный общий интерес, например на реализацию конкретного инвестиционного проекта, когда участники готовы «пожертвовать» своими корпоративными правами для целей привлечения инвестиций.

    В отношении введения в ГК РФ дефиниции «контролирующее лицо» замечу, что указанное понятие используется и в других законодательных актах с различными целями и соответственно в различном толковании. Впервые в российском законодательстве понятие «контролирующее лицо» появилось в 2009 году в Федеральном законе от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с внесением в него изменений Федеральным законом от 28 апреля 2009 года № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Целью введения этой дефиниции было повышение ответственности лиц, фактически контролирующих должника. Для целей раскрытия и (или) предоставления информации в соответствии с Федеральным законом от 4 октября 2010 года № 264-ФЗ в Федеральном законе от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ч. 31 ст. 2) также появилось понятие «контролирующее лицо». С 6 января 2012 года вступили в силу изменения в Федеральный закон «О защите конкуренции», внесенные Федеральным законом от 16 декабря 2011 года № 401-ФЗ, который ввел понятие контроля как возможности физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица, и/или осуществлять функции исполнительного органа юридического лица. Указанное понятие, будучи частным случаем установления группы лиц, введено для целей освобождения от запрета создания вертикальных соглашений и согласованных действий в соответствии со ст. 11 и 111 Федерального закона «О защите конкуренции».

    Совершенно очевидно, что понятие «контролирующее лицо», применяемое в различных законодательных актах и с различными целями, не совпадает по содержанию и объему с используемым в ГК РФ. Такая ситуация потребует постоянного уточнения, для каких целей и в соответствии с каким законом используется понятие «контролирующее лицо».

    Представляется, что в корпоративном законодательстве можно было бы избежать этого обременения, если вместо дефиниций «контролирующее-подконтрольное» юридическое лицо использовать понятие «основное» и «дочернее» юридическое лицо32.

    По моему мнению, с точки зрения практического удобства и для единообразия понимания регулирование контролирующих и подконтрольных юридических лиц только выиграло бы, если бы их совокупности было дано какое-либо наименование, например холдинг или группа компаний.

    Понятия «контролирующего» и «подконтрольного» лица вводятся в законодательство для нескольких целей.

    Во-первых, для ограничения самоконтроля и несменяемости менеджмента контролирующего лица. Согласно п. 3 ст. 67 проекта изменений ГК юридическое лицо, подконтрольное контролирующему хозяйственному обществу, не вправе участвовать в управлении делами контролирующего общества, в том числе голосовать при принятии решений его органами. При этом нарушение указанного правила не является основанием для признания действий контролирующего хозяйственного общества в отношении третьих лиц недействительными. Запрет, содержащийся в этой норме, аналогичен установлению режима для «квазиказначейских акций» (см. об этом далее).

    Во-вторых, для привлечения контролирующих лиц к ответственности по обязательствам подконтрольных. В зарубежной практике такое привлечение к ответственности именуют «снятием корпоративных покровов» или «прокалыванием корпоративной вуали» (“lifting the wail”, “piercing the wail of incorporation”)33.

    Ответственность контролирующих лиц предусмотрена в ст. 534 проекта изменений ГК, согласно которой если Кодексом или иным законом не установлено иное, контролирующее лицо несет солидарную с подконтрольным юридическим34 лицом ответственность по обязательствам подконтрольного лица, возникшим из совершенных им действий, в том числе сделок, или бездействия, в следующих случаях:

    1) такие действия совершены или бездействие допущено во исполнение указаний35 контролирующего лица;

    2) совершение действий направлено на ограничение ответственности контролирующего лица, которую оно понесло бы, если бы действия были совершены самим контролирующим лицом, и при этом такими действиями причинен вред другому лицу;

    3) контролирующее лицо было обязано предотвратить причинение вреда другому лицу при совершении действий подконтрольным лицом, однако не сделало этого36.

    Как и в действующем законодательстве, подконтрольное лицо или его участники вправе требовать возмещения контролирующим лицом убытков, причиненных такому лицу, - предъявлять так называемые косвенные иски.

    Положением, значительно расширяющим ответственность контролируемых лиц, является п. 4 ст. 534 проекта изменений ГК, устанавливающий солидарную с контролирующим лицом ответственность лиц, через которых данное лицо осуществляет контроль, а также лиц, совместно с которыми данное лицо осуществляет контроль.

    Применительно к ответственности контролирующих лиц целесообразно выделить также новеллу, предусмотренную п. 2 ст. 66 проекта изменений ГК: единственный участник общества несет субсидиарную ответственность по обязательствам хозяйственного общества, возникшим в результате исполнения обществом его указаний37.

    При толковании п. 2 ст. 66 в совокупности со ст. 534 проекта следует сделать вывод, что при наличии оснований, указанных в подп. 2 и 3 п. 1 ст. 534, единственный участник, будучи контролирующим лицом, должен быть привлечен к солидарной ответственности, а в случае выдачи им указаний обществу согласно п. 2 ст. 66 - к субсидиарной ответственности. Такое регулирование вызывает недоумение. Получается, что «выгоднее» быть единственным участником, чтобы не быть привлеченным к солидарной ответственности, поскольку при сопоставлении норм ст. 534 и п. 2 ст. 66 общей следует признать первую - об ответственности контролирующих лиц, а специальной - вторую - об ответственности единственного участника. Если исходить из общих правил, должна применяться специальная норма о субсидиарной ответственности единственного участника.

    Завершая рассмотрение темы ответственности контролирующих лиц, следует отметить, что усиление этой ответственности все же не колеблет базового принципа корпоративного права, состоящего в том, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ или иным законом. Использование союза «или» в ст. 56 ГК РФ предполагает, что дополнительные основания ответственности могут быть предусмотрены законами о хозяйственных обществах.

    6. В проекте изменений ГК предлагается внести определенные новеллы в регулирование ответственности единоличного исполнительного органа, членов органов управления хозяйственного общества, включая лиц, определяющих действия юридического лица. В ст. 531проекта определено, что лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

    Проект изменений ГК устанавливает правило «от обратного»: указанное лицо отвечает, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Заявитель должен представить доказательства недобросовестности и неразумности действий лица, привлекаемого к ответственности, обосновав, таким образом, нарушение его прав. Известно при этом, что наибольшую сложность для истца в косвенном иске38 представляет именно доказательство виновного поведения ответчика и причинно-следственной связи между действиями ответчика и причиненными убытками.

    Подобные законодательные тенденции могут быть оправданы складывающейся правоприменительной практикой. Так, в известном деле «Кировского завода» Президиум ВАС РФ в постановлении от 6 марта 2012 года № 12505/11 указал, что при достаточной доказательности позиции истца бремя доказывания обратного должно быть возложено на ответчика, имеющего реальную возможность совершить процессуальные действия по представлению доказательств; нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения фактов. Сокрытие информации было расценено Президиумом ВАС РФ как обстоятельство, не позволяющее применить к ответчику презумпцию добросовестности; решения нижестоящих судов были отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

    В анализируемом деле есть еще одна важная правовая позиция, касающаяся уже не процессуальных, а материально-правовых аспектов. По мнению Президиума ВАС РФ, генеральный директор основного общества под риском привлечения к имущественной ответственности «не должен был устраняться от исполнения обязанности по контролю» за выполнением директором дочернего общества полномочий руководителя компании.

    В проекте изменений ГК устанавливается ответственность не только членов органов управления, но и лиц, определяющих действия юридического лица. Весьма часто контролирующие лица осуществляют руководство подконтрольными обществами не напрямую, а через лиц, избранных в органы управления общества (совет директоров, коллегиальный и единоличный органы). Ответственность «теневого директора» (shadow director), в том числе за выдачу обязательных указаний на голосование39, по сути, предусмотрена п. 3 ст. 531 проекта, согласно которому лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине. Нерешенным остался вопрос о виде ответственности: должна устанавливаться солидарная или субсидиарная ответственность члена органа управления общества, голосовавшего за соответствующее решение, и лица, выдавшего указание на голосование? С моей точки зрения, такая ответственность должна быть солидарной. Во-первых, это облегчит для кредитора возможность взыскания и исполнения. Во-вторых, член органа управления хозяйственного общества является самостоятельным субъектом, который также должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно и нести ответственность за свои действия.

    7. На уровне ГК РФ теперь предполагается осуществлять регулирование аффилированности, хотя, как мне известно, этот вопрос вызывал в ходе обсуждения достаточно бурные дискуссии. Действительно, определение этого понятия в утратившем за исключением ст. 4 силу Законе РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее - Закон РСФСР о защите конкуренции) носит «рудиментарный» характер и не могло сохраняться сколько-нибудь продолжительное время. Понятно, что сама аффилированность (при отсутствии признаков группы лиц) и ее последствия, по сути, никогда не были предметом антимонопольного регулирования: в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия антимонопольных органов на лиц, являющихся аффилированными. Антимонопольные органы не могли применить никакие правовые механизмы к аффилированным лицам подобно тому, как это возможно применительно к группе лиц. Эти обстоятельства стали причиной выведения категории аффилированности из сферы регулирования Федерального закона «О защите конкуренции». Категория «аффилированности» имеет прямое отношение к корпоративному праву, поскольку она применяется не менее чем в пяти институтах корпоративного права40. Указанное обстоятельство определяет необходимость разработки базового понятия аффилированности именно для этой сферы правоотношений.

    Перемещение норм об аффилированности в ГК РФ выглядит, с моей точки зрения, вполне оправданно, поскольку регламентация аффилированности применительно к каждой организационно-правовой форме юридических лиц в соответствующем законе не отвечала бы принципу законодательной экономии (рациональности) и неудобна для практического применения. В п. 1 ст. 532 проекта изменений ГК определяется базовое понимание аффилированности с уточнением, что она устанавливается по правилам этой нормы, если законом, регулирующим соответствующие отношения, не установлено иное.

    Новеллы в регулировании аффилированности связаны не только с «дислокацией» норм, регулирующих это явление, но и с содержательным изменением данного правового института. Прежде всего, в ст. 532 проекта изменений ГК аффилированность определяется как связанность, то есть заинтересованность одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота. Эта норма означает отказ от характерной для современного российского законодательства односторонней аффилированности, когда аффилированными признаются только лица, которые оказывают влияние на других лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (за исключением принадлежности аффилированных лиц к одной группе лиц). В настоящий момент если «А» аффилировано к «В», а «В» аффилировано к «С», то «А» и «С» могут быть признаны аффилированными лицами только по критерию принадлежности к одной группе лиц. В литературе неоднократно указывалось на недостатки определения аффилированности в российском законодательстве41.

    С моей точки зрения, в проекте изменений ГК устранены следующие недостатки текущего регулирования:

    - аффилированность, будучи базовым понятием корпоративного законодательства, наконец-то оторвана от антимонопольной категории «группа лиц». В настоящее время конструкция ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции такова, что «группа лиц» содержится внутри категории «аффилированные лица». Группа лиц оказалась как бы «поглощенной» категорией аффилированности. Правовое регулирование аффилированности через понятие «группа лиц» неоднократно подвергалось, в том числе мной, заслуженной критике, поскольку эти понятия относятся к двум различным отраслям законодательства, каждая из которых имеет свои цели, предмет и метод правового регулирования;

    - в определении аффилированности предусматривается возможность не только прямого, но и косвенного контроля, а также совместного контроля с другими лицами;

    - аффилированность физического лица устанавливается не только применительно к физическому лицу, занимающемуся предпринимательской деятельностью. Отсутствие такого положения, как известно, вызывало дискуссии среди специалистов и неоднозначное правоприменение42;

    - наличие аффилированности априори признается между контролирующим (включая его аффилированных лиц) и подконтрольным лицом, а также между лицами, находящимися под общим контролем. При этом судом может быть признано отсутствие аффилированности между физическим лицом и его родственниками (подп. 2 п. 2 ст. 532 проекта изменений ГК), если будет доказано, что они не имели фактической возможности оказывать влияние на деятельность соответствующего физического лица. Суд, напротив, вправе констатировать наличие аффилированности между лицами несмотря на отсутствие оснований, указанных в законе, в случае, если будет доказано, что эти лица получили фактическую возможность влиять на юридическое лицо в результате их согласованных действий.

    Действительно, аффилированность не исчерпывается перечнем определенных в законодательстве критериев, а зависит от фактических обстоятельств, от наличия реальных отношений экономического контроля. Однако этот вывод, с моей точки зрения, не должен распространяться на все случаи применения аффилированности. Необходим различный подход в зависимости от целей правового регулирования. Так, для эффективного применения административных норм, например, о раскрытии информации в законодательстве должен быть приведен закрытый перечень критериев отнесения лиц к числу аффилированных. Но за судом нужно оставить право признания лиц аффилированными в иных случаях, специально не оговоренных законодательством, когда это необходимо для защиты нарушенных прав в сфере корпоративных правоотношений;

    - в проекте изменений ГК исключается аффилированность лиц, находящихся под общим контролем публично-правовых образований43. Эта норма положит конец дискуссиям и неоднозначной судебной практике, когда зачастую устанавливалась аффилированность государства как акционера44. Такой подход, с моей точки зрения, необоснован, поскольку участие государства в корпоративных правоотношениях связано не только с реализацией его имущественных прав как акционера, но, прежде всего, с выполнением его публично-правовых обязанностей, проистекающих из функций государства как публичного образования. Действительно, если государство в результате применения закона утрачивает возможность оказывать влияние на деятельность акционерного общества, управлять им, то это противоречит целям и задачам государства по осуществлению контроля за социально значимыми отраслями и выполнению других возложенных на него публично-правовых функций.

    8. Проект изменений ГК устанавливает права и обязанности участников корпорации, именуя их членскими (п. 2 ст. 651)45.

    В основу корпоративного законодательства положен принцип пропорциональности объема правомочий участников хозяйственного общества и их долей в уставном капитале. При этом допускается, что иное может быть предусмотрено в уставе общества, а также в корпоративном договоре при условии внесения сведений о наличии такого договора в ЕГРЮЛ (п. 1 ст. 66 проекта).

    Корпоративный договор согласно проекту должен стать родовым понятием по отношению к акционерному соглашению (ст. 321 Закона об АО) и договору об осуществлении прав участников (п. 3 ст. 8 Закона об ООО). Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой договор об осуществлении их корпоративных (членских) прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления тех или иных обстоятельств.

    Представленное описание содержания корпоративного договора незначительно отличается от текущего регулирования акционерных соглашений, которое, будучи абсолютно консервативным, не устраивает бизнес-сообщество и является одной из причин образования холдинговых структур за пределами России. Я уже высказывала свое мнение о правовой природе акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников), его месте в системе регламентации прав и обязанностей акционеров (участников) и способах обеспечения его исполнения в современной российской практике46.

    Чем отличаются от текущего регулирования положения проекта? В действующих ныне нормах также предусмотрено право участников осуществлять иные действия, связанные не только с управлением обществом, но и с его деятельностью, реорганизацией и ликвидацией. Таким образом, предмет корпоративного договора в проекте несколько сужен. Непосредственно в ст. 672 ГК РФ перечислены императивные запреты: какие положения не могут содержаться в корпоративном договоре. В частности, корпоративный договор не может:

    - обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества;

    - определять структуру органов общества и их компетенцию, за исключением случаев, когда правила ГК РФ или законов о хозяйственных обществах допускают их изменение уставом общества.

    Таким образом, как в современных российских реалиях, так и в перспективе, определенной в проекте изменений ГК, акционерное соглашение не может выходить за рамки императивного законодательного регулирования и положений, установленных уставом общества47.

    Согласно проекту раскрытие информации о заключенном корпоративном договоре зависит от того, является общество публичным или непубличным. Так, информация о корпоративном договоре, заключенном акционерами публичного акционерного общества, должна быть раскрыта в соответствии с законом. По общему правилу информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной.

    Новация содержится в положении проекта изменений ГК, касающемся обеспечения исполнения корпоративного договора. Если в текущем регулировании нарушение акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участников) ни при каких обстоятельствах не может служить основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества и исполнение этого соглашения обеспечивается только мерами гражданско-правовой ответственности (взыскание убытков, штрафов (пени), компенсации), то в соответствии с проектом нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества по иску стороны данного договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора были все участники хозяйственного общества, а признание решения органа недействительным не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

    Возвращаясь к анализу прав участников хозяйственного общества, следует отметить, что теперь уже на законодательном уровне предусмотрено право участника на восстановление доли участия (корпоративного контроля), которое в текущий момент разработано в научной доктрине и применяется в судебной практике48.

    Согласно п. 2 ст. 652 проекта изменений ГК участник коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли права участия в ней, вправе требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой судом, а также возмещения убытков за счет лиц, виновных в утрате доли. Суд может отказать в возвращении доли участия, если это приведет к явно несоразмерному лишению иных лиц их прав участия или повлечет крайне негативные социальные и иные публично значимые последствия. В этом случае лицу, утратившему помимо своей воли права участия в корпорации, за счет лиц, виновных в утрате доли, выплачивается справедливая компенсация, определяемая судом.

    Если говорить об обязанностях, то стоит отметить, что впервые на уровне федерального закона (ст. 652 проекта изменений ГК) урегулированы следующие обязанности участника корпорации:

    - участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия такого решения49;

    - не совершать действий в ущерб интересам корпорации, участником которой он является.

    Участники корпорации могут нести и другие обязанности, предусмотренные законом или уставом корпорации. Так, в соответствии с п. 2 ст. 67 проекта участники хозяйственных обществ и товариществ обязаны вносить вклады в уставный капитал, а также вклады в иное имущество товарищества или общества.

    9. Нас ожидают определенные новеллы в имущественной сфере деятельности корпораций, прежде всего в порядке формирования и заполнения уставного капитала. Длительная дискуссия о необходимости повышения минимального размера уставного капитала закончилась тем, что Президенту РФ был представлен законопроект, который сохранил требования к минимальным уставным капиталам: не менее 100 тыс. руб. - для АО и не менее 10 тыс. руб. – для ООО. Минимальный размер уставного капитала хозяйственных обществ, осуществляющих банковскую, страховую или иную подлежащую лицензированию деятельность, а также акционерных обществ, использующих открытую (публичную) подписку на свои акции50, устанавливается законами, определяющими особенности правового положения указанных хозяйственных обществ (ст. 662 проекта).

    Права С. Филиппова, отрицающая традиционно называемую гарантийную функцию уставного капитала: «Как видится, основная проблема заключается в том, что уставному капиталу приписываются функции, которые он не может выполнять. Смешение имущества общества, его чистых активов, уставного капитала51, попытки одновременно рассматривать уставный капитал и как имущество, и как цифру приводят к тому, что для достижения цели используют негодное средство. Уставный капитал не может являться основой для деятельности хозяйственного общества и не может гарантировать интересы кредиторов, тем более делать это одновременно. Это - функции имущества общества. В связи с этим любые изменения норм об уставном капитале на реализацию этих функций повлиять не могут»52.

    С моей точки зрения, стоит приветствовать предложение о необходимости оплаты минимального уставного капитала хозяйственного общества деньгами. Это избавит от правовых коллизий при передаче имущества и имущественных прав в уставный капитал общества до его государственной регистрации. В текущей ситуации вопрос состоит в том, кому передавать имущество, если юридическое лицо еще не зарегистрировано. Это особенно касается случая, когда уставный капитал заполняется путем внесения вклада недвижимым имуществом, право собственности на которое переходит после его государственной регистрации. В практике выход из сложившейся ситуации найден в оформлении передачи имущества посредством подписания акта приема-передачи, одной стороной которого является участник, передающий имущество, а другой - лицо, избранное в качестве единоличного исполнительного органа решением учредительного собрания.

    Предлагается изменить требования к порядку и срокам формирования уставного капитала до государственной регистрации общества: не менее трех четвертей уставного капитала хозяйственного общества должно быть внесено его учредителями до его регистрации. Остальная часть уставного капитала общества подлежит внесению его участниками в течение первого года деятельности общества. Напомню, что действующий Закон об ООО предполагает необходимость оплаты уставного капитала на момент государственной регистрации общества не менее чем наполовину; весь уставный капитал должен быть оплачен не позднее одного года с момента государственной регистрации общества (пп. 1, 2 ст. 16 Закона об ООО). В отношении акционерного общества существуют иные требования, которые с учетом необходимости государственной регистрации выпуска акций представляются вполне адекватными и не требующими изменения. Согласно п. 1 ст. 34 Закона об АО акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества. При этом не менее 50 % акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества. Акция, принадлежащая учредителю общества, не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом общества.

    10. Проект изменений ГК содержит ряд новелл в сфере корпоративного управления. В частности, предусмотрена исключительная компетенция общего собрания: вопросы, которые не могут быть переданы на рассмотрение других органов, если Кодексом и Законом не предусмотрено иное. Заметим, что в текущем регулировании Закон об АО не обозначает исключительную компетенцию общего собрания, а только определяет, что вопросы, относящиеся к его компетенции, не могут быть переданы на решение исполнительного органа (п. 2 ст. 48).

    Следует отметить, что проект изменений ГК содержит достаточно широкий круг вопросов, относящихся к исключительной компетенции общего собрания, например принятие решения о создании корпорацией других юридических лиц (подп. 6 п. 1 ст. 653). Правда, возможность передачи этого вопроса, как и других вопросов исключительной компетенции общего собрания, на решение других органов управления может быть предусмотрена законом, что делает указанное регулирование более гибким.

    В случаях, предусмотренных Кодексом, законом или уставом корпорации, в ней может быть образован постоянно действующий коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет), контролирующий деятельность ее исполнительных органов. При этом ГК РФ закрепляет принцип разграничения акционерной и исполнительной власти: в состав наблюдательного совета не могут входить лицо, обладающее полномочиями единоличного исполнительного органа корпорации53, и члены ее коллегиальных исполнительных органов. В настоящий момент существует только то ограничение, что члены коллегиального исполнительного органа не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, а лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества - п. 2 ст. 66 Закона об АО. Предлагаемая новелла направлена на предотвращение конфликта интересов, вытекающего из участия в контролирующем и исполнительном органах одних и тех физических лиц.

    Новеллы нас ждут и в сфере правового регулирования исполнительных органов. Согласно п. 4 ст. 671 проекта изменений ГК в случаях, предусмотренных законами о хозяйственных обществах, полномочия единоличного исполнительного органа (ЕИО) могут осуществляться несколькими лицами. Это воплощение так называемого принципа «двух ключей», когда полномочия ЕИО вправе выполнять одновременно несколько лиц. Такой подход активно используется в зарубежной практике и направлен на защиту акционеров (участников) от несанкционированных действий менеджмента. Уставами компаний в зависимости от суммы договора может быть предусмотрено подписание такого договора не одним, а несколькими директорами. Предлагаемый разработчиками «принцип двух ключей» имеет как определенные преимущества, так и возможные недостатки. Плюс в том, что это способно избавить российскую предпринимательскую практику от «феномена» «временно исполняющего обязанности», который назначается в соответствии с обычаями делового оборота на период временного отсутствия директора (заболевание, отпуск). Назначение временно исполняющего обязанности для временного заместительства действующим законодательством не предусмотрено и, как следствие, может повлечь за собой признание лица, исполняющего обязанности директора, неуполномоченным54. Гражданско-правовое представительство (действие на основании доверенности) также не решает всех проблем. Во-первых, оно влечет ответственность лица, выдавшего доверенность, а во-вторых, не распространяется на все сферы правоотношений (трудовые, административные и пр.)55. Однако незнакомый российской правовой системе механизм наличия нескольких лиц, исполняющих функции ЕИО, несет в себе и определенные угрозы, например возрастание количества случаев недружественных корпоративных захватов. Эти угрозы могут быть преодолены в уставе корпорации при определении порядка принятия решений лицами, осуществляющими полномочия ЕИО. В целом анализируемую новеллу считаю позитивной, предоставляющей акционерам (участникам) возможность выбора модели управления обществом.

    11. Важной новеллой, предлагаемой в проекте изменений ГК, является включение в число оснований возникновения гражданских прав и обязанностей решений общих собраний в случаях, предусмотренных законом. Предлагаемая поправка в ст. 8 ГК РФ (дополнение п. 1 подпунктом 11 в проекте изменений ГК) подводит итог многолетней дискуссии о правовой сущности решения общего собрания акционеров (участников) как источнике возникновения корпоративных прав и обязанностей. Оставляя эту дискуссию за пределами данной публикации56, зададимся вопросом, что такое решение общего собрания - только собрание акционеров (участников) или, например, также решение коллегиальных органов корпорации - наблюдательного совета, правления, то есть может ли решение наблюдательного совета или правления повлечь за собой возникновение, изменение, прекращение правоотношений? Для ответа на этот вопрос обратимся к ст. 1811 проекта изменений ГК, согласно которой решение собрания, с которым закон связывает гражданско-правовые последствия, порождает правовые последствия, на которые решение направлено, для всех лиц, имевших право участвовать в данном собрании, - участников юридического лица, сособственников, кредиторов при банкротстве и т. п. (участников гражданско-правового сообщества), а также для иных лиц, когда это установлено законом или вытекает из существа отношений. Прямой ответ на свой вопрос из процитированной нормы получить нельзя, хотя, наверное, законодатель все же имел в виду в качестве основания возникновения правоотношения только решения общего собрания акционеров (участников).

    В целом замечу, что признание за решением общего собрания качества основания возникновения правоотношения следует оценить положительно. В проект изменений ГК теперь включена отдельная глава 91 «Решения собраний»: на уровне ГК РФ регулируется порядок принятия решения. Так, решение считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом в собрании участвовало не менее 50 % от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества (кворум). Решение собрания может приниматься посредством заочного голосования.

    Важным аспектом в сфере корпоративного управления является порядок удостоверения решения общего собрания (п. 3 ст. 671 проекта изменений ГК). Следует отметить, что в ходе разработки проекта по этому поводу была достаточно серьезная дискуссия об обязательности нотариального удостоверения решений общего собрания. В окончательной версии проекта изменений ГК оказалась менее жесткая норма, согласно которой принятие решения общим собранием участников хозяйственного общества и состав участников, присутствовавших при его принятии, подтверждаются: для публичного общества - лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии; для иных хозяйственных обществ - путем нотариального удостоверения, если иной способ не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников, принятым всеми участниками единогласно. К иным способам удостоверения проект относит подписание протокола всеми или частью участников57; использование технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иные способы, не противоречащие закону, перечень которых, таким образом, является открытым.

    Проект изменений ГК использует концепцию недействительности и ничтожности решений общих собраний. Так, согласно ст. 1813 проекта решение собрания недействительно по основаниям, установленным законом, в силу признания его таковым судом (оспоримое решение) либо независимо от такого признания (ничтожное решение). Недействительное решение собрания оспоримо, если из закона не следует, что решение ничтожно. Непосредственно в Кодексе теперь перечислены основания ничтожности и оспоримости решения общего собрания.

    12. Еще одна новелла (п. 3 ст. 671), активно обсуждаемая в ходе разработки проекта: ограничение на голосование «квазиказначейскими акциями» - акциями контролирующего лица, принадлежащими подконтрольному лицу. Ограничение перекрестного владения долями в уставных капиталах надо понимать как предусматриваемое в интересах миноритарных акционеров и кредиторов подконтрольных лиц блокирование механизма так называемого «самоконтроля» менеджмента контролирующего лица (понятно, что представители контролируемого лица будут голосовать на общем собрании в том числе по вопросу формирования органов под влиянием менеджеров контролирующего лица). Наличие «квазиказначейских» акций позволяет искусственно увеличивать активы за счет перекрестного участия. В большинстве зарубежных юрисдикций предусмотрен либо особый правовой режим владения такими акциями - исключение всех или части этих акций из голосования (подобно тому, как исключаются из участия в голосовании акции, которые выкуплены на баланс общества, - «казначейские акции»), либо вообще запрет на их приобретение.

    Действующее российское законодательство не ограничивает перекрестное участие в уставных капиталах хозяйственных обществ, хотя необходимость такого ограничения предусмотрена ГК РФ, в п. 3 ст. 106 которого закреплено положение о том, что пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Однако федеральные законы о хозяйственных обществах таких ограничений не содержат. 4 мая 2010 года в Государственную Думу ФС РФ был внесен проект федерального закона № 368754-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах», вводящий понятие «консолидированных» юридических лиц и устанавливающий в качестве одного из последствий признания лиц консолидированными запрет голосования «квазиказначейскими» акциями, начисления на них дивидендов, то есть полный запрет для дочернего общества реализовывать как неимущественные, так и имущественные права, вытекающие из акций, если это акции материнской компании. Указанный проект вызвал резкую критику представителей органов власти как потенциально направленный на снижение стоимости российских стратегических компаний из-за необходимости проведения соответствующих структурных преобразований и запрета «консолидированным» юридическим лицам приобретать депозитарные расписки на свои акции58.

    В Концепции развития законодательства о юридических лицах предлагалось установить императивный запрет на перекрестное владение акциями (долями) (п. 2.8 § 2 подраздела 6 раздела II). В п. 3 ст. 67 проекта изменений ГК определено, что юридическое лицо, подконтрольное контролирующему хозяйственному обществу, не вправе участвовать в управлении делами контролирующего общества, в том числе голосовать при принятии решений его органами. То есть в проекте изменений ГК, принятом в первом чтении, установлен «мягкий запрет»: подконтрольное лицо может иметь в собственности акции контролирующего общества, но не вправе голосовать ими. При этом согласно проекту нарушение данного правила не является основанием для признания недействительными действий контролирующего хозяйственного общества в отношении этих лиц.

    13. Проект изменений ГК предусматривает большое количество новелл в сфере регулирования реорганизации и ликвидации юридического лица. Оставляя большинство из них за пределами рассмотрения, отмечу только наиболее значимые применительно к реорганизации:

    - допускается так называемая «совмещенная реорганизация» - с одновременным сочетанием различных форм реорганизации или с участием более двух юридических лиц, в том числе относящихся к различным организационно-правовым формам (п. 1 ст. 57), за исключением случаев, указанных в ГК РФ;

    - при реорганизации юридических лиц в форме преобразования правила, установленные ст. 60 ГК РФ, обеспечивающие гарантии кредиторов, не применяются. Это положение, предусмотренное в п. 5 ст. 58 проекта изменений ГК, значительно облегчит преобразование, например, закрытых акционерных обществ в общества с ограниченной ответственностью в связи с исключением типов акционерных обществ из российского законодательства;

    - проект изменений ГК содержит положения, не позволяющие кредиторам блокировать реорганизацию немотивированными требованиями о досрочном исполнении обязательств или о прекращении обязательств и возмещении убытков59 (п. 2 ст. 60). Очевидно, что положения этой статьи, направленные на реализацию правового принципа соразмерности, сделают реорганизацию более доступным способом реструктуризации бизнеса.

    14. Интерес представляет совершенно новое положение проекта изменений ГК, которое регулирует согласие на совершение сделки (ст. 1571). Рассмотрим это положение применительно к корпоративным правоотношениям. Если на совершение сделки в силу закона требуется согласие органа юридического лица, о согласии или об отказе в нем соответствующий орган сообщает стороне сделки либо иному заинтересованному лицу. Согласие может быть предварительным или последующим (одобрение)60. Практический интерес представляет положение проекта о содержании решения: в предварительном согласии на сделку, если иное не установлено законом, должна быть определена сделка, на которую дается согласие, в том числе указаны ее стороны, существенные условия либо порядок их определения. При одобрении должна быть определена сделка, на которую дано согласие. То есть в решении о согласовании сделки может быть предусмотрен порядок определения ее существенных условий61. Это важно для практического применения, когда все существенные условия сделки на момент ее одобрения могут быть еще не известны, например не названа точно цена сделки, но установлен порядок ее определения в форме применения утвержденного уполномоченным органом тарифа.

    В качестве базового правила установлена оспоримость (а не ничтожность, как определено в действующей ст. 168 ГК РФ) сделки, совершенной без необходимого согласия органа юридического лица (ст. 1731 проекта).

    Справедливости ради надо отметить, что в настоящее время в признании сделок недействительными сущностный подход уже преобладает над формальным. Как показывает обобщенная мной практика применения норм о признании недействительными крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, после внесения изменений в ст. 79, 84 Закона об АО и ст. 45, 46 Закона об ООО Федеральным законом от 19 июля 2009 года № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» суды отказывают в признании сделок недействительными, если заявители не доказали нарушение обжалуемой сделкой их прав, в том числе причинение или возможность причинения убытков или возникновение иных неблагоприятных последствий62. Такой подход основан на необходимости защиты стабильности имущественного оборота и интересов кредиторов общества. Основанием для отказа в признании недействительной крупной сделки и сделки с заинтересованностью, совершенных с нарушением требований закона, является каждое из перечисленных в законах о хозяйственных обществах обстоятельств. Так, суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки, совершенной с нарушением закона, недействительной при наличии одного из следующих обстоятельств:

    - голосование акционера, обратившегося с иском о признании сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров (участников), недействительной, хотя бы он и принимал участие в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования;

    - не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру (участнику), обратившемуся с иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них;

    - к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки по установленным правилам (так называемое последующее «исцеление» или «лечение» сделки);

    - при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением требований к ней.

    Как же защитить права акционеров или общества, если наличествует одно из перечисленных оснований для отказа в признании сделки недействительной, а права акционеров и общества реально нарушены?

    Одним из возможных способов защиты, указанных в ст. 12 ГК РФ, является возмещение убытков. И в этой части правоприменительная практика предлагает также отказаться от формального подхода.

    Так, в известном деле сотового оператора СМАРТС Президиум ВАС РФ в постановлении от 6 сентября 2011 года63 сформулировал следующую важную позицию: «сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи между причиненными убытками и принятыми обеспечительными мерами, по делам, связанным с лишением или ограничением корпоративного контроля, не должна снижать уровень правовой защищенности участников корпоративных отношений при необоснованном посягательстве на их права».

    Следует заметить, что проект изменений ГК, конечно, не решил все «застарелые проблемы». К числу таких нерешенных вопросов, например, можно отнести место нахождения юридического лица. Согласно п. 2 ст. 54 оно определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица без доверенности в силу закона, иного правового акта или устава. Из этой нормы, в частности, следует, что в случае передачи функций исполнительного органа управляющей организации (управляющему) (ст. 42 Закона об ООО, п. 1 ст. 69 Закона об АО) место нахождения хозяйственного общества меняется. В сложившейся практике, в том числе для обеспечения пропорциональности уплаты налогов в бюджет региона, где общество реально осуществляет хозяйственную деятельность, передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), зарегистрированной не по месту осуществления управляемым обществом хозяйственной деятельности, не влечет за собой необходимости перерегистрации этого общества64.

    Очевидно, что особенности определения места нахождения хозяйственного общества, полномочия единоличного исполнительного органа которого выполняет управляющая организация, должны быть предусмотрены на уровне закона.

    Конечно, не все новеллы проекта изменений части первой ГК РФ стали предметом рассмотрения как из-за ограниченности объема публикации, так и в связи со значимостью и многообразием предлагаемых изменений. Завершая рассмотрение обзора изменений в сфере корпоративного права, соглашусь с выводами, содержащимися в Пояснительной записке к законопроекту, что содержание и объем предусмотренных проектом изменений и дополнений ГК РФ позволяют говорить о существенной модернизации Кодекса, прежде всего его части первой, включающей наиболее общие и принципиальные положения российского гражданского права.

    Анализируя предложенные новеллы, отмечу, что они направлены в том числе на:

    - расширение прямого законодательного регулирования на уровне ГК РФ. Многие положения, которые ранее предусматривались на уровне законов о хозяйственных обществах, теперь включены в текст проекта изменений ГК, поэтому объем Кодекса увеличился. Усложнилась и структура изложения норм, прежде всего, в связи с проведением классификации юридических лиц на корпоративные и унитарные и соответственно попыткой предусмотреть особенности каждого вида юридических лиц и каждой организационно-правовой формы. С моей точки зрения, применение ГК РФ после внесения в него поправок станет более сложным, иногда, на мой взгляд, без достаточных причин (поскольку соответствующее регулирование было адекватным на уровне конкретных федеральных законов);

    - усиление императивности правового регулирования в корпоративной сфере путем расширения области правового регулирования на законодательном уровне, а также сокращения диспозитивных норм, предполагающих волеизъявление самого общества в пределах допускаемого законом;

    - унификацию правового регулирования организации и деятельности юридических лиц, в том числе акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.

    В заключение хотелось бы отметить титанический труд членов Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, специалистов Министерства экономического развития РФ, других министерств и ведомств, специалистов группы по созданию МФЦ, которые подготовили проект изменений ГК. В проекте пока имеются недоработки, юридико-технические неточности; некоторые из предложенных поправок могут не соответствовать видению и интересам того или иного профессионального сообщества, но в целом представленный документ, с моей точки зрения, является безусловным шагом вперед в развитии отечественного права.

    При этом хочется надеяться на то, что при принятии Кодекса законодатель найдет ту «золотую середину», которая станет разумным сочетанием консерватизма права в обеспечении стабильности имущественного оборота, охране публичного интереса и прав менее защищенных участников оборота и необходимости его постоянного развития, являющегося непременным условием повышения уровня российской экономики и успешной интеграции нашей страны в мировое сообщество.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    * При написании статьи были использованы материалы СПС «КонсультантПлюс».

    1 См. постановление Государственной Думы от 27 апреля 2012 года № 314-6 ГД; http://www.duma.gov.ru/systems/law/ (далее — проект изменений ГК, проект). Для удобства читателей в статье сделаны ссылки на статьи предполагаемой к принятию новой редакции ГК РФ.

    2 Из текста пояснительной записки к законопроекту http://www.duma.gov.ru/systems/law/. Разногласия касались около 100 положений ГК РФ.

    3 Концепция развития законодательства о юридических лицах, утверждена протоколом Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства № 68 от 16 марта 2009 года; приводится по материалам сайта http://www.lin.ru/document.htm?id=205452665236661598.

    4 Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права. — В кн.: Проблемы развития частного права. — М.: Статут, 2011, с. 161.

    5 См.: Граник И., Бутрин Д. Гражданский кодекс пришел по-английски // Коммерсантъ, 2012, 3 апреля, № 58 (4843); http://kommersant.ru/doc/1907323. По оценкам экспертов, в целом в последний вариант проекта изменений ГК прошло около 70 процентов предложений от группы по созданию международного финансового центра (там же).

    6 В данном контексте я не разделяю глубокий пессимизм по поводу судьбы корпоративного права, высказанный Е. Сухановым, что при «минимальном императивном регулировании, исключительно диспозитивными нормами (на основе принципа свободы договора) … корпоративное право фактически становится частью договорного права, а надобность в его особой теоретической разработке отпадает». — См.: Суханов Е. А. Указ. соч., с. 162. Во-первых, свобода договорного регулирования все же ограничивается императивными нормами законодательства, когда этого требует публичный интерес или стабильность имущественного оборота. Во-вторых, внедрение в российский правопорядок элементов англосаксонского права, оправдавших себя в мировой практике, не умаляет значения корпоративного права, а с моей точки зрения, напротив, увеличивает необходимость его дальнейшей разработки с целью комфортной и безопасной имплементации норм из другой правовой системы.

    7 Сведения о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 01.03.2012. По материалам официального сайта Федеральной налоговой службы http://nalog.ru/gosreg/reg_ul/reg_ur_lic/.

    8 Корпоративное правоотношение — это урегулированное нормами права общественное отношение, возникающее в связи с созданием, деятельностью и прекращением деятельности корпорации. Корпоративные отношения — это, прежде всего, внутренние отношения в корпорации, а также внешние правоотношения, обеспечивающие ее функционирование как юридического лица корпоративной формы, например, в связи с государственной регистрацией создания, прекращения, внесения изменений в устав корпорации, эмиссией ценных бумаг, наличием отношений аффилированности и соответственно раскрытием информации. Более подробно см.: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной. — М., 2011, с. 32.

    9 Ныне действующее акционерное законодательство квалифицирует корпоративные правоотношения как разновидность обязательственных (абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ).

    10 Об особой природе корпоративных отношений и их отличии от обязательственных правоотношений см.: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной, с. 44-53, 95-102. Замечу кстати, что выделение в проекте изменений ГК корпоративных организаций осуществляется по наличию права членства, определяемого в проекте как право на участие в управлении деятельностью юридического лица (п. 2 ст. 651). То есть право на участие в управлении является квалифицирующим для признания отношений корпоративными.

    11 Петражицкий И. А. Биржевая игра и теория экономических кризисов. Т. 1. — СПб., 1911, с. 26.

    12 Каминка А. И. Очерки торгового права. — СПб., 1912, с. 389-390.

    13 Сердюк Е. Б. Акционерные общества и акционеры: корпоративные и обязательственные отношения. — М., 2005, с. 35.

    14 Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. Е. А. Суханова. — М., 2000, с. 103.

    15 Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева. — М., 2008, с. 22-26 (автор главы — В. В. Ровный).

    16 Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. — М., 2005, с. 107.

    17 См.: Суворов Н. С. О юридических лицах по римскому праву. — М., 2000, с. 67, 141 и др.; Козлова Н. В. Понятие и сущность юридического лица: Очерк истории и теории. — М., 2003, с. 213 и др.

    18 См., например: Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. — М., 2000, с. 68-69.

    19 Замечу, что в п. 2 ст. 48 проекта изменений ГК указано, что юридические лица создаются в одной из организационно-правовых форм. Эта формулировка «закрывает» длительную дискуссию о соотношении понятий «юридическое лицо» и «организационно-правовая форма».

    20 Применительно к видам организационно-правовых форм юридических лиц подчеркну, что в текст проекта не «попали» хозяйственные партнерства, хотя Федеральный закон № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» был принят 3 декабря 2011 года и вступит в силу с 1 июля 2012 года. Наверное, эта погрешность должна быть исправлена ко второму чтению. Очевидно, уже не «по техническим», а по содержательным причинам в числе некоммерческих организаций не названы государственные корпорации, созданные согласно ст. 71 Федерального закона от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» и подлежащие преобразованию в другие предусмотренные законодательством формы (акционерное общество, учреждение и пр.).

    21 В ЕГРЮЛ по поводу обществ с дополнительной ответственностью и народных предприятий даже не приводятся соответствующие данные, но известно, что они исчисляются десятками.

    22 «Причудливость» этой формы неоднократно и единодушно отмечалась специалистами. См., например: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной, с. 190-192.

    23 В соответствии с п. 5.1 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 4 октября 2011 года № 11-46/пз-н, акционерные общества обязаны раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета, если хотя бы раз состоялась регистрация проспекта эмиссии ценных бумаг, в случае размещения таких ценных бумаг путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышало 500 (http://www.fcsm.ru). Такой формальный подход к требованиям о раскрытии информации, существующий в современной практике, приводит к тому, что акционерные общества, чьи акции обращаются на бирже, и хозяйственные общества, которые согласно ограничениям, установленным приватизационным законодательством, то есть, по сути, волею судеб стали акционерными обществами, обязаны раскрывать одинаковый объем информации. При этом первые из них действительно привлекают инвесторов на открытом рынке, а акции вторых никогда не были и не будут размещены среди неопределенного круга лиц.

    24 О правовой природе внутренних документов см.: Шиткина И. С. Локальное (внутреннее) нормотворчество в акционерном обществе // Предпринимательское право, 2005, № 3.

    25 Для случаев банкротства действует правило п. 3 ст. 56 ГК РФ: оно касается возможности привлечения к ответственности юридических лиц всех организационно-правовых форм, а не только хозяйственных обществ (товариществ).

    26 См. подробно: Шиткина И. С. О проблеме «обязательных указаний» основного общества дочернему. — В сб. статей: Правовое регулирование предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики / Отв. ред. Е. П. Губин, Е. Б. Латус. — М.: Юрист, 2008.

    27 Об ответственности основного общества по обязательствам дочернего см. подробно: Шиткина И. С. Ответственность основного общества по обязательствам дочернего и в связи с причинением дочернему обществу убытков // Акционерное общество, 2008, № 9; Шиткина И. Правовое регулирование экономической зависимости // Хозяйство и право, 2010, № 8, с. 31. См. также из последних судебных актов по этому поводу определение ВАС РФ от 11 июля 2011 года № ВАС-8023/11, определение Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2010 года № 453-О-О.

    28 Статья 106 ГК РФ, регулирующая зависимость как основание существенного влияния на принятие решений хозяйственного общества, также исключена в проекте. В отношении дефиниций «преобладающее» и «зависимое» общество такой подход, с моей точки зрения, весьма оправдан, поскольку широкое лексическое понятие «экономической зависимости» явно не совпадало с теми последствиями, которые предусматривала ст. 106 в действующей редакции ГК РФ: опубликование информации при приобретении более 20 % голосующих акций (уставного капитала ООО). К тому же «арифметическое» определение зависимости — через владение неким процентом доли в уставном капитале — не сочеталось со «смысловым» определением дочерности как способности определять решения и было непонятно, когда зависимость перерастает в дочерность.

    29 Известна позиция ВАС РФ и ВС РФ относительно того, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего обществ, в том числе применительно к конкретной сделке в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать ему указания. См. п. 31 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

    30 Концепция развития законодательства о юридических лицах была разработана Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и положена в основу части III Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, утвержденной 7 октября 2009 года, однако не все ее положения нашли отражение в утвержденном варианте Концепции развития гражданского законодательства, а затем и в проекте изменений ГК.

    31 См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 года по делу Ф04-2109/2005(14105-А75-11), (15210-А75-11), (15015-А75-11), (14744-А75-11), (14785-А75-11), известному как Дело «Мегафон»; решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 года по делу № А40-62048/06-81-343, известному как Дело «Русский стандарт Страхование».

    32 Такое предложение уже высказывалось в литературе. См., например: Шиткина И. Правовое регулирование экономической зависимости.

    33 Например, делo Wallestainer v Moir [1974] 3 All ER217, [1974] 1 WLR 991, Court of Appeal// Andrew Hicks, S. H. Goo. Cases and Materials on Company Law. 6th edition. Oxford New York. 2008, с. 107.

    34 Действующее законодательство предполагает солидарную ответственность основного общества по сделкам дочернего в текущей хозяйственной деятельности и субсидиарную ответственность при привлечении основного общества к ответственности при банкротстве дочернего (п. 3 ст. 6 Закона об АО, п. 3 ст. 6 Закона об ООО). Введение солидарной ответственности при банкротстве будет способствовать защите интересов кредиторов, которые, не дожидаясь окончания процедуры конкурсного производства, смогут обращать свои требования в полном объеме неисполненных обязательств по своему выбору к подконтрольному или контролирующему лицу.

    35 Замечу, что в сравнении с действующей ст. 105 ГК РФ в проекте изменений ГК слово «указания» для целей привлечения к ответственности употребляется без определения «обязательные», что избавляет от необходимости доказывания обязательности указаний, и это правильно. Действительно, если контролирующее лицо дает указания и факт их выдачи доказан, то логично полагать, что подконтрольное ему общество обязано выполнить эти указания.

    36 Введение таких оценочных оснований для привлечения к ответственности, как «обязанность предотвратить причинение вреда другому лицу», потребует от судейского сообщества высокой квалификации, позволяющей рассматривать дела исходя не из «буквы» Закона, а из его смысла.

    37 Применительно к акционерному обществу, созданному одним участником, в проекте установлено требование, что сведения об этом должны содержаться в уставе общества и быть зарегистрированы и опубликованы для всеобщего сведения (п. 6 ст. 98). Такое ограничение, очевидно, связано с необходимостью предотвращения злоупотреблений при привлечении таким акционерным обществом средств других инвесторов.

    38 Косвенный иск в этом случае — иск акционера (участника) к члену органа управления о возмещении обществом убытков.

    39 Выдача директив на голосование членам совета директоров, активно практикуемая в российских холдингах, подробно проанализирована мной с точки зрения природы и последствий. — См.: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной, с. 679-683.

    40 Установление аффилированности необходимо:

    — при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

    — при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более тысячи сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);

    — при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

    — при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО);

    — при определении лиц, обязанных в соответствии с главой XI1 Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества.

    41 См., например: Варламова А. Н. Группа лиц и аффилированные лица: общее и особенное // Законодательство, 2007, № 12; Шиткина И. С. Правовое регулирование экономической зависимости в Концепции развития законодательства о юридических лицах // Корпоративный юрист, 2009, № 6, 7.

    42 Несмотря на то что законодатель не допускал признания аффилированности к физическому лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, в судебной практике физические лица признавались аффилированными между собой по критерию принадлежности к группе лиц. Одно из последних интересных решений в связи с этим — постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2012 года по делу № А60-41550/2010-С4, в котором, в частности, указано, что гражданину не обязательно осуществлять предпринимательскую деятельность, чтобы быть признанным аффилированным лицом. При этом есть и противоположная практика, когда физические лица не признавались аффилированными по отношению друг к другу, если хотя бы одно из них не является индивидуальным предпринимателем. См., например, постановления ФАС Центрального округа от 18 января 2008 года по делу № А54-1706/ 2005-С10, ФАС Московского округа от 5, 10 октября 2006 года № КГ-А41/9607-06-П по делу № А41-К1-21068/05.

    43 В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты РФ выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. К данным субъектам применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

    44 См., например, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2007 года по делу № А33-33865/2005-ОЗАП-242/2007. Существует и даже более распространена иная позиция: в постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 февраля 2008 года № А33-33865/05-Ф02-7411/06, ФАС Московского округа от 20 мая 2011 года № КА-А40/4478-11 по делу № А40-79121/10-144-441 государство не рассматривается в качестве аффилированного лица. В письме ФАС РФ от 27 марта 2007 года № АК/4056 «Об отнесении Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований к аффилированным лицам» также отрицается возможность признания публично-правовых образований аффилированными лицами.

    45 Замечу, что классификация корпоративных прав и обязанностей как членских давно известна в научной доктрине. Среди современных ученых наиболее ярким последователем этой концепции является Д. Ломакин. — См.: Ломакин Д. В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 1996; Он же. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. — М., 2008.

    46 См.: Шиткина И. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право, 2011, № 2, с. 36.

    47 В носящем, по сути, прецедентный характер решении Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 года по делу № А40-140918/09-132-894, известному как дело ООО «Верный знак», указано, что договор об осуществлении прав участников призван только конкретизировать права участников общества и должен соответствовать положениям, изложенным в уставе общества.

    48 См.: Алещев И. О концепции «восстановления корпоративного контроля» // ЭЖ-Юрист, 2008, № 36; Андреев Ю. Н. Механизм гражданско-правовой защиты. — М.: Норма, Инфра-М, 2010; Устинова Я. И. Корпоративный контроль в обществах с ограниченной ответственностью: утрата и восстановление // Бухгалтерский учет, 2009, № 17; постановления Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 года № 17912/09 по делу № 54-5153/2008/С16; ФАС Московского округа от 5 апреля 2012 года по делу № А40-51485/11-138-404, от 11 марта 2012 года № Ф05-12860/11 по делу № А40-177020/09-45-1163, от 13 октября 2011 года по делу № А40-124360/10-136-359.

    49 Выделение этой обязанности представляется принципиально важным как возможное основание для последующего исключения в судебном порядке участника из ООО или товарища из полного товарищества в связи с грубым нарушением им его обязанностей.

    50 В первоначальных версиях проекта изменений ГК размер уставного капитала для публичного акционерного общества устанавливался в размере 100 млн. руб.

    51 Указанное смешение, от которого предостерегает автор, ярко выражено, например, в ст. 661 проекта изменений ГК, которая вкладом в имущество общества признает оплату долей (акций), то есть вклад в уставный капитал. В Законе об ООО различаются оплата долей в уставном капитале (ст. 15) и внесение вкладов в имущество общества (ст. 27). Институт внесения вкладов в имущество общества активно востребован предпринимательской практикой и не хотелось бы в будущем встретиться с какими-либо сложностями в его применении.

    52 Филиппова С. Ю. О функциях уставного капитала в контексте оценки изменения законодательства о хозяйственных обществах // Предпринимательское право, 2012, № 1, с. 22.

    53 Отмечу некорректность формулировки проекта изменений ГК, что в состав наблюдательного совета не может «входить единоличный исполнительный орган». Следует различать понятия «орган» и «лицо, исполняющее полномочия органа».

    54 См., например, постановление ФАС Московского округа от 9 января 2004 года № КГ-а41/10211-03. В литературе есть точка зрения, что образование временного исполнительного органа в случаях, не предусмотренных законодательством, даже если образование такого органа будет оговорено учредительными документами организации, влечет за собой нелегитимность этого органа. — См., например: Лазарев В. Г. Гражданско-правовые полномочия лица, временно исполняющего обязанности руководителя организации // Право и экономика, 2004, № 4.

    55 См. об этом подробно: Шиткина И. Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности единоличного исполнительного органа // Хозяйство и право, 2011, № 4, с. 3. Принятый в первом чтении проект федерального закона № 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ», именуемого в профессиональном сообществе законом «Об ответственности» (http://asozd2.duma.gov.ru), предусматривает возможность образования временного единоличного исполнительного органа с возложением на него ответственности за его деятельность. При наличии одновременно нескольких лиц, исполняющих обязанности директора, образование временного единоличного исполнительного органа может и не потребоваться.

    56 Дискуссию о правовой природе решений органов управления юридического лица см.: Учебный курс: Корпоративное право / Под ред. И. С. Шиткиной, с. 77-83.

    57 Здесь возникает вопрос о последствиях отказа от подписания протокола одного из участников, который проголосовал «против» и желает заблокировать оформление решения общего собрания. Представляется, что мерой воздействия служит обращение в суд с заявлением об установлении факта проведения общего собрания. Неосновательный отказ от подписания протокола может быть основанием для исключения участника из общества. Чтобы избежать «блокирования» решений «недовольными» участниками, по моему мнению, следует воспользоваться возможностью установить «иной способ» удостоверения решения, например определить, что оно должно быть подписано председателем и секретарем собрания.

    58 Проект был снят с рассмотрения 22 ноября 2010 года // СПС «КонсультантПлюс».

    59 Следует отметить, что проект изменений ГК обоснованно связывает возмещение убытков только со случаем прекращения обязательств.

    60 В действующих законах о хозяйственных обществах понятие «одобрение» применительно к процедуре совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью рассматривается как получение предварительного согласия общего собрания или совета директоров, хотя и последующее одобрение также возможно.

    61 В решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия (см., например, п. 6 ст. 83 Закона об АО, п. 3 ст. 45 Закона об ООО).

    62 См., например, постановления ФАС Уральского округа от 6 мая 2011 года № Ф09-1154/11-С4 по делу № А71-7671/2010, ФАС Московского округа от 8 августа 2011 года № КГ-А40/8293-11 по делу № А40-87735/10-54-570, ФАС Западно-Сибирского округа от 29 марта 2011 года по делу № А03-5213/2008, ФАС Уральского округа от 8 февраля 2011 года № Ф09-11597/10-С4 по делу № А60-20017/2010-С12.

    63 Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 года № 2929/11 по делу № А56-44387/2006.

    64 См.: письмо ФНС России от 18 августа 2010 года № МН-37-6/9263.

  • Правовая природа и процедура корпоративного оформления договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков
  • Правовая природа и процедура корпоративного оформления договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2012 год, № 4

    Аннотация

    В статье рассматривается новый для российской правовой системы институт – консолидация налогообложения прибыли участников холдинга с позиции налогового, общегражданского и корпоративного законодательства. Автор пытается ответить на сложные вопросы, возникающие «на стыке» различных отраслей права. Особое внимание уделяется правовой природе, содержанию и процедуре корпоративного одобрения договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков.

    Annotation

    The article describes a new institution in the Russian legal system – consolidation of holding members’ profit taxation from the perspective of tax, civil and corporate legislation. The author tries to answer the difficult questions that arise across various branches of law. Special attention is paid to the legal nature, the content and the corporate procedure of approval of the agreement on formation of taxpayers consolidated group.

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: консолидированная группа налогоплательщиков, консолидация налогообложения прибыли, договор о создании консолидированной группы налогоплательщиков, корпоративное одобрение.

    KEY WORDS: consolidated group of taxpayers, consolidation of the profit taxation, the agreement on the establishment of a consolidated group of taxpayers, corporate approval.

    Введение института консолидированной группыналогоплательщиков

    Федеральным законом от 16 ноября 2011 года № 321-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков»1 раздел II части первой Налогового кодекса РФ дополнен главой 31 «Консолидированная группа налогоплательщиков». Концепция консолидации налогообложения в группе компаний уже давно обсуждалась специалистами2 и представителями власти3, поэтому новеллы были ожидаемыми для предпринимательского сообщества. Консолидация налогообложения участников холдингов при уплате налога на прибыль соответствует практике большинства зарубежных стран и праву Европейского Союза. Могут отличаться консолидируемые налоги, основания консолидации, включая периметр консолидации, механизм консолидации и уплаты налога, но сам принцип, состоящий в том, что участники группы рассматриваются как одна экономическая единица, является базовым для законодательства большинства стран4.

    Обобщая зарубежную практику, Д. Винницкий выделяет две существенно различающиеся модели консолидированного налогообложения холдингов. «Согласно первой консолидация осуществляется путем «приращения» налоговой правосубъектности материнской (управляющей) компании, т. е. головная организация получает возможность учитывать при исчислении и уплате ряда налогов финансовый результат деятельности дочерних компаний. Упрощенно говоря, в этом случае в целях исчисления отдельных налогов дочерние компании приравниваются по своему правовому положению к филиалам юридического лица – головной компании.

    В соответствии со второй моделью в целях налогообложения признается правосубъектным с точки зрения налогового права все корпоративное объединение (холдинг), которое в отношении ряда налогов выступает как единый налогоплательщик, обеспечивающий централизованный налоговый учет по соответствующим налоговым платежам. Теоретически бремя исполнения обязанностей консолидированного налогоплательщика может быть возложено на любую компанию, входящую в данное корпоративное объединение (холдинг)»5.

    Исходя из анализа Закона о консолидированной группе налогоплательщиков, консолидация налогообложения прибыли участников группы, предложенная в нем, не меняет основные принципы налогообложения, установленные российским законодательством, не предусматривает создания нового субъекта налогообложения в виде консолидированной группы6. При этом участники холдингов рассматриваются как консолидированная группа налогоплательщиков (далее — КГН), представляющих собой не просто совокупность самостоятельных организаций, а некое экономическое единство, в рамках которого ведется консолидированный налоговый учет (объектов, вычетов, доходов, расходов) и формируется сводная консолидированная налоговая база с возложением обязанности уплаты налога на одного из членов группы и солидарной ответственностью (по уплате налога, пеней, штрафа) всех членов группы.

    Установленное Законом право на консолидированное налогообложение в целом – сложение доходов и убытков, зачет внутрифирменного оборота передачи доходов и продукции между материнским и дочерними хозяйственными обществами следует рассматривать в качестве преференции для групп компаний. Применение режима консолидированного исчисления налога на прибыль так же избавит налогоплательщиков от контроля налоговых органов за трансфертным ценообразованием между взаимозависимыми лицами, совершающими контролируемые сделки. Видимым для предпринимателей недостатком консолидации налогообложения прибыли является возможность привлечения участников консолидированной группы налогоплательщиков к солидарной ответственности по уплате налога на прибыль за других участников. Согласно п. 7 ст. 46 НК РФ в новой редакции в отношении налога на прибыль организаций по консолидированной группе налогоплательщиков налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества одного или нескольких участников этой группы при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах в банках всех участников указанной консолидированной группы налогоплательщиков или при отсутствии информации об их счетах.

    Важно также отметить, что переход на консолидацию налогообложения прибыли носит добровольный характер, поэтому каждая группа компаний вправе самостоятельно взвесить плюсы и минусы нового налогового режима и принять наиболее адекватное для себя решение.

    Понятие консолидированной группы налогоплательщиков

    Согласно п. 1 ст. 251 НК РФ консолидированной группой налогоплательщиков признается добровольное объединение налогоплательщиков налога на прибыль организаций на основе договора о создании КГН в порядке и на условиях, которые предусмотрены Кодексом, в целях исчисления и уплаты налога на прибыль организаций с учетом совокупного финансового результата хозяйственной деятельности указанных налогоплательщиков. Однако не все российские холдинги могут выбрать режим консолидации налогообложения прибыли, а лишь те, которые отвечают установленным Законом о консолидированной группе налогоплательщиков критериям и условиям.

    Условием членства организации в КГН является непосредственное и (или) косвенное участие в уставном (складочном) капитале других организаций и доля такого участия в каждой такой организации должна составлять не менее 90 процентов (п. 2 ст. 252 НК РФ). Указанное условие должно соблюдаться в течение всего срока действия договора о создании КГН7. Участник КГН (сторона договора) так же обязан соответствовать следующим условиям: 1) не находиться в процессе реорганизации или ликвидации, 2) банкротства и 3) размер чистых активов организации, рассчитанный на основании бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления в налоговый орган документов для регистрации договора о создании (изменении) КГН, превышает размер ее уставного (складочного) капитала.

    Организации, участвующие в КГН, должны соответствовать «имущественным» критериям — их совокупные показатели за предшествующий год должны составлять:

    – 10 млрд. руб. – в отношении налога на прибыль, НДС, акцизов, налога на добычу полезных ископаемых (без учета таможенных платежей);

    – 100 млрд. руб. – в отношении выручки от продаж и прочих доходов;

    – 300 млрд. руб. – в отношении активов согласно бухгалтерской отчетности (п. 5 ст. 252 НК РФ).

    Не могут быть участниками КГН отдельные субъекты предпринимательской деятельности, в частности резиденты свободных экономических зон, банки, пенсионные фонды, участники рынка ценных бумаг, организации, применяющие специальные режимы и в особых областях деятельности, например, клиринговая, медицинская (см. подробнее в п. 6 ст. 252 НК РФ). Организация не может быть одновременно участником нескольких КГН.

    Согласно Закону о консолидированной группе налогоплательщиков основанием перехода на новый режим налогообложения является договор. В статье будет рассмотрена правовая природа указанного договора, а также процедура его корпоративного одобрения. В частности, я попытаюсь ответить на вопросы: какими корпоративными решениями каждого участника КГН должно быть оформлено решение о подписании договора о создании КГН; каков состав полномочий, которые каждый из участников КГН может передать ответственному участнику КГН; каков порядок внесения изменений в договор о создании КГН и порядок его расторжения по соглашению сторон.

    Правовая природа договора о создании КГН

    Определитьправовую природу договора о создании КГН важно, в том числе, для разрешения вопроса о полномочиях органов управления участников группы и порядке принятия решения по заключению договора о создании КГН. Как следует из текста Закона, КГН создается в целях исчисления и уплаты налога на прибыль, то есть в самом Законе обозначена публично-правовая цель создания КГН, а договор служит правовым средством достижения указанной цели.

    В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Однако мы наблюдаем все более активное использование договора и в публичных отношениях, включая налоговые — договор об инвестиционном налоговом кредите (ст. 67 НК РФ), договор о залоге с налоговым органом (ст. 73 НК РФ), соглашение о ценообразовании для целей налогообложения (ст. 10519 НК РФ). В сфере публичных правоотношений заключаются соглашения о разделе продукции8, концессионные соглашения9. Договоры применяются в международном праве, упоминаются в уголовном процессуальном законодательстве10. Активно договоры используются в сфере трудовых правоотношений. Причем один договор может регулировать отношения как в частноправовой, так и в публично-правовой сфере, и гражданское законодательство к таким договорам применяется субсидиарно.

    Это позволило ученым сделать вывод, что в настоящее время «договор выступает в качестве универсального способа регулирования общественных отношений» и что «в связи с экспансией договоров в различные области регулирования отношений между людьми правомерна постановка вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования»11. Характеризуя смешанный полиотраслевой, то есть многоотраслевой, договор, Д. Огородов и М. Челышев12 указывают: «Полиотраслевой смешанный договор — это не механическое соединение условий всех мыслимых договоров в один документ, а органичное «встраивание» отдельных условий в структуру «инородного» договора». В частности, касаясь трудового договора, упомянутые авторы отмечают: «Комбинируя в одном договоре условия, происходящие из разных отраслей права, недопустимо искажать сущность отраслевого договора. Условия гражданско-правового характера могут быть направлены на дополнительное решение цивилистических вопросов, которые связаны со спецификой труда конкретного работника, но не на лишение его прав и гарантий, предусмотренных трудовым законодательством»13.

    Возможность заключения смешанных (полиотраслевых) договоров вытекает из законодательства и правоприменительной практики. Например, в п. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях определено, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых наличествуют в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона о концессионных соглашениях или существа самого соглашения.

    В п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» предусмотрено: «Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23-24 ГПК РФ»14.

    Разделяемая мной точка зрения, по сути, состоит в том, что различные по правовой природе отношения (гражданско-правовые, административные) могут регулироваться в одном документе.

    Как правильно отметили М. Брагинский и В. Витрянский15, следует различать «договор» как письменный документ, договор как юридический факт и договор как систему договорных правоотношений (прав и обязанностей), которые порождает этот юридически факт. Договор как документ – материальный носитель информации – может включать договоренности разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений.

    Рассмотрев научную доктрину и правоприменительную практику, которые свидетельствуют об использовании в российской правовой системе договоров в публично-правовой сфере, а также о наличии полиотраслевых (многоотраслевых) договоров, регулирующих в одном документе публично-правовые и частноправовые отношения, можно обратиться к анализу договора о создании КГН.

    Согласно п. 1 ст. 253 НК РФ в соответствии с договором о создании КГН организации, отвечающие условиям, установленным ст. 252 Кодекса, объединяются на добровольной основе без создания юридического лица в целях исчисления и уплаты налога на прибыль организаций по КГН в порядке и на условиях, которые установлены Налоговым кодексом РФ. Согласно п. 3 указанной статьи к правоотношениям, основанным на договоре о создании КГН, применяется законодательство о налогах и сборах, а в части, не урегулированной указанным законодательством, — гражданское законодательство РФ.

    C одной стороны, решение о заключении договора о создании КГН принимается участниками добровольно. С другой, этот договор заключается для реализации публично-правовой обязанности—в целях исчисления и уплаты налога на прибыльв порядке и на условиях, которые установлены НК РФ. Гражданское законодательство применяется к договору о создании КГН субсидиарно– в части, не урегулированной законодательством о налогах и сборах.

    С моей точки зрения, добровольность заключения договора о создании КГН имеет отношение только к выбору участниками способа уплаты налога на прибыль организаций. Это не свобода заключения гражданско-правового договора, который признан основным началом гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Как следует из современной классической доктрины, свобода гражданско-правового договора предполагает, во-первых, свободу в решении вопроса, заключать или не заключать договор. В п. 1 ст. 421 ГК РФ установлено: граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Во-вторых, свободу выбора партнера при заключении договора. В-третьих, свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). В-четвертых, свободу усмотрения сторон при определении условий договора. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами16.

    Рассмотрим, как указанные признаки, характеризующие принцип свободы заключения договора, могут быть применены к договору о создании КГН.

    1. Участники КГН не свободны в принятии решении, заключать или не заключать договор о создании КГН. При соответствии критериям, установленным пп. 5 и 6 ст. 252 НК РФ, организации свободны в выборе способа налогообложения прибыли. И если они приняли решение о переходе на систему консолидированного порядка уплаты налога на прибыль,они обязаны заключить договор о создании КГН, который в обязательном порядке должен содержать положения, определенные п. 2 ст. 253 НК РФ.

    2. При заключении договора о создании КГН стороны не свободны в выборе партнеров. Состав участников договора о создании КГН предопределен наличием между участниками отношений экономического контроля (основное общество и подконтрольные ему хозяйственные общества), а также иными требованиями законодательства, перечисленным в ст. 252 НК РФ.

    3. Участники КГН не свободны в выборе основного договора: это должен быть договор о создании КГН, содержащий условия, перечисленные в публично-правовом акте, и направленные на выполнение публично-правовой обязанности в виде уплаты налога на прибыль.

    Эти обстоятельства, на мой взгляд, позволяют сделать вывод, что договор о создании КГН в основе своей не является гражданско-правовым. Указанный договор представляет собой институт налогового права и порождает налоговые правоотношения. Так, в ст. 255 НК РФ перечислены обязанности и ответственного, и других участников КГН, носящие публично-правовой характер. Главным признаком, отличающим гражданско-правовые договоры от иных договоров, является производимый ими правовой эффект — порождение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей его участников.

    Гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности субъектов (ст. 2 ГК РФ). Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

    Почти век назад И. Покровский писал, что, вступая в отношения между собой, носители автономной воли сами определяют содержание тех отношений, в которые они вступают по собственной воле. Государство само не регламентирует эти отношения принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими17.

    Понятно, что приведенное понимание автономии воли, характерное для гражданско-правового договора, неприменимо к договору о создании КГН, заключаемому по «минимальной модели»18, поскольку участники КГН в этом случае фактически действуют не в своем имущественном интересе, а с целью исполнения публично-правовой обязанности – уплаты в бюджет налога на прибыль. Их воля и интерес выразились только в выборе системы налогообложения.

    Публично-правовой характер договора о создании КГН косвенно вытекает из ряда норм Налогового кодекса РФ. В частности, согласно п. 4 ст. 29 ответственный участник КГН является уполномоченным представителем участников в силу закона. Указанным пунктом определен перечень правоотношений, в которых он должен действовать независимо от положений договора о создании КГН. В частности, ответственный участник КГН вправе представлять интересы участников указанной консолидированной группы в правоотношениях, связанных:

    1) с регистрацией в налоговых органах договора о создании КГН, а также изменений договора, решения о продлении срока действия договора и его прекращения;

    2) с принудительным взысканием с участника консолидированной группы налогоплательщиков недоимки по налогу на прибыль организаций по КГН;

    3) с привлечением организации к ответственности за налоговые правонарушения, совершенные в связи с участием в КГН;

    4) с другими случаями, когда из характера совершаемых налоговым органом действий (бездействия) видно, что они непосредственно затрагивают права организации, являющейся участником КГН.

    Одним из основополагающих принципов введения консолидированной системы уплаты налога на прибыль является положение, что при недостаточности средств у ответственного участника налоговый орган может взыскать общий налог по КГН и с участника (участников). Публично-правовой характер договора о создании КГН также характеризует административная ответственность, установленная за невыполнение условий договора о создании КГН. Так, согласно ст. 1221 НК РФ сообщение участником КГН ответственному участнику этой группы недостоверных данных или несообщение данных, приведшее к неуплате или неполной уплате налога на прибыль организаций по КГН ее ответственным участником, влечет административное взыскание в виде штрафа.

    Таким образом, обязанность уплаты компенсационных платежей обеспечена публично-правовым принуждением, что не позволяет признать гражданско-правовой характер этой обязанности, возникающей из договора о создании КГН по «минимальной модели».

    Итак, договор о создании КГН, если его предметом является только выполнение участниками публично-правовой обязанности по уплате налогов, не является гражданско-правовым. Однако участники КГН могут заключить полиотраслевой (многоотраслевой) договор, содержащий как публично-правовые, так и частноправовые обязательства. Эта ситуация неизбежна, когда ответственный налогоплательщик по КГН по поручению участников группы оказывает им дополнительные услуги, например, по налоговому и бухгалтерскому учету, по представлению участников в других сферах правоотношений, не перечисленных в НК РФ. В этом случае договор содержит гражданско-правовые обязательства и носит возмездный характер. Для участников КГН, с моей точки зрения, возможно использовать вариант заключения наряду с договором о создании КГН отдельного договора оказания услуг между ответственным налогоплательщиком и другими участниками группы.

    Исходя из этого, следует рассматривать два различных варианта принятия решения о заключении договора о создании КГН.

    Первый: когда по договору предполагается уплата участниками КГН только компенсационного платежа — «минимальная модель». Второй: когда участники КГН заключают полиотраслевой (многоотраслевой) договор, содержащий как публично-правовые обязательства по уплате налогов, так и частноправовые обязательства, вытекающие из договора об оказании услуг обусловленный, и/или предусматривают произвольный (не экономически) расчет платежей, поступающих от участников КГН.

    Порядок обязательных корпоративных процедур при переходе на уплату налога на прибыль в составе КГН по «минимальной модели»

    Для обоих случаев (независимо от того, заключается договор по «минимальной модели» или содержит наряду с публично-правовыми частноправовые обязательства с установлением произвольного характера расчета платежей от организаций — участников КГН) решение о переходе на консолидированную систему уплаты налога на прибыль, с моей точки зрения, должно быть принято советом директоров основного общества (возможно, по представлению правления), а также компетентными органами управления каждого подконтрольного общества – участника КГН (общим собранием или советом директоров – в зависимости от предусмотренного уставом)19. Это связано с тем, что решение о создании КГН носит стратегический характер, частично изменяет бизнес-модель, управленческие процессы в группе компаний и влияет на результаты финансово-хозяйственной деятельности участников КГН. То есть, на мой взгляд, для легитимного введения консолидированной системы уплаты налога на прибыль в отношении подконтрольных хозяйственных обществ — участников группы недостаточно только решения органов управления основного общества. Этот вывод вытекает из основополагающего принципа законодательства, согласно которому юридическое лицо приобретает права и принимает на себя обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.20

    Подчеркну, что указанные решения основного общества и подконтрольных ему хозяйственных обществ, входящих в КГН, не связаны с одобрением гражданско-правовых обязательств, а носят организационный характер, определяют принципы переходау на новую систему уплаты налога на прибыль. Принятие этих решений будет свидетельствовать о транспарентности компаний холдинга, инвестиционной привлекательности, высоком уровне корпоративного управления, а также снизит впоследствии предпринимательские риски, включая налоговые.

    Договор о создании КГН должен быть подписан уполномоченным лицом со стороны каждого участника создаваемой консолидированной группы и в соответствии с п. 5 ст. 253 НК РФ передан для регистрации в налоговый орган по месту нахождения организации — ответственного участника КГН.

    Для регистрации договора о создании КГН ответственный участник этой группы должен также представить определенные п. 6 ст. 253 НК РФ документы, в частности подтверждающие полномочия лиц, подписавших договор о создании КГН.

    Лицом, уполномоченным на подписание договора о создании КГН, является единоличный исполнительный орган каждого хозяйственного общества – участника группы. Данный вывод следует из основополагающего принципа корпоративного права, в соответствии с которым волеизъявляющим органом юридического лица является его единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, президент). Согласно п. 1 ст. 27 НК РФ законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов.

    Изложенные процедуры корпоративного одобрения договора о создании КГН достаточны для «минимальной модели». Как уже было определено, такой договор имеет налогово-правовую природу и не потребует одобрения в качестве сделки с заинтересованностью, а также не повлечет за собой каких-либо иных корпоративных процедур, предусмотренных законодательством и уставами, установленных для гражданско-правовых сделок.

    Таким образом, с моей точки зрения, если договор о создании КГН включает только публично-правовые обязательства, предусмотренные НК РФ, а так же не носит возмездного характера, он должен быть подписан единоличным исполнительным органом каждого хозяйственного общества – участника КГН без соблюдения каких- либо иных корпоративных процедур одобрения указанного договора.

    Порядок принятия решения о подписании договора о создании КГН, содержащего наряду с публично-правовыми обязательствами обязательства гражданско-правового характера и/или предусматривающего произвольный расчет платежей, поступающих от участников КГН21

    Для начала установим, отношения по каким гражданско-правовым обязательствам могут возникнуть между сторонами договора о создании КГН. По моему мнению, это обязательства смешанного характера, возможные исходя из принципа свободы гражданско-правового договора в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ и содержащие элементы договора оказания услуг и агентского договора. Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

    Поскольку названные договоры являются гражданско-правовыми, для их легитимности необходимо соблюдать порядок одобрения сделок, предусмотренный корпоративным законодательством и уставами хозяйственных обществ.

    С точки зрения корпоративного законодательства такие договоры могут быть признаны крупными сделками и сделками, в совершении которых имеется заинтересованность.

    В соответствии с п. 5 ст. 79 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) в случае, если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, к порядку ее совершения применяются только положения главы XI Закона о сделках с заинтересованностью. Согласно п. 8 ст. 46 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, к порядку одобрения такой крупной сделки применяются положения ст. 45 указанного Закона, за исключением случая, если в совершении сделки заинтересованы все участники общества. Если в совершении крупной сделки заинтересованы все участники общества, к порядку ее одобрения применяются положения статьи о крупных сделках. Несмотря на то что в Законе об АО выделенное курсивом положение не закреплено, в судебной практике в отношении акционерных обществ по аналогии применяется положение п. 8 ст. 46 Закона об ООО: если в совершении крупной сделки заинтересованы все участники общества, на порядок ее одобрения распространяются положения статьи о крупных сделках. Казалось бы, из этого должен следовать вывод о необходимости рассмотрения в этой статье наряду с вопросом об одобрении сделок с заинтересованностью одобрение крупных сделок, совершаемых хозяйственными обществами — участниками КГН. Однако я не буду этого делать по рациональным соображениям. Исходя из содержания договора о создании КГН его целью является уплата налога на прибыль: трудно предположить, что его цена может превышать 25 и более процентов от балансовой стоимости активов общества (для АО – п. 1 ст. 78 Закона об АО) или соответственно 25 и более процентов имущества общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 46 Закона об ООО).

    Напротив, исследование сделок с заинтересованностью представляет для нас интерес, поскольку сделки между участниками холдингов (групп компаний) в соответствии с требованиями законодательства признаются сделками с заинтересованностью (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО). Этот вывод следует исходя из широкого понимания аффилированности в российском законодательстве: в соответствии с ныне действующей ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» к аффилированным лицам юридического лица относятся лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Перечень критериев для группы лиц установлен в ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 6 декабря 2011года № 401-ФЗ). С учетом этих критериев, требуемого Налоговым кодексом РФ для создания КГН контрольного (непосредственного и (или) косвенного) участия в уставных капиталах участников (п. 2 ст. 252 НК РФ), а также, как правило, сложной системы взаимосвязи и взаимозависимости между хозяйственными обществами, заключающими договор о создании КГН, стороны договора о создании КГН при наличии в нем гражданско-правовых обязательств определенно будут признаны лицами, заинтересованными в совершении сделки.

    Здесь важно обозначить причину введения в законодательство института сделок с заинтересованностью (сделок, подразумевающих конфликт интересов). Установление особого порядка заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, вызвано необходимостью охраны интересов акционеров и участников хозяйственных обществ и предотвращения злоупотребления со стороны лиц, которые имеют реальную возможность влиять на совершение обществом сделок. В результате преобладающего влияния заинтересованного лица вероятен конфликт интересов указанного лица и самого общества или его акционеров (участников), для целей предотвращения которого и служит особый правовой режим совершениясделок с заинтересованностью.

    А. Габов по этому поводу отмечает: «выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления – обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки и есть главная экономическая цель специального нормирования сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»22. Эту цель института сделок с заинтересованностью следует помнить при рассмотрении вопроса об одобрении договора о создании КГН.

    Важно определить, будет ли включаться в цену сделки публично-правовой платеж, подлежащий уплате участниками КГН, «замещающий», по сути, подлежащий уплате налог на прибыль организации? С моей точки зрения, в расчет цены для квалификации таких сделок как сделок с заинтересованностью не должны входить компенсационные платежи по «минимальной модели», связанные с исполнением публично-правовых обязательств и фактически равные налогу на прибыль (ставка налога, умноженная на финансовый результат участника КГН).

    Этот вывод следует из понимания правовой природы компенсационных платежей и смысла законодательных норм, регулирующих особый порядок одобрения сделок с заинтересованностью. Как было показано, установление особого порядка одобрения этих сделок связано, в частности, с предотвращением «вывода» активов общества не по рыночной стоимости. При осуществлении компенсационных платежей в рамках договора о создании КГН по «минимальной модели» в размере, фактически равном налогу на прибыль, права акционеров (участников) нельзя нарушить, так как обязательства по договору о создании КГН фактически обусловлены выполнением публично-правового обязательства по уплате налога на прибыль и не могут быть предметом произвольного согласования акционерами (участниками) с точки зрения их выгодности, поскольку не являются добровольными.

    Для случая,когда формула компенсационного платежа будет определяться произвольно и участник КГН в результате выплат по договору о создании КГН может быть вынужден заплатить сумму большую, чем налог на прибыль по обычной системе налогообложения (неконсолидированной), такой договор при наличии других предусмотренных законодательством оснований, с моей точки зрения, должен быть одобрен как сделка с заинтересованностью, поскольку в этом случае права миноритарных акционеров (участников) могут быть затронуты. Полагаю, для квалификации такого договора как сделки с заинтересованностью и крупной сделки цена договора будет определяться общей стоимостью отчуждаемых по договору о создании КГН денежных средств, включая исполнение как гражданско-правовых, так и налоговых обязательств.

    При определении цены договора, которая является существенным условием решения об одобрении сделок с заинтересованностью, общество окажется в затруднительном положении (в соответствии с п. 6 ст. 83 Закона об АО, п. 3 ст. 45 Закона об ООО в решении об одобрении сделки с заинтересованностью, наряду с другими существенным условиями должна быть указана цена сделки). Цену сделки, очевидно, придется определять расчетным путем. Эта юридико-техническая коллизия наряду с другими обстоятельствами косвенно свидетельствует о том, что законодатель при введении института консолидации налогообложения прибыли, очевидно, не предполагал необходимости совершения каких-либо процедур корпоративного одобрения договора о создании КГН. Видимо, законодатель, напротив, исходил из того, что участники консолидированной группы являются единой экономической единицей и при таком «концентрированном» участии в уставных капиталах решения фактически принимает контролирующий собственник, а миноритарные акционеры (участники) не могут повлиять на принятие решения о выборе той или иной модели налогообложения прибыли группы.

    Для удобства оформления в случае необходимости оказания ответственным налогоплательщиком дополнительных услуг по осуществлению консолидированного учета и налогообложения другим участникам КГН в связи с образованием КГНможно рекомендовать заключать отдельные двусторонние гражданско-правовые договоры. Заключение этих договоров потребует соблюдения (при наличии предусмотренных законодательством оснований) всех правил, связанных с одобрением сделок с заинтересованностью.

    В связи с этим обратим внимание на одно из положений Закона об АО, которое может облегчить процедуру одобрения таких договоров. Дело в том, что для акционерных обществ установлен особый порядок одобрения сделок с заинтересованностью, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности. Не вдаваясь в подробности определения обычной хозяйственной деятельности23, с высокой степенью определенности могу предположить, что исполнение гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг в связи с реализацией обязанности по уплате налога на прибыль в составе КГН является обычной хозяйственной деятельностью. Согласно п. 6 ст. 83 Закона об АО общее собрание акционеров правомочно принять решение об одобрении сделки (сделок) между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом24 в решении общего собрания акционеров должна быть также обозначена предельная сумма такой сделки (сделок). Указанное решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров. Таким образом, корпоративное одобрение гражданско-правового договора оказания услуг можно осуществлять один раз в году – на общем собрании акционеров, при этом акционеры, заинтересованные в совершении сделки, не вправе участвовать в голосовании. Если цена сделки менее 2 процентов балансовых активов общества, такое одобрение в компетенции совета директоров (ст. 83 Закона об АО).

    Порядок корпоративного одобрения договоров о создании КГН, содержащих гражданско-правовые обязательства, также зависит от наличия или отсутствия в уставе хозяйственного общества — участникадополнительных требований для одобрения отдельных видов сделок.Эти положения устава связаны с дополнительными по сравнению с действующим законодательством ограничениями полномочий единоличного исполнительного органа общества (имеется в виду предварительное одобрение ряда сделок советом директоров или общим собранием хозяйственного общества)25.

    Следует отметить, во-первых, гражданско-правовой характер указанных сделок. Во-вторых, следует указать, что, если данные сделки не квалифицируются уставом общества как крупные26, то к порядку их одобрения применяются только процедуры, установленные самим уставом общества.

    Поскольку уставами обществ ограничения могут быть предусмотрены только для сделок гражданско-правового характера, на договор о создании КГН по «минимальной модели» подобные дополнительные ограничения распространяться не будут. Такого рода ограничения могут действовать в отношении отдельно заключаемых договоров оказания услуг (агентирования) в связи с исполнением обязанности по консолидированной уплате налога на прибыль.

    Риски несоблюдения корпоративных процедур одобрения договора о создании КГН

    Поскольку договор о создании КГН по «минимальной модели» нельзя квалифицировать как сделку с заинтересованностью и с экономически обусловленным расчетом компенсационных платежей участниками КГН (учитывая, однако, что действующим законодательством не определена правовая природа договора о создании КГН и не урегулирован порядок его заключения, отсутствует правоприменительная практика), полагаю, что следует считать тождественными риски, связанные с нарушением порядка одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью и договоров о создании КГН, если договор о создании КГН все же будет впоследствии признан судом сделкой, требовавшей особого порядка одобрения.

    С учетом общей направленности правоприменительной практики на обеспечение стабильности имущественного оборота сделки с заинтересованностью (как и крупные сделки) квалифицируются как оспоримые. Это значит, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных Законом требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его акционера (участника). Срок исковой давности по требованию о признании сделки сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, установлен в один год и в случае его пропуска восстановлению не подлежит27.

    Федеральным законом от 19 июля 2009 года № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в законы о хозяйственных обществах внесены изменения, существенно затрудняющие признание сделок с заинтересованностью недействительными. Согласно этим изменениям суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и, которая совершена с нарушением Федерального закона, только при наличии одного из обстоятельств, указанных соответственно в п. 1 ст. 84 Закона об АО, п. 5 ст. 45 и п. 5 ст. 46 Закона об ООО (эти обстоятельства для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью идентичны).

    Для признания недействительным договора о создании КГН существенное значение имеет необходимость доказать, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытковобществу или участнику общества, обратившемуся ссоответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных для истца последствий28.

    В п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 года № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью» разъяснено, что суд должен исследовать, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, отвечающей признакам сделки с заинтересованностью, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы акционеров, повлекла ли эта сделка убытки для акционерного общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества.

    Возложение на истца доказывания причиненных убытков или наступления иных неблагоприятных последствий вследствие заключения договора о создании КГН и возможность признания договора недействительным с применением реституции (возврат уплаченного в бюджет налога на прибыль), с моей точки зрения, снижает до минимума риск признания договора о создании КГН недействительным.

    Риск признания недействительным договора о создании КГН как совершенного с нарушением порядка одобрения, дополнительно предусмотренного уставами хозяйственных обществ – участников группы, также минимален, поскольку сделки, ограничения на совершение которых для единоличного исполнительного органа предусмотрены уставом хозяйственного общества, оспоримы и могут быть признаны судом недействительными с учетом требований ст. 174 ГК РФ. Согласно указанной статье если полномочия органа юридического лица ограничены его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в законе, и при ее совершении такой орган вышел за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

    Рассматривая возможные неблагоприятные последствия нарушения требований к заключению договора о создании КГН, следует также указать, что в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО акционеры (участники) дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу29. При этом Законом об АО дополнительно установлено, что убытки считаются причиненными по вине основного общества, только когда основное общество использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки. Учитывая это, применить положение закона о возмещении убытков по косвенному иску миноритарных акционеров к основному обществу крайне сложно, в том числе по причине цели сделки — необходимости выполнения публично-правовой обязанности по уплате налога.

    Замечу, что риск применения других способов защиты, установленных ст. 12 ГК РФ, например взыскания убытков по иску акционеров основного общества, также незначителен с учетом понимания цели института консолидации – выполнения публично-правовой обязанности по уплате налога на прибыль посредством заключения договора о создании КГН.

    Вопрос об определении состава полномочий, которые каждый из участников КГН передает ответственномуучастнику КГН,законодательно не определен.

    В соответствии со ст. 253 НК РФ договор о создании КГН должен содержать в том числе перечень полномочий, которые участники КГН передают ответственному участнику этой группы в соответствии с главой 31 НК РФ.

    В пп. 1-4 ст. 255 НК РФ содержится минимально необходимый перечень прав и обязанностей ответственного участника для случая, если ответственный участник выполняет только обязательства публично-правового характера – по консолидации, перечислению налога на прибыль и представительству других участников. Представительство от имени всех участников группы регулируется ст. 27 НК РФ.

    В договор о создании КГН могут быть включены дополнительные полномочия ответственного участника по представительству других участников в налоговых, правоохранительных органах, судах; по участию в выездных налоговых проверках, проводимых в отношении участника; по получению документов, в том числе содержащих налоговую тайну, и распространению сведений, содержащих налоговую тайну, обжалованию действий налоговых органов; по проведению проверок правильности исчисления участниками компенсационных платежей, а также иные полномочия, по сути, детализирующие исполнение ответственным участником его обязанностей, императивно предусмотренных в Налоговом кодексе РФ.

    Если договор о создании КГН предполагает наличие гражданско-правовых обязательств, то ответственному участнику могут быть переданы правомочия по договору возмездного оказания услуг и/или агентирования.

    Процедура внесения изменений в договор о создании КГН

    С моей точки зрения, она будет определяться основаниями изменения договора, перечисленными в п. 2 ст. 254 НК РФ. Указанные в этой норме основания (за исключением содержащихся в подп. 3 и 5) носят «объективный» характер: они связаны с наступлением того или иного юридического факта (юридического состава) – с ликвидацией, реорганизацией участников или наступлением обстоятельств, в результате которого организация — участник КГН перестает соответствовать условиям, перечисленным в ст. 252 НК РФ для создания КГН.

    Для принятия решения о присоединении участника к КГН (подп. 3 п. 2 ст. 254) и продлении срока действия договора о создании КГН (подп. 5) требуется специальное волеизъявление участников в лице их компетентных органов управления. В этих случаях, на мой взгляд, необходимы описанные ранее процедуры корпоративного одобрения для заключения договора о создании КГН.

    В соответствии с п. 3 ст. 254 НК РФ соглашение об изменении договора о создании КГН (решение о продлении срока действия указанного договора) принимается всеми участниками такой группы, включая вновь присоединяющихся участников и исключая участников, выходящих из группы. Выход одного из участников или присоединение нового участника к КНГ не должны влечь за собой прекращение договора для остальных участников. Соответствующее положение рекомендую включить в договор о создании КГН.

    Расторжение договора о создании КГН

    Расторжение фактически означает переход с системы консолидированного налогообложения участников группы на обычный режим налогообложения, установленный главой 25 НК РФ. Решение о расторжении договора о создании КГН, на мой взгляд, не требует процедур корпоративного одобрения договора как крупной сделки, сделки с заинтересованностью или сделки, дополнительные требования к одобрению которой предусмотрены уставом общества. Однако, в связи с тем, что такое решение носит стратегический характер, частично изменяет бизнес-модель, управленческие процессы в группе компаний, влияет на результаты финансово-хозяйственной деятельности участников КГН, решение о переходе с консолидированной системы уплаты налога на прибыль на обычный режим налогообложения, предусмотренный главой 25 НК РФ, с моей точки зрения, должно быть принято советом директоров основного общества, а также компетентными органами управления каждого дочернего общества – участника КГН (общим собранием или советом директоров – в зависимости от предусмотренного уставом).

    Выводы

    1. Всвязи с тем, что решение о создании КГН носит стратегический характер и существенно влияет на результаты финансово-хозяйственной деятельности участников КГН, решение о переходе на консолидированную систему уплаты налога на прибыль, с моей точки зрения, должно быть принято советом директоров (возможно правлением) основного общества, а также компетентными органами управления каждого подконтрольного общества – участника КГН (общим собранием или советом директоров – в зависимости от предусмотренного уставом).

    2. Последующая процедура корпоративного одобрения будет в значительной степени определяться «моделью» договора о создании КГН. Если предметом договора о создании КГН выступает только выполнение участниками публично-правовой обязанности по уплате налогов и его содержание ограничится правами и обязанностями сторон, предусмотренными НК РФ («минимальная модель»), а также если в таком договоре будет установлена экономически обоснованная формула компенсационного платежа (ставка налога, умноженная на финансовый результат участника КГН), такой договор имеет налогово-правовую природу и он не потребует одобрения как сделка с заинтересованностью, а также не повлечет за собой необходимости соблюдения каких-либо иных корпоративных процедур, предусмотренных законодательством и уставами для гражданско-правовых сделок.

    Если договор о создании КГН носит смешанный (полиотраслевой) характер (наряду с налогово-правовыми включает гражданско-правовые обязательства — оказания услуг, агентирования), такой договор в части отношений гражданско-правового характера при наличии других предусмотренных законодательством оснований должен быть одобрен как сделка с заинтересованностью или крупная сделка, а при наличии оснований, определенных уставом, — как сделка, требующая особого порядка одобрения. Для квалификации указанного договора как сделки с заинтересованностью и крупной сделки цена договора будет определяться ценой гражданско-правового обязательства – если в таком договоре установлена экономически обоснованная формула компенсационного платежа (ставка налога умноженная на финансовый результат участника КГН).

    Для случая, когда формула компенсационного платежа будет определяться произвольно и участник КГН в результате выплат по договору о создании КГН может заплатить сумму большую, чем налог на прибыль по обычной системе налогообложения (неконсолидированной), такой договор при наличии других предусмотренных законодательством оснований должен быть одобрен как сделка с заинтересованностью, поскольку могут быть затронуты права миноритарных акционеров (участников). Для квалификации такого договора как сделки с заинтересованностью и крупной сделки цена договора будет определяться общей стоимостью отчуждаемых по договору о создании КГН денежных средств, включая исполнение как гражданско-правовых, так и налоговых обязательств.

    3. Представляется, что с учетом публично-правовой цели заключения договора о создании КГН даже при нарушении корпоративных процедур одобрения смешанного (полиотраслевого) договора или договора с «произвольным» расчетом компенсационного платежа риски признания договора о создании КГН недействительным и/или взыскания убытков с мажоритарных акционеров минимальны.

    4. Компаниям, применяющим режим консолидации уплаты налога на прибыль, для удобства оформления и снятия всех возможных рисков можно рекомендовать заключение отдельного договора о создании КГН по «минимальной модели» и отдельного договора оказания услуг (агентирования), связанного с исполнением обязанностей по консолидации налогообложения прибыли. Гражданско-правовой договор в этом случае при наличии других предусмотренных законом оснований подлежит одобрению как сделка с заинтересованностью.

    5. В любом из перечисленных случаев договор о создании КГН должен подписать единоличный исполнительный орган каждого участника КГН (президент/ генеральный директор/директор).

    6. Ответственному участнику должны быть переданы полномочия по выполнению обязательств публично-правового характера – по консолидации, перечислению налога на прибыль и представительству других участников (пп. 1-4 ст. 255, ст. 27 НК РФ) — и могут быть переданы правомочия, детализирующие исполнение обязательств публично-правового характера (порядок и сроки их исполнения). В случае заключения полиотраслевого (многоотраслевого) договора в указанном договоре предусматриваются права и обязанности сторон, вытекающие из договора возмездного оказания услуг и/или агентирования.

    7. Изменение (по основаниям, зависящим от воли сторон) договора о создании КГН по соглашению сторон требует соблюдения корпоративных процедур аналогично заключению договора о создании КГН.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    * Данная работа выполнена с использованием СПС «КонсультантПлюс».

    1 Далее — Закон о консолидированной группе налогоплательщиков, Закон.

    2 См., например: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. — М., 2008, с. 224-238.

    3 Институт консолидированной налоговой отчетности при исчислении группой компаний своих обязательств по налогу на прибыль в соответствии с Основными направлениями налоговой политики на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов, разработанными Минфином России, должен был быть введен с 1 января 2009 года. www.taxpravo.ru/file/blob4922961206949057591888411128419. На базе указанного документа Министерство финансов РФ еще в апреле 2008 года представило в Правительство РФ проект федерального закона № 305289-5 «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков». Этот законопроект рассматривался в «едином пакете» с изменениями в Налоговый кодекс РФ в части регулирования налогового контроля за трансфертным ценообразованием в холдингах. Известно, что соответствующие изменения были внесены в НК РФ Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения» и вступили в силу с 1 января 2012 года.

    4 Обзор, характеристика и анализ консолидированного налогообложения в законодательстве отдельных европейских стран, а также Австралии, Японии, в коммунитарном законодательстве Европейского Союза см.: Иконникова О. А. Консолидированная группа налогоплательщиков (на правах рукописи) // http://www.remida.ru/ncd-5-15-69/info.html

    5 См.: Винницкий Д. В. Режим налогообложения холдинговых компаний: проблемы и решения // Корпоративный юрист, 2005, № 1, с. 24. Указанный автор отмечает, что кроме приведенных моделей есть другие, но модель консолидированного налогообложения все же считается преимущественной.

    6 При использовании в Законе о консолидированной группе налогоплательщиков понятия «консолидированная группа налогоплательщиков» юридически налогоплательщиком признается только ответственный участник группы, поскольку только он отвечает формальным требованиям Закона, установленным для налогоплательщика. Согласно п. 3 ст. 251 НК РФ ответственным участником КГН признается участник КГН, на которого в соответствии с договором о создании данной группы возложены обязанности по исчислению и уплате налога на прибыль организаций по консолидированной группе налогоплательщиков и который в правоотношениях по исчислению и уплате указанного налога осуществляет те же права и несет те же обязанности, что и налогоплательщики налога на прибыль организаций.

    7 Вопрос о периметре консолидации давно обсуждался среди специалистов — Cм.: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости.., с. 237. Должен ли он определяться только преобладающей долей участия в уставном капитале – тогда консолидированное налогообложение будет существовать только применительно к жестко структурированным имущественным холдингам — или основанием консолидации может быть иное обстоятельство, позволяющее устанавливать отношения экономического контроля, поскольку перечень оснований дочерности в соответствии со ст. 105 ГК РФ является открытым? При всем понимании того, что экономический контроль определяется не только долей участия в уставном капитале, представляется, что на первом этапе введения налоговой консолидации российских компаний основанием для применения консолидированного режима налогообложения может быть только преобладающая доля участия в уставном капитале, выраженная цифрой. Такое решение будет способствовать обеспечению определенности правовых предписаний и осуществлению «прозрачного» налогового администрирования.

    8 Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 1995 года № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» отношения, возникающие в процессе поисков, разведки и добычи минерального сырья, раздела произведенной продукции, а также ее транспортировки, обработки, хранения, переработки, использования, реализации или распоряжения иным образом, регулируются соглашением о разделе продукции, заключаемым в соответствии с указанным Законом. Права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются Законом о соглашениях о разделе продукции и гражданским законодательством РФ.

    9 Статья 3 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях).

    10 В уголовном судопроизводстве лицо, совершившее преступление, и потерпевший могут заключить соглашение о примирении (ст. 76 Уголовного кодекса РФ).

    11 Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева. — М.: ООО «ТК Велби», 2008, с. 841.

    С моей точки зрения, правильнее использовать термины «многоотраслевой», «полиотраслевой» договор вместо «межотраслевой», поскольку такие договоры регулируют правоотношения, возникающие в нескольких отраслях права, а не «между отраслями».

    12 См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве //СПС «КонсультантПлюс. Пресса и книги»

    13 Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве. — См.: Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. —М.: Статут, 2008, с. 310-355.

    14 Приведенная позиция о подсудности применяется и при рассмотренииспоров по поводу выплаты «золотых парашютов» — компенсаций в связи с увольнением руководителя организации. Суды исходят из позиции, что трудовой договор, содержащий положение о выплате «золотых парашютов», должен заключаться с соблюдением требований законов о хозяйственных обществах к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью. — См., например, постановления Президиума ВАС РФ от 27 апреля 2010 года № 17255/09 по делу № А73-8147/2009; ФАС Волго-Вятского округа от 17 апреля 2008 года по делу № А11-2685/2007-К1-10/129; ФАС Северо-Западного округа от 5 июля 2011 года по делу № А56-49361/2010; Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 года № 09АП-32495/2011-ГК; Решение Арбитражного суда Кировской области от 22 декабря 2011 года по делу № А-28-9156/2011 262/7

    15 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. — М.: Статут, 1997, с. 9-15, 116-121, 222-273.

    16 Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 2000, с. 486-487.

    17 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. — М., 1998 (по изданию 1917 г.), с. 39.

    18 Под «минимальной моделью» я подразумеваю случай, когда предметом договора о создании КГН выступает только выполнение участниками публично-правовой обязанности по уплате налогов и его содержание огранивается правами и обязанностями сторон, предусмотренными НК РФ, а также установлена экономически обоснованная формула платежа, поступающего от организации – участника КГН: ставка налога, умноженная на финансовый результат участника КГН (далее такой платеж я буду именовать компенсационным. Этот платеж связан только с исполнением налоговых обязательств и не является платой за товары (работы, услуги); в бухгалтерском учете средства компенсационных платежей должны отражаться обособленно).

    Альтернатива «минимальной модели» — ситуация, когда договор о создании КГН содержит дополнительные права и обязанности сторон, не вытекающие из НК РФ, и/или платежи от участников группы определяются произвольно, без учета размера экономически обусловленного налога. Это возможно, поскольку согласно п. 3 ст. 3212 НК РФ расчет консолидированной налоговой базы за отчетный (налоговый) период составляется ответственным участником КГН самостоятельно на основании данных налогового учета всех участников этой группы. Такой подход, с моей точки зрения, влечет за собой изменение порядка корпоративного одобрения договора о создании КГН.

    Также важно отметить, что не следует смешивать расчет платежа, который осуществляют участники КГН по договору ответственному участнику, с последующим распределением и зачислением в бюджеты налога от КГН. Алгоритм расчета суммы налога, подлежащего зачислению в бюджеты субъектов РФ, приходящейся на каждого из участников КГН, содержится в п. 6 ст. 288 НК РФ и обусловлен не выбором группы, а бюджетным планированием.

    19 Для организаций, которые перешли на систему уплаты налога путем создания КГН в 2012 году, указанные решения желательно было принять до подачи документов в налоговые органы для регистрации договора о создании КГН (то есть до 31 марта 2012 года) (ст. 3 Закона о консолидированной группе налогоплательщиков). Однако я не нахожу нелегитимным последующее принятие соответствующих решений правлением и советом директоров, которые одобрили переход на консолидированную систему уплаты налога на прибыль. В рамках своей компетенции советы директоров хозяйственных обществ также могут принять внутренний документ, более детально определяющий налоговую политику группы в части консолидации налогообложения. Принятие такого документа, с моей точки зрения, было бы весьма оправданным.

    20 См. п. 1 ст. 53 ГК РФ – в части гражданских прав и обязанностей. Замечу, что юридические лица через свои органы управления реализуют не только гражданскую правоспособность, но и принадлежащие им права и обязанности в других сферах деятельности.

    21 Этот же порядок применим для случая, когда гражданско-правовые обязательства будут обособлены в отдельном договоре, заключаемом наряду с договором о создании КГН.

    22 Габов А. В. Cделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. — М., 2005, с. 13.

    23 См. об этом: Корпоративное право: Учебный курс / Под ред. И. С. Шиткиной. — М., 2011, с. 839-842.

    24 Слова «при этом» в контексте содержащихся в предыдущем абзаце цитируемого п. 6 ст. 83 Закона об АО требований (согласно которым в решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия) позволяют отдельным специалистам трактовать положение абз. 2 п. 6 ст. 83 Закона об АО как требование указывать помимо предельной суммы договора иные существенные условия сделки. Не могу согласиться с подобной трактовкой как полностью выхолащивающей правовой смысл и содержание абз. 2 п. 6 ст. 83 Закона об АО и превращающей указанное положение Закона практически в бессмысленное.

    25 О правовом механизме ограничения прав единоличного исполнительного органа на совершение сделок и последствиях нарушения таких ограничений см. подробно: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости.., с. 323-329.

    26 В соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об АО и п. 7 ст. 46 Закона об ООО уставом общества может быть расширен перечень сделок, на которые распространяется режим одобрения крупных сделок, установленный законодательством.

    27 Течение срока исковой давности исчисляется с момента, когда истец узнал или должен был узнать о совершении сделки с нарушением требований, установленных для сделок с заинтересованностью. См. об этом постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 года № 5-П.

    28 Изученная мной правоприменительная практика о признании недействительными сделок, заключенных с нарушением установленного законодательством режима совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, свидетельствует о безусловном применении судами положения, что для признания сделки недействительной требуется подтверждение наличия неблагоприятных для истца последствий. — См., например, постановления ФАС Уральского округа от 6 мая 2011 года № Ф09-1154/11-С4 по делу № А71-7671/2010; ФАС Московского округа от 8 августа 2011 года № КГ-А40/8293-11 по делу № А40-87735/10-54-570; ФАС Западно-Сибирского округа от 5 июля 2011 года по делу № А46-13216/2010; ФАС Поволжского округа от 24 июня 2011 по делу № А55-2178/2010; ФАС Центрального округа от 15 июня 2011 года по делу № А14-17265/2009/449/20.

    29 Данный анализ имеет значение только для случая, если в обществе, входящем в КГН, имеются миноритарные акционеры (участники).

  • Новеллы российского корпоративного законодательства
  • Новеллы российского корпоративного законодательства

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2012 год, №4

    Аннотация

    В статье автор освещает новеллы российского корпоративного законодательства и смежных с ним отраслей, которые вступили или вступят в силу в 2012 году. Особое внимание уделено правовому положению хозяйственного партнерства, включая определение его места среди других организационно-правовых форм предпринимательской деятельности.

    Annotation

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: новеллы корпоративного законодательства, хозяйственное партнерство, соглашение об управлении хозяйственным партнерством, соглашение акционеров, договор об осуществлении прав участников.

    KEY WORDS: novels of the corporate legislation, economic partnership, agreement on economic partnership management, shareholders agreement, participation agreement.

    Окончание 2011 года ознаменовалось принятием существенных изменений в корпоративное законодательство и смежные с ним сферы правового регулирования, а также появлением проекта федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект изменений ГК РФ)1.

    Федеральным законом от 3 декабря 2011 года № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (далее — Закон о партнерствах, Закон) введена новая организационно-правовая форма предпринимательской деятельности2. Федеральный закон от 28 ноября 2011 года № 335-ФЗ «Об инвестиционных товариществах» напрямую не может быть отнесен к корпоративному законодательству, поскольку направлен на правовое регулирование инвестиционной деятельности по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, долей в складочном капитале хозяйственных партнерств, осуществляемой в форме договора простого товарищества3. Однако специфика такого объединения — организация на началах членства, а также объектов инвестирования позволяет вполне обоснованно заявить, что указанным Законом затрагивается деятельность корпораций.

    Изменения, внесенные Федеральным законом от 6 декабря 2011 года № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в Федеральный закон «О защите конкуренции», в числе прочего коснулись определения группы лиц и правовых последствий признания хозяйствующих субъектов группой лиц. А эта тема напрямую связана с регулированием ряда институтов акционерного законодательства, в том числе сделок с заинтересованностью, раскрытием информации, правовым режимом приобретения крупных пакетов акций.

    Давно ожидаемые существенные изменения в налоговой сфере, в частности относительно налогового контроля за трансфертным ценообразованием (Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения») и возможности для хозяйственных обществ, соответствующих определенным критериям, консолидировать налог на прибыль (Федеральный закон от 16 ноября 2011 года № 321-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков») также самым тесным образом связаны с регулированием деятельности корпораций. Этот вывод вытекает из признания хозяйственных обществ взаимозависимыми лицами, консолидированной группой налогоплательщиков. На стыке смежных отраслей законодательства довольно часто возникают сложные практические проблемы. К числу таковых относится, в частности, вопрос о необходимости применения к соглашению о создании консолидированной группы налогоплательщиков требований корпоративного законодательства к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность. Его решение зависит от определения правовой природы соглашения о создании консолидированной группы налогоплательщиков; требует глубокого осмысления и выработки практических рекомендаций4.

    Понятно, что в рамках одной статьи нереально осветить все новеллы законодательства, затрагивающие функционирование корпоративных форм предпринимательской деятельности. В этой публикации я намереваюсь рассмотреть правовое положение новой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности — хозяйственного партнерства.

    Для обозначения атмосферы принятия этого законодательного акта приведу две цитаты, концентрированно отражающие позиции сторонников и противников данного нововведения.

    Так, Д. Степанов, представитель российских экспертов, активно лоббирующих введение в российское законодательство и практику правовых механизмов, используемых в зарубежных юрисдикциях5, оценивая значение хозяйственного партнерства, в частности, отметил: «Чем важна такая форма для бизнеса:впервые в российской юрисдикции реализуется идея максимальной свободы договора в корпоративном праве – участникам оборота дается возможность конструировать любые договоренности между бизнес-партнерами, затем «упаковывая» такие договоренности в корпоративную форму.

    Корпоративная форма ведения бизнеса в виде хозяйственного партнерства, видимо, будет лишена всех тех «родовых травм», которые типичны для российских ООО и АО (излишняя зарегулированность, слабая связь законодательства с потребностями бизнеса, слабая судебная защита ранее достигнутых договоренностей и т. п.)».

    Е. Суханов, руководитель группы по разработке части первой Гражданского кодекса РФСовета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Совет по кодификации6), признанный ученый в сфере цивилистики, представляющий академическое профессиональное сообщество, так оценил эту организационно-правовую форму: «Бизнес хочет не просто вести дела тайно, но и иметь право отказаться от традиционного принципа пропорциональности вкладов или долей участия и соответственно пропорциональности в распределении выгод, прибылей и убытков, обязанностей. В рамках этого юридического лица по соглашению один партнер может внести сто тысяч долларов и не иметь права голоса вообще, а второй – добавить в уставный капитал две копейки, но руководить всеми делами. Не исключено даже, что партнеры вложат по сто тысяч долларов, а третье лицо не даст ничего, но по этому соглашению будет всем управлять. Однако и возможность соразмерности сохраняется, если стороны зафиксируют в соглашении этот вариант»7. «Нет сомнений, — подчеркнул в другой публикации Е. Суханов, давая характеристику соглашению об управлении партнерством, а по сути, в целом указанной организационно-правовой форме, — что строгая конфиденциальность таких соглашений наряду с неограниченной возможностью участия в них и в партнерствах третьих лиц и «партнеров» с различными привилегиями, непропорциональными их имущественным вкладам, привлечет в них «инвесторов», «отмывающих» незаконно полученные доходы или занимающихся запрещенной им предпринимательской деятельностью (например, определенные категории чиновников и политиков)»8.

    Надо отметить, что члены Совета по кодификации всегда решительно выступали против введения в российское законодательство хозяйственных партнерств. Так, в решении Совета по кодификации, обсуждавшего этот законопроект 27 июня 2011 года, подчеркнуто, что возможность полного вывода управления «хозяйственным партнерством» за его пределы путем устранения всех партнеров от управления им и сосредоточения этого управления в руках третьих лиц, не несущих никаких обязанностей ни перед партнерами, ни перед партнерством, заставляет поставить вопрос: в чем состоит реальная цель введения в отечественный правопорядок такой фиктивной корпорации, к тому же при отсутствии в законопроекте норм о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, правил об аффилированных лицах, об ответственности органов юридического лица за вред, причиненный им юридическому лицу, и т. п.?»9.

    Итак, существуют две диаметрально противоположные точки зрения, оценивающие правовую модель хозяйственного партнерства. Попытаемся выявить особенности этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, прийти хотя бы к предварительным заключениям, поскольку окончательные выводы можно сделать, только обобщая практику применения соответствующих норм.

    Хозяйственным партнерством (далее — партнерство) признается созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой в соответствии с Законом о партнерствах принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством (ст. 2).

    Исходя из приведенного определения, хозяйственное партнерство является корпорацией (организацией, устроенной на началах членства)10. Рассматриваемая форма предпринимательской деятельности сочетает в себе признаки «объединения лиц» и «объединения капиталов». Особенности правового положения хозяйственного партнерства особенно ярко могут быть выявлены при сопоставлении этой формы с обществом с ограниченной ответственностью (переходной формой от «объединения лиц» к «объединению капиталов») и товариществом на вере (коммандитным товариществом) как «объединением лиц»11.

    К особенностям, характеризующим хозяйственные партнерства какобъединения лиц,можно отнести следующие:

    — диспозитивный характер регулирования хозяйственных партнерств. Большое число основополагающих положений о хозяйственном партнерстве предусмотрено в соглашении об управлении партнерством;

    — ряд наиболее значимых вопросов организации и деятельности партнерства решается по единогласному решению всех участников. Так, соглашение об управлении партнерством заключается с согласия всех его участников;

    — изменения в устав партнерства вносятся по единогласному решению участников (ч. 4 ст. 9); денежная оценка вклада участника в партнерство осуществляется единогласным решением участников, если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством (ч. 4 ст. 10); прием новых участников в партнерство возможен только по единогласному решению всех участников партнерства (ч. 1 ст. 11 Закона о партнерствах);

    — Законом установлено преимущественное право приобретения доли (части доли) участниками партнерства (ст. 15);

    — отсутствуют законодательные требования к размеру складочного капитала партнерства;

    — структура управления партнерства свободно конструируется соглашением об управлении.

    К особенностям, характеризующим хозяйственные партнерства какобъединения капиталов,следует отнести:

    — участниками партнерства могут быть юридические и физические лица, которые не обязательно должны быть индивидуальными предпринимателями, как требуется для хозяйственных товариществ;

    — отсутствие солидарной ответственности, характерной для объединения лиц. Так, согласно ч. 2 ст. 2 Закона участники не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов;

    — «передача» участия в партнерстве возможна, хотя и с реализацией преимущественного права приобретения доли в складочном капитале;

    — выход участника из партнерства не влечет за собой прекращения его деятельности;

    — управление партнерством осуществляется его органами, а не непосредственно самими участниками. Так, в хозяйственном партнерстве в обязательном порядке создается единоличный исполнительный орган, а соглашением могут быть предусмотрены и другие органы управления.

    Важно заметить, что изначально форма хозяйственного партнерства предполагалась только для инвестиционной деятельности, венчурных проектов, нуждающихся в особом правовом регулировании, в том числе для снижения риска привлечения инвестиций, особенно в интеллектуальной сфере и венчурном бизнесе. Но пока шли дебаты по проекту изменений ГК РФ, в Закон о партнерствах «проникла» норма, по сути, свидетельствующая об их общей правоспособности. Согласно ч. 3 ст. 2 Закона партнерство может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами, если это не противоречит предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом партнерства и соглашением об управлении партнерством. Установленные Законом о партнерствах ограничения на осуществление предпринимательской деятельности для хозяйственного партнерства минимальны и касаются права эмитировать облигации и иные ценные бумаги и рекламировать деятельность12; учреждать и быть участником других юридических лиц, за исключением ассоциаций и союзов. Последнее ограничение свидетельствует о том, что хозяйственные партнерства в российской правовой системе не относятся к контролирующим лицам, а могут выступать только подконтрольными организациями. Отсюда понятно их место в структуре холдинга: для хозяйственных партнерств возможен статус только экономически подчиненных субъектов, именуемых в современной бизнес-лексике дочерними компаниями. Еще два законодательно установленных ограничения связаны с образованием хозяйственных партнерств. Партнерства могут быть созданы только путем учреждения; существует императивный запрет на образование партнерства путем реорганизации (ч. 1 ст. 8 Закона о партнерствах), то есть не стоит опасаться массового преобразования существующих хозяйственных обществ в хозяйственные партнерства. Для рассматриваемой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности возможна лишь одна из пяти предусмотренных для хозяйственных обществ форм реорганизации: только в форме преобразования в акционерное общество (ч. 1 ст. 24 Закона о партнерствах).

    Собственно единственный «рудимент», свидетельствующий о первоначальной «инвестиционной» направленности этой организационно-правовой формы, проявляется в особенностях ответственности партнерства по его обязательствам, изложенных в ст. 3 Закона о партнерствах. Так, договоры партнерства с кредиторами – субъектами предпринимательской деятельности могут содержать положения о полном или частичном прекращении обязательств перед такими кредиторами при наступлении условий, указанных в договоре. При обращении взыскания на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности обязательства партнерства перед кредиторами (с согласия всех участников партнерства или в соответствии с соглашением об управлении – иных лиц) могут быть полностью или частично исполнены одним, несколькими или всеми участниками партнерства. Взыскание на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности может быть обращено только по решению суда. При ликвидации партнерства его участники, исполнившие обязательства партнерства перед кредиторами, имеют преимущественное право на результаты интеллектуальной деятельности, оставшиеся в имуществе партнерства после удовлетворения требований кредиторов (ч. 4 ст. 3 Закона).

    Для правового регулирования хозяйственных партнерств характерна широкая степень диспозитивности. По сути, законодателем предложены отказ от регулирования их статуса императивными нормами и передача этого вопроса на усмотрение учредителей (участников) общества в соглашении об управлении партнерством.

    Е. Суханов по этому поводу указывает: «безграничная договорная свобода формирования корпоративных отношений и ликвидация их императивного законодательного регулирования стирает различия «объединения лиц» и «объединения капиталов», одновременно устраняя традиционную защиту интересов кредиторов и участников корпораций, а широкий доступ к управлению корпорациями третьих лиц, не являющихся их участниками, окончательно размывает границы самих корпоративных отношений, лишая их какой-либо корпоративной специфики»13. Ученый полагает, что такой подход является результатом следования «чуждым европейским юристам» традициям английского корпоративного права, основанным на договорно-правовой природе корпоративных отношений. «При таком подходе, — заключает Е. Суханов, — корпоративное право фактически становится частью договорного права, а надобность в его особой теоретической разработке отпадает»14.

    Не разделяя столь пессимистического взгляда на судьбы корпоративного права15, замечу, что широкая диспозитивность правового регулирования партнерства выражается, в частности, в том, что права и обязанности участников партнерства, а также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, порядок и сроки осуществления прав и исполнения обязанностей регулируются соглашением об управлении партнерством, заключаемым при учреждении партнерства.

    Соглашение об управлении партнерством должно содержать определенные положения, перечисленные в ч. 6 ст. 6 Закона о партнерствах, и может включать положения, названные в ч. 7 указанной статьи. Среди факультативных положений соглашения допустимы:

    — положения, связанные с участием в управлении партнерством, например права участников партнерства на участие в управлении партнерством непропорционально размеру принадлежащих им в складочном капитале долей, включая право вето по определенным вопросам; порядок образования органов управления партнерства, создание которых не является обязательным в соответствии с Законом о партнерствах компетенция, порядок осуществления и прекращения деятельности таких органов управления; порядок и условия осуществления участниками партнерства их прав и исполнения обязанностей, в том числе связанных с участием в управлении партнерством.

    — положения, регулирующие имущественные права участников, в том числе права на непропорциональное участие в распределении прибыли, в покрытии расходов и различных затрат, связанных с деятельностью партнерства;

    — положения, связанные с ограничением прав на свободное отчуждение доли в складочном капитале, а также со спецификой реализации либо неприменения права преимущественной покупки доли;

    — условия о порядке выхода из партнерства или вступления в него новых участников партнерства;

    — обязательства, связанные с ограничением конкуренции участников с партнерством;

    — случаи, порядок и условия приобретения партнерством принадлежащих — случаи, порядок и условия выкупа (в том числе принудительного) принадлежащей участнику партнерства доли в складочном капитале партнерства другими участниками партнерства;

    — сроки и условия, при которых происходит реорганизация или ликвидация партнерства в порядке, установленном Законом о партнерствах, а также условия распределения складочного капитала партнерства между его участниками при прекращении партнерства после удовлетворения требований кредиторов.

    Важно подчеркнуть уже сказанное: соглашение об управлении партнерством регулирует также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства (инвесторов, кредиторов), порядок и сроки осуществления этих прав.

    Широчайший спектр вопросов, которые может предусматривать соглашение о партнерстве, в сочетании с весьма ограниченным перечнем сведений, который должен содержать устав партнерства (ч. 2 ст. 9 Закона о партнерств ах), свидетельствует о максимально значительной степени диспозитивности регулирования этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности. В качестве аргумента для данного вывода замечу, что, к примеру, в уставе партнерства в разделе, относящемся к сфере управления, которая традиционно в корпоративном праве подвержена императивному регулированию, должны быть предусмотрены только порядок и срок избрания единоличного исполнительного органа партнерства, порядок его деятельности и принятия им решений.

    Какова же правовая природа соглашения об управлении партнерством, которое, по сути, является основополагающим документом компании, определяющим ее статус? Оно, конечно, не относится к учредительным документам партнерства, поскольку таковым в силу Закона о партнерствах признается только устав общества. Соглашение об управлении партнерством не выступает в узком понимании внутренним документом организации (локальным нормативным актам), так как не утверждается компетентными органами хозяйственного партнерства, а в договорной форме заключается его участниками16.

    Представляется, что правовая природа соглашения об управлении партнерством сродни акционерному соглашению(ст. 321 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») или договору об осуществлении прав участников общества (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее — Закон об ООО)17.

    Однако между акционерным соглашением (договором об осуществлении прав участников) и соглашением об управлении партнерством есть существенные различия, которые, в частности, выражаются в следующем.

    1. Договор об осуществлении прав участников (акционерное соглашение) призван конкретизировать распределение прав участников общества и должен соответствовать положениям, изложенным в уставе общества18, а соглашение об управлении партнерством может содержать любые не противоречащие Закону о партнерствах и другим законодательным актам РФ условия по вопросам управления партнерством, деятельности, реорганизации и ликвидации партнерства, за исключением случаев, когда в соответствии с Законом о партнерствах такие положения должны содержаться в уставе партнерства. То есть при наличии противоречий между уставом и акционерным соглашением российский суд будет отдавать предпочтение именно уставу, тогда как в отношении партнерства применение положений устава возможно, только если приоритет положений устава определен в самом Законе.

    2. Участником соглашения об управлении партнерством, если это предусмотрено уставом партнерства, может быть само партнерство, в то время как хозяйственное общество не вправе выступать стороной акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участниками).

    3. Сторонами соглашения об управлении партнерством должны быть все участники партнерства, а также могут быть лица, не являющиеся участниками партнерства. Такой подход неприменим к участию в акционерном соглашении (договоре об осуществлении прав участников).

    4. Права и обязанности, приобретенные определенным участником партнерства в соответствии с соглашением об управлении партнерством, в случае перехода его доли в складочном капитале партнерства переходят к приобретателю доли в порядке и в объеме, определенными в соглашении об управлении партнерством. Участник акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участника) при отчуждении акций (долей) не передает право на участие в соглашении (договоре).

    5. Различны способы правового обеспечения исполнения соглашения об управлении партнерством и акционерного соглашения. Так, соглашение об управлении партнерством может предусматривать любые способы обеспечения исполнения обязательств, а не только меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков, взыскание неустойки (штрафа, пеней), выплату компенсации.

    Независимо от применения мер гражданско-правовой ответственности нарушение условий соглашения об управлении партнерством:

    — не исключает права стороны требовать понуждения к исполнению соглашения об управлении партнерством нарушившей стороной в судебном или в ином порядке, предусмотренном соглашением об управлении партнерством;

    — может быть основанием для признания в судебном порядке недействительными решений органов управления партнерства в случаях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством;

    — выступать основанием для признания судом по иску заинтересованной стороны соглашения об управлении партнерством недействительными сделок,совершенных партнерством или стороной соглашения об управлении партнерством в нарушение такого соглашения.

    Это допустимо, только если будет доказано, что другая сторона по договору знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством. Приведенное положение направлено на обеспечение стабильности имущественного оборота и соответствует ст. 174 ГК РФ.

    Таким образом, если в современных российских реалиях акционерное соглашение (договор об осуществлении прав участников) не может выходить за рамки законодательного императивного регулирования и положений, установленных уставом общества, то для соглашения об управлении партнерством характерна максимальная свобода усмотрения, ограниченная только непосредственным указанием в Законе о партнерствах.

    Говоря образно, соглашение об управлении партнерством — это воплощенная мечта о свободе правового регулирования сторонников соглашений акционеров по образу shareholders' agreements, реализованных в английском праве.

    Соглашение об управлении партнерством заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению и хранению у нотариуса по месту нахождения партнерства и вступает в силу для участников соглашения об управлении партнерством и третьих лиц с момента такого удостоверения.

    Соглашение об управлении партнерством не является публичным документом: оно не подлежат государственной регистрации, сведения о нем не вносятся в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ); на наличие соглашения об управлении партнерством может быть указано только в уставе партнерства (п. 6 ч. 2 ст. 9 Закона о партнерствах). Так обеспечивается значительная степень «закрытости» партнерства, что служит основанием для признания достоинств это организационно-правовой формы одними специалистами и ее полного неприятия другими.

    Рассматривая отдельные особенности хозяйственного партнерства, следует остановиться на правовом положении его участников. Как непосредственно следует из ст. 4 Закона о партнерствах, участниками партнерства могут быть граждане и (или) юридические лица, за исключением тех, для кого соответствующие ограничения или запреты установлены федеральным законом. Партнерство, в отличие от хозяйственного общества, не может быть учреждено одним участником или стать «компанией одного лица» в результате выхода участников из партнерства. Количество участников партнерства ограничено 50. В ст. 5 Закона о партнерствах предусмотрены права и обязанности участников партнерства, которые практически идентичны правам и обязанностям участников общества с ограниченной ответственностью и подлежат квалификации на организационно-управленческие, имущественные и преимущественные19. Существенное различие состоит в способе реализации статуса участников партнерства: управление деятельностью партнерства они осуществляют пропорционально принадлежащим им долям в складочном капитале партнерства, если иное не предусмотрено Законом о партнерствах и (или) соглашением об управлении партнерством.

    Подобно праву участника общества с ограниченной ответственностью выход участника из партнерства правомерен, если право на выход предусмотрено соглашением об управлении (но не уставом, как определено в п. 1 ст. 26 Закона об ООО). Как и участник общества с ограниченной ответственностью, участник партнерства вправе потребовать приобретения партнерством, участниками, иными лицами принадлежащей ему доли в случаях, предусмотренных соглашением о партнерстве (п. 5 ч. 1 ст. 5 Закона о партнерствах). Законодательно установлена возможность исключения участника из партнерства (ст. 7):

    — в судебном порядке, если участник нарушает свои обязанности и делает невозможной или существенно затрудняет деятельность партнерства (аналогично ст. 10 Закона об ООО);

    —во внесудебном порядке по единогласному решению других участников, если участник не исполняет обязательства по внесению вкладов.

    Отсутствие требований к размеру складочного капитала партнерства также являются камнем преткновения в спорах сторонников и противников этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности20. Вклад в складочный капитал партнерства допустимо осуществлять деньгами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами. Вкладом в складочный капитал партнерства не могут выступать ценные бумаги, за исключением облигаций хозяйственных обществ, определяемых Федеральной службой по финансовым рынкам. Соглашением об управлении партнерством возможно установить виды имущества и иных объектов гражданских прав, которые нельзя внести в качестве вклада в складочный капитал партнерства. Если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством, денежная оценка имущества и иных объектов гражданских прав, вносимых в качестве вклада в складочный капитал партнерства, утверждается единогласным решением всех участников партнерства (ч. 4 ст. 10 Закона о партнерствах).

    Как было отмечено, правовое регулирование управления партнерством весьма диспозитивно. Система, структура и полномочия органов управления партнерства, порядок осуществления и прекращения деятельности, порядок принятия ими решений определяются соглашением об управлении партнерством. Порядок образования органов также определяется соглашением об управлении партнерством, и только в случаях, предусмотренных Законом о партнерствах, — уставом партнерства.

    Императивным требованием Закона о партнерствах является образование единоличного исполнительного органа партнерства, являющегося единственным волеизъявляющим органом партнерства, действующим в соответствии с полномочиями, определенными в ст. 19 Закона о партнерствах. Единоличный исполнительный орган– физическое лицо (генеральный директор, президент и др.) – избирается из числа участников партнерства на весь срок его деятельности. Эта положение, конечно, сужает возможности выбора партнерством модели управления, поскольку один из партнеров обязательно должен быть директором, его нельзя избрать не из числа участников; наемного директора, как предусмотрено в законах о хозяйственных обществах, в партнерстве быть не может.

    В хозяйственном партнерстве в соответствии с соглашением об управлении могут быть образованы совет директоров, наблюдательный совет, правление, дирекция, комитет, президиум партнерства. Таким образом, создание этих органов, определение их полномочий, порядка организации и деятельности отдано на усмотрение участников соглашения об управлении партнерством и является для третьих лиц непрозрачным. Исходя из ч. 4 ст. 19 Закона о партнерствах соглашением об управлении партнерством этим органам допустимо передать полномочия по одобрению решений единоличного исполнительного органа партнерства и определить порядок такого одобрения. Очевидно, что правовые последствия неодобрения должны быть аналогичны предусмотренным ст. 174 ГК РФ: сделки, заключенные единоличным исполнительным органом с превышением полномочий, установленных соглашением об управлении партнерством, можно признать недействительными, если третьи лица знали или должны были знать об ограничениях его полномочий, предусмотренных соглашением. В ч. 4 ст. 6 Закона о партнерствах определено, что в отношениях с третьими лицами партнерство, участники партнерства и другие участники соглашения об управлении партнерством не вправе ссылаться на положения соглашения об управлении партнерством, за исключением случаев, если они докажут, что третье лицо в момент совершения сделки знало или должно было знать о содержании этого соглашения.

    С учетом «закрытости» соглашения об управлении партнерством возможность признания недействительными сделок, совершенных с превышением компетенции единоличного исполнительного органа, весьма ограничена (ч. 9 ст. 6).

    Подводя итоги, выделим наиболее значимые особенности хозяйственного партнерства как организационно-правовой формы предпринимательской деятельности:

    — возможность наличия у участников партнерства различного объема прав и обязанностей непропорционально их долям в складочном капитале;

    — право на участие в управлении партнерством третьих лиц;

    — наличие соглашения об управлении партнерством как источника регламентации прав участников партнерства и третьих лиц;

    — возможность в соглашении об управлении партнерством свободно определять структуру и полномочия органов управления;

    — особенности правового регулирования прав на интеллектуальную собственность, заключающиеся в создании для участников правовых механизмов «сохранения» за участниками исключительных прав, принадлежащих партнерству;

    — значительная «закрытость» хозяйственного партнерства для третьих лиц, поскольку соглашение об управлении партнерством и любые вносимые в него изменения не подлежат государственной регистрации, сведения о нем и о содержащихся в нем положениях не вносятся в ЕГРЮЛ.

    Что касается оценки перспектив использования в российском правопорядке этой организационно-правой формы предпринимательской деятельности, представляется, что хозяйственные партнерства, как и задумывалось изначально, могли бы найти наибольшее применение в инвестиционной сфере, где вкладывающие свои средства инвесторы и кредиторы на период возврата инвестиций хотят оказывать определенное влияние на бизнес, а значит, принимать участие в управлении компанией. Подтверждением этого вывода, в частности, являются заключаемые в современной российской бизнес-практике инвестиционные, в том числе кредитные, договоры, связанные с реализацией крупных инвестиционных проектов. Другое дело, что действующее законодательство и правоприменительная практика не обеспечивают надлежащих механизмов зашиты прав инвесторов.

    В проекте изменений ГК РФ предлагается новелла, согласно которой к разновидности корпоративных договоров могут быть отнесены договоры кредиторов и иных третьих лиц с участниками хозяйственного общества, по которым участники общества в целях обеспечения охраняемого интереса третьих лиц обязуются осуществлять свои права или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли участия (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств или воздерживаться от их отчуждения до наступления определенных обстоятельств (п. 8 ст. 672).

    По сути дела, это легализация договорной модели влияния инвесторов на бизнес хозяйственного общества, в которой явно просматривается определенное сходство с соглашением об управлении хозяйственным партнерством.

    Поспешность принятия Закона о партнерствах, наличие существенных разногласий в юридическом сообществе по поводу этой организационно-правовой формы, которые, прямо скажем, не способствовали разработке оптимальной модели, привели к тому, что законодательное регулирование хозяйственных партнерств не лишено как незначительных юридико-технических погрешностей, так и более серьезных недостатков21.

    Как справедливо указывает Е. Суханов, тот факт, что соглашение об управлении партнерством можно пересмотреть только по согласию абсолютно всех участников и третьих лиц, значит, что решение может блокировать любой из них, а это не будет способствовать эффективной работе компании22.

    Как было подчеркнуто, единогласное решение должно быть принято не только для изменения соглашения, но и в других случаях, указанных в Законе о партнерствах: при изменении устава партнерства, принятии новых участников. К числу очевидных ограничений для хозяйственного партнерства следует отнести положение о возможности быть единоличным исполнительным органом только для партнера. Отсутствие требований к совершению крупных сделок, сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, также способно затруднить применение этой организационно-правовой формы. Определенное препятствие на первом этапе — консерватизм российской правоприменительной практики, ориентированной на императивное регулирование корпоративных отношений.

    Востребованность хозяйственных партнерств как способа осуществления предпринимательской деятельности, с моей точки зрения, будет определяться общей ситуацией в экономике и особенностями общественно-политической жизни, наличием свободных капиталов и инвестиционной привлекательностью российского бизнеса.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 http://www.rg.ru/2012/02/07/gk-site-doc.html

    2 Вступит в силу 1 июля 2012 года.

    3 О целях введения в российскую правовую систему инвестиционных товариществ и особенностях этой формы инвестиционной деятельности см., например: Товарищи заменят венчурные фонды // Российская бизнес-газета, 2012, 28 февраля, № 8 (837).

    4 См. об этом в ближайших номерах журнала «Хозяйство и право».

    5 Факт такого лоббирования не скрывается экспертами, и его цели простираются от создания условий конкурентоспособности и инвестиционной привлекательности российской экономики до обеспечения российских консалтинговых фирм заказами от российских Клиентов, которые при наличии в российском праве аналогичных правовых механизмов не уходили бы к иностранным юрисдикциям с целью использования иностранного права.

    6 Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства был создан в соответствии с Указами Президента РФ от 5 октября 1999 года № 1338 и от 29 октября 2003 года № 1267 для целей приведения гражданского законодательствав соответствие с потребностями экономики и общественной жизни.

    7 Суханов Е. А. Интервью // Законодательство, 2012, № 1, с. 6.

    8 Суханов Е. А. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита? (размышления над законопроектами). — В сб. статей: Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике / Отв. ред. С. С. Алексеев. – М.: Статут, 2011, с. 185.

    9 Вестник гражданского права, 2011, № 4, с. 218-222.

    10 О признаках корпорации см., например: Шиткина И. С. Корпоративное право: Учебный курс. — М., 2011, с. 17-18. В соответствии со ст. 651 проекта изменений ГК РФ «юридические лица, учредители (участники, члены) которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (право членства), являются корпоративными организациями (корпорациями)».

    11 Сравнение хозяйственных партнерств именно с товариществами на вере (коммандитными товариществами), а не с полными товариществами связано с пониманием того, что у участников хозяйственных партнерств может быть различный объем прав, рисков и ответственности.

    12 Это ограничение по-разному трактуют специалисты. Так, некоторые считают, что запрет на рекламу партнерством его деятельности будет противоречить основным целям – привлечению инвестиций. О. Макарова, напротив, положительно оценивая это ограничение, полагает, что оно в совокупности с информационной «закрытостью» делает хозяйственное партнерство защищенным от рейдерских захватов. — См.: Макарова О. Хозяйственные партнерства: ноу-хау российского законодательства? // Хозяйство и право, 2012, № 2, с. 58.

    13 Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права. — В сб. статей: Проблемы развития частного права / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н.В. Козлова. – М.: Статут, 2011, с. 195.

    14 Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права, с. 162. Другие авторы наличие договорного характера корпоративных отношений, напротив, относят к характеристикам, имманентно присущим гражданскому праву и позволяющим отнести их к соответствующей сфере правового регулирования. Так, А. Сергеев отметиал: «Признание того, что организационные (корпоративные) отношения регулируются гражданским правом, с неизбежностью означает, что эти отношения так же могут регулироваться на договорной основе». — См.: Сергеев А. Юридическая природа и исполнимость соглашений акционеров по российскому праву // Корпоративный юрист, 2007, № 10, с. 7.

    15 Не все специалисты относят диспозитивность правового регулирования исключительно к его недостаткам. Так, О. Макарова применительно к Закону о хозяйственных партнерствах утверждает: «Пожалуй, из всех законов, которые ныне регламентируют правовое положение коммерческих организаций, анализируемый Закон максимально диспозитивный, что является его положительной чертой». — См.: Макарова О. Указ. соч., с. 58.

    16 О правовой природе и признаках локальных нормативных актов (внутренних документов) см.: Шиткина И. С. Локальное (внутреннее) нормотворчество в акционерном обществе // Предпринимательское право, 2005, № 3.

    17 Вопрос о месте соглашений акционеров в системе правовой регламентации корпоративных отношений рассматривался мной в отдельной статье. — См.: Шиткина И. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право, 2011, № 2, с. 36.

    В проекте изменений ГК РФ соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) именуются корпоративными договорами и их правовое регулирование значительно отличается от современного регулирования акционерных соглашений (договоров об осуществлении прав участников). Анализ тенденции развития корпоративного законодательства, в том числе корпоративных договоров, см. в ближайших номерах журнала «Хозяйство и право».

    18 См. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 года по делу № А40-140918/09-132-894, известное как дело ООО «Верный знак» Имея целью создать прецедент, один из участников ООО «Верный знак» подал иск о признании недействительными ряда пунктов договора об осуществлении прав участников. Арбитражный суд г. Москвы занял абсолютно консервативную позицию по поводу применения положений договора об осуществлении прав участников в любой части, противоречащей законодательствуили не содержащейся в уставе общества. Имея в виду незначительную практику по акционерным соглашениям (договорам участников), сложившуюся после введения в законодательство этих институтов, приведенное дело, по сути, играет роль прецедента.

    19 О правах участников хозяйственных обществ см.: Шиткина И. Правовое регулирование корпоративных прав и обязанностей // Приложение «Правовое регулирование корпоративных правоотношений» к журналу «Хозяйство и право», 2011, № 1.

    20 Мы оставим за пределами рассмотрения указанную дискуссию, поскольку эта тема активно обсуждается в современной юридической литературе и касается не только складочного капитала хозяйственного партнерства, но и уставного капитала хозяйственных обществ. Факт того, что в проекте части 1 ГК РФ остались те же требования к минимальным размерам уставного капитала АО и ООО демонстрирует все больший отход законодателя и правоприменительной практики от реализации гарантийной функции уставного капитала корпорации.

    21 Симптоматичен тот факт, что Закон о партнерствах был принят 3 декабря 2011 года, а проект изменений ГК РФ, опубликованный в «Российской газете» 7 февраля 2012 года, не предусматривает этого вида коммерческих организаций. Определенным объяснением является то, что Закон о партнерствах вступит в силу с 1 июля 2012 года, но в то же время проект изменений ГК РФ, как представляется, должен содержать соответствующие положения о хозяйственных партнерствах, так как принят Федеральный закон от 6 декабря 2011 года № 393-ФЗ «О внесении изменения в статью 50 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах».

    22 Суханов Е. А. Интервью, с. 8. Закон о партнерствах не только требует единогласия для изменения соглашения о партнерстве, но и определяет, что по вопросам, связанным с изменением условий соглашения об управлении партнерством, в том числе при изменении условий соглашения об управлении партнерством в связи с приемом в партнерство новых участников, каждый участник соглашения имеет один голос независимо от размера принадлежащей ему доли в складочном капитале партнерства и условий соглашения об управлении партнерством, определяющих права участника на участие в управлении партнерством (ч. 2 ст. 6). Приведенная норма напоминает подходы в регулировании прав акционеров народных предприятий (акционерных обществ работников) Федеральным законом от 19 июля 1998 года № 115-ФЗ «Об особенностях правового положен6ия акционерных обществ работников (народных предприятий)»: голосование на общем собрании акционеров в народных предприятиях по наиболее важным вопросам осуществляется по принципу «один акционер — один голос», что, по моему мнению, совершенно несовместимо с общими принципами корпоративного устройства.

  • Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности единоличного исполнительного органа
  • Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности единоличного исполнительного органа

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2011 год, №4

    Особенности правового статуса директора1 хозяйственного общества во многом объясняются его «двуединой» природой. Это лицо, которое одновременно является субъектом в двух сферах правоотношений: корпоративных, где оно именуется единоличным исполнительным органом, и трудовых, где оно именуется руководителем организации

    Вопрос о соотношении норм корпоративного и трудового законодательства в регулировании правового статуса единоличного и членов коллегиального исполнительного органов хозяйственного общества остается дискуссионным среди ученых и специалистов2. При этом общим правилом, установленным в Федеральном законе «Об акционерных обществах», и применяемом по аналогии к регулированию соответствующих отношений в обществах с ограниченной ответственностью, является положение, что на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом, а также членами коллегиального исполнительного органа действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям акционерного закона (п. 3 ст. 69 Закона об АО). Заметим, что Закон об АО четко не разграничивает предмет правового регулирования: какие именно отношения между обществом и директором должны быть подчинены акционерному, а не трудовому законодательству.

    Обоснованной представляется позиция об отраслевой подчиненности отношений директора и организации, высказанная В.М. Пашиным: «Там, где физическое лицо выступает в ипостаси органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируются гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве работника – наемного менеджера, - трудовым правом. …Гражданское и трудовое право регулируют в данном случае два разных типа правоотношений между физическим лицом и хозяйственным обществом…»3.

    В настоящее время в юридическом сообществе активно обсуждается подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства проект изменений Гражданского Кодекса РФ4. В п. 4 ст. 53 проекта части I ГК РФ указано: «Отношения между юридическим лицом и лицами, входящими в его органы, регулируются ГК и законодательством о юридических лицах. В той части, в какой эти отношения не урегулированы указанным законодательством, к трудовым отношениям таких лиц применяется законодательство РФ о труде» (выделение наше, И.Ш.). Таким образом, по мнению авторов законопроекта, и к трудовым отношениям должны применяться нормы законодательства о юридических лицах, и только в той части, в которой эти отношения не урегулированы корпоративным законодательством, к трудовым отношениям с участием лиц, входящих в органы общества, будет применяться законодательство о труде. Представляется, что ученые и специалисты, представляющие отрасль трудового права, будут возражать против такой экспансии гражданско-правового регулирования на трудовые отношения.

    С моей точки зрения, рассуждения о приоритетности или даже о большей «важности» той или иной отрасли напоминают детское стихотворение С. Михалкова с примирительным итогом «все профессии нужны, все профессии важны». Представляется, что между физическим лицом - директором и хозяйственным обществом возникают как трудовые отношения, субъектами которых является общество как работодатель и директор как работник в должности руководителя организации, так и корпоративные, субъектами которых выступают общество как корпорация и ее единоличный исполнительный орган.

    С таким подходом согласен и С.Д. Могилевский, который пишет: «Мы имеем дело с правовым феноменом, когда единоличный исполнительный орган выступает в качестве некоего двуликого Януса, одновременно являясь и органом, и наемным работником. В отношении работника применяются нормы трудового права, но деятельность единоличного исполнительного органа, как, впрочем, и любого другого органа хозяйственного общества, например общего собрания или совета директоров, регулируется нормами корпоративного права. Поэтому каждый раз, пытаясь определить отраслевую принадлежность правовых регуляторов, необходимо понимать то, что будет ими регулироваться: труд физического лица как наемного работника или деятельность органа юридического лица как его организационно-обособленной части. Смешение этих вопросов неминуемо приведет к путанице в использовании данных регуляторов и, как следствие, к ошибкам».5

    Правовой статус руководителя организации был предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, который, в частности, отметил: «… в силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации».6 (выделение наше, И.Ш.).

    Особенности регулирования труда руководителя организации закреплены в главе 43 и других статьях ТК РФ.7 Согласно нормам указанной главы права и обязанности руководителя в области трудовых отношений определяются, в том числе, учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором.

    Двуединая природа лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, порождает ряд теоретических и практических вопросов. Рассмотрим некоторые из них.

    Среди специалистов имеется дискуссия о правовой природе договора, который заключается с лицом, исполняющим функции единоличного исполнительного органа. Указанная дискуссия выходит за рамки теоретического вопроса, поскольку от его решения в значительной степени зависит правоприменительная практика.

    Ю.П. Орловский в числе многих других специалистов в области трудового права полагает, что природа отношений с руководителем организации – трудоправовая8. Возражая против «банальной» трудовой природы договора с единоличным исполнительным органом Э. Мартиросян эмоционально отмечает: «Человек с печатью в руках, имеющий право сделать любую бумагу, по которой обязанности будет нести юридическое лицо, не может иметь статус наемного работника, поскольку он представляет юридическое лицо и распоряжается его имуществом. А это предмет правового регулирования гражданского права».9 Л. Санникова высказывает особую точку зрения, что «отношения найма обладают всеми признаками для причисления их к предмету гражданского права, что дает основания конструировать модель гражданско-правового по своей природе правоотношения найма труда»10. По мнению С.Г. Бушевой, придание единоличному исполнительному органу корпорации самостоятельного статуса посредством смешения его со статусом физического лица, осуществляющего управленческие функции, вообще влечет за собой эклектику гражданских, трудовых и административных правоотношений.11

    Если говорить о сфере регулирования, то договор с директором, состоящем в штате организации, должен регулировать отношения в сфере труда, то есть быть трудовым, поскольку на лицо, выполняющее полномочия единоличного органа, в полном объеме распространяется законодательство о труде. Пленум Верховного Суда РФ в пункте 4 Постановления от 20 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданско-процессуального Кодекса Российской Федерации»12 указал, что отношения между единоличными исполнительными органами обществ (директорами, генеральными директорами), членами коллегиальных исполнительных органов обществ (правлений, дирекций), с одной стороны, и обществами – с другой, основаны на трудовых договорах.

    В этом плане интерес представляет вопрос, возникший в связи с распространением законодательства о труде на директора общества, который является его единственным участником.

    Имеется ряд писем, в частности, Минздравсоцразвития от 18.08.2009 № 22-2-319913, Роструда от 28.12.2006 № 2263-6-114, Минфина от 07.09.2009 № 03-04-07-02/1315, согласно которым единственный участник возлагает на себя функции директора без заключения трудового договора. Одним из аргументов такой позиции является довод, что в этом случае в одном лице, якобы, совпадают работник и работодатель. Вывод – совершенно очевидный своей неправильностью для любого корпоративного юриста. Алгоритм представляется нам вполне понятным: физическое лицо – гражданин «Х» является учредителем компании; работодателем является сама компания, которая заключает договор с гражданином «Х», как с работником.

    Суды поддержали позицию, что между лицом, являющимся единственным учредителем хозяйственного общества, и этим обществом возникают трудовые отношения, если это лицо выполняет трудовые функции. Возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит действующему законодательству. Из содержания статей 11, 273 Трудового кодекса РФ следует, что лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором общества как работником регулируются нормами трудового права. Этот вывод влечет за собой обеспечение всех трудовых прав и гарантий в отношении лица, которое будучи единственным участником, реализует полномочия директора, в том числе его права на получение пособий по всем видам обязательного социального страхования.16

    Так же заметим, что наличие трудовых отношений с директором общества, являющимся его акционером (участником), определяет и очередность выплат в связи с ликвидацией хозяйственного общества. Как работник такое лицо, будучи кредитором общества, претендует в соответствии с п. 1 ст. 64 ГК РФ на выплату выходных пособий и оплату труда во вторую очередь, а как акционер (участник) может претендовать в определенной очередности только на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех кредиторов, включая работников общества (п. 1 ст. 23 Федерального Закона «Об акционерных обществах; п. 1 ст. 58 Федерального Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

    Таким образом, договор, регулирующий права и обязанности директора как работника «базово» является трудовым. Однако особый статус директора, заключающийся в реализации через него правоспособности юридического лица, определяет существенную специфику заключаемого с ним договора.

    По поводу правовой природы договора с директором в литературе высказано мнение, что указанный договор носит смешанный полиотраслевой (то есть многоотраслевой) характер17. «Полиотраслевой смешанный договор, - пишут Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев, – это не механическое соединение условий всех мыслимых договоров в один документ, а органичное «встраивание» отдельных условий в структуру «инородного» договора. В частности, когда говорится о сочетании условий трудового и гражданского договоров, то речь идет об отдельных, подчеркнем, отдельных условиях гражданско-правового характера, вкрапленных в общую структуру трудового договора, при этом не посягающих на ключевые начала трудового права.

    Комбинируя в одном договоре условия, происходящие из разных отраслей права, недопустимо искажать сущность отраслевого договора. Условия гражданско-правового характера могут быть направлены на дополнительное решение цивилистических вопросов, которые связаны со спецификой труда конкретного работника, но не на лишение его прав и гарантий, предусмотренных трудовым законодательством»18.

    Действительно, как правильно отметили М.И. Брагинский и В.В. Витрянский,19 следует различать «договор» как письменный документ, договор как юридический факт, и договор как систему договорных правоотношений (прав и обязанностей), которые порождает этот юридически факт. Договор как документ– материальный носитель информации – может включать договоренности разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений. Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как условия гражданско-правового характера - основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений …20

    Приведенная точка зрения, по сути, заключается в том, что трудовые и корпоративные отношения регулируются в одном документе, подписываемом между директором и обществом в лице уполномоченного лица (соответственно председателя совета директоров в АО, председателя собрания участников в ООО или лица, назначенного по поручению этих органов). Именно такой способ – подписание одного документа, регулирующего и трудовые и гражданские отношения, повсеместно практикуется в российских хозяйственных обществах.

    Судебная практика не отрицает данного подхода. Так, в п. 1 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 предусмотрено: «Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23 — 24 ГПК РФ» 21.

    Приведенная позиция о подсудности применяется при рассмотрении споров по поводу выплаты «золотых парашютов» - компенсаций в связи с увольнением директора. Суды исходят из позиции, что трудовой договор, содержащий положение о выплате «золотых парашютов», должен заключаться с соблюдением требований законов о хозяйственных обществах к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью. Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 17 апреля 2008 г. признал крупной сделкой условие трудового договора с директором, предусматривающее, что в случае досрочного расторжения трудового договора, ему должна быть выплачена компенсация, составляющая 81,73 % активов общества.22

    Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27 апреля 2010 г. № 17255/09 признал трудовой договор с генеральным директором сделкой с заинтересованностью и определил, что спор о признании недействительным пункта трудового договора подведомствен арбитражному суду, поскольку вытекает из деятельности акционерного общества, возник между участниками корпоративных правоотношений, связан с осуществлением прав одного из его акционеров23.

    Наличие с лицом, назначенным (избранным) директором общества, трудовых и корпоративных отношений отражается в определении порядка и сроков заключения договора с ним.

    Надо отметить, что трудовой договор с лицом, назначенным (избранным) полномочным органом общества (общим собранием, советом директоров) директором, может быть заключен позже принятия решения об образовании единоличного исполнительного органа или вообще не заключен. Это не влияет на признание его правового статуса как единоличного исполнительного органа и предоставляет ему возможность реализовывать правоспособность юридического лица до заключения трудового договора или вообще при его отсутствии. При этом трудовые отношения возникают в этом случае на основании фактического допущения работника к работе (абз. 3 ст. 16 ТК РФ).

    В части момента возникновения полномочий единоличного исполнительного органа в последнее время сложилась единообразная судебная практика. Таковым считается принятие соответствующего решения компетентным органом управления хозяйственного общества.Президиум ВАС РФ в Постановлении от 14 февраля 2006 года № 12580/05 указал, что Закон не связывает возникновение и прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.24

    Что касается оснований прекращения полномочий единоличного исполнительного органа и возможного несовпадения срока прекращения полномочий ЕИО и трудового договора с руководителем организации, то этот вопрос представляется более сложным и потому заслуживающим отдельного рассмотрения.

    Как известно, особенностью регулирования труда руководителя является возможность заключения с ним срочного трудового договора (ст. 59 ТК РФ). В случае, когда с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон (ст. 275 ТК РФ). При этом, заметим, что в Федеральном Законе «Об акционерных обществах» вообще не упоминается о необходимости предусматривать в уставе срок полномочий единоличного исполнительного органа, и встречающуюся в самом Законе формулировку «досрочное прекращение полномочий» единоличного исполнительного органа следуют отнести скорее к недостаткам юридической техники (поскольку, если нет срока, то и досрочное прекращение полномочий вряд ли необходимо регулировать). В Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что единоличный исполнительный орган избирается общим собранием участников на срок полномочий, определенный уставом общества (п. 1 ст. 40), однако данная норма, как следует из ее конструкции, не является императивной. То есть срок полномочий ЕИО в уставе общества с ограниченной ответственностью может быть и не установлен.

    В практической сфере возникает вопрос о необходимости «перезаключать» трудовой договор с одним и тем же лицом, если оно неоднократно избрано (назначено) директором общества. Представляется, что правильной является позиция, что продлить срок трудового договора с лицом, повторно избранным (назначенным) директором общества невозможно.25 Прежде всего, потому, что трудовое право не знает такого института как «продление трудовых правоотношений». Ст. 66 ТК РФ содержит перечень сведений, которые должны вноситься в трудовую книжку работника, в их числе об увольнении работника, основаниях прекращения трудового договора. К числу записей, вносимых в трудовую книжку работника, сведения о продлении трудового договора не относятся.26

    Когда срок полномочий единоличного исполнительного органа, предусмотренный трудовым договором или соглашением сторон истек, то руководителя следует увольнять по п.2 ст. 77 ТК РФ – в связи с истечением срока трудового договора, а в случае назначения (избрания) этого же лица единоличным исполнительным органом новым решением общего собрания (совета директоров), его следует вновь принимать на работу по срочному трудовому договору.

    Определенным «утешением» для российских компаний, которые должны постоянно издавать приказы о приеме и увольнении руководителей и вносить соответствующие записи в их трудовые книжки, является следующее обстоятельство. Согласно ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается компенсация за все неиспользованные отпуска. Поскольку это положение установлено в ТК РФ (то есть непосредственно предусмотрено законом), соответствующие выплаты согласно налоговому законодательству можно будет отнести на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль организации. Если бы руководитель не увольнялся, то ему невозможно было бы произвести компенсацию за отпуск, а, как известно из предпринимательской практики, руководители в силу большой загруженности, как правило, не используют полагающиеся им в соответствии с трудовым законодательством ежегодные отпуска, поэтому выплата компенсации, которая к тому же относится на расходы общества, является для них значимой.

    Для тех же компаний, которые «не хотят» часто увольнять и вновь принимать руководителя по срочному трудовому договору, мы можем рекомендовать не устанавливать уставом срок полномочий единоличного исполнительного органа и, соответственно, не заключать с руководителем срочный трудовой договор. Такое решение вполне будет соответствовать как нормам корпоративного, так и трудового законодательства. К тому же заметим, что возможность досрочно прекратить полномочия единоличного исполнительного органа у хозяйственного общества есть всегда в силу приоритета в этой части норм корпоративного законодательства над трудовым. Конституционный суд РФ при анализе норм, содержащихся в ст.ст. 278 и 279 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», не нашел противоречий Конституции РФ положений о возможности досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа и увольнения лица, исполняющего эти полномочия при условии выплаты ему справедливой компенсации. 27 Размер компенсации в настоящее время определен в ст. 279 ТК РФ: при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя при увольнении по п. 2 ст. 228 ТК РФ ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка.

    Здесь мне хотелось бы обратить внимание специалистов на то, что п. 2 ст. 278 ТК РФ, конечно, не является единственным основанием для прекращения полномочий с руководителем хозяйственного общества. Более того, этот пункт следует применять именно при отсутствии в действиях руководителя вины, когда, например, акционеры (участники) хотят поменять исполнительный орган не по причине допущенных нарушений с его стороны, а по иным причинам, например, в силу того, что хотят повысить эффективность деятельности компании путем назначения более компетентного менеджера, отвечающего новым задачам или более подходящего им по стилю управления бизнесом. В случае виновного поведения лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа, мы рекомендуем указывать в решении общего собрания (совета директоров) хозяйственного общества о досрочном прекращении полномочий соответствующую причину, чтобы использовать иные основания прекращения трудового договора с директором, предусмотренные действующим Трудовым кодексом РФ, связанные с наличием в его действиях вины. К числу таких оснований, в частности, относится однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей (п.6 ст. 81 ТК РФ), например вследствие разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной) – подпункт в); принятия необоснованного решения руководителем организации, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации - п. 9 ст. 81 ТК РФ. Так же важно отметить, что только с руководителем организации и членами коллегиального исполнительного органа трудовой договор с силу п. 13 ст. 81 и п. 3 ст. 278 ТК РФ может быть расторгнут по основаниям, содержащимся в самом трудовом договоре.

    В трудовом договоре с руководителем организации могут быть, таким образом, предусмотрены дополнительные по отношению к общим нормам трудового законодательства основания для увольнения руководителя. К числу таких оснований, исходя из обобщения опыта применения этой нормы в предпринимательской практике, можно, отнести:

    а) невыполнение по вине директора утвержденных в установленном порядке показателей экономической эффективности деятельности Общества (уровня рентабельности, объема продаж и т.д.)28;

    б) невыполнение директором решений совета директоров и общего собрания акционеров (участников) общества;

    в) совершение сделок с нарушением полномочий, определенных действующим законодательством и уставом общества29;

    г) наличие по вине директора более чем трехмесячной задолженности по заработной плате;

    д) образование по вине директора более чем за три месяца задолженности общества по уплате установленных законодательством РФ налогов, сборов и обязательных платежей в бюджеты всех уровней, внебюджетные фонды и т.д.;

    ж) нарушение требований законодательства Российской Федерации, а также устава общества в части сообщения сведений о наличии заинтересованности в совершении сделок;

    з) нарушение директором установленного трудовым договором запрета на осуществление отдельных видов деятельности и занятие должностей.

    В отношении срока трудового договора с директором общества на практике могут возникать различные коллизии. Например, как быть, если срок трудового договора истек, а директор продолжает исполнять обязанности в связи с тем, что общее собрание или совет директоров не были созваны, не имели кворума и новый исполнительный орган оказался необразованным? В судебной практике сложилась позиция, что в этом случае полномочия ранее законно избранного (назначенного) исполнительного органа продолжаются.

    Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 29.10.2007указал, что отказывая в удовлетворении иска о прекращении полномочий генерального директора ООО в связи с истечением срока его полномочий, суд правомерно исходил из того, что данный вопрос должен решаться участниками ООО на общем собрании, а не в судебном порядке, а кроме того, ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не определены последствия истечения срока полномочий руководителя общества, который, следовательно, обязан выполнять функции единоличного исполнительного органа до момента избрания нового руководителя30.

    ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 09.09.2008указал,что до замены Клиентом банка карточки с образцами подписей и печати в связи со сменой исполнительного органа юридического лица банк обязан исполнять распоряжения Клиента, поскольку истечение периода времени, на которое было избрано конкретное лицо для осуществления полномочий исполнительного органа юридического лица, не влечет автоматического прекращения полномочий этого органа31.

    Причиной такой позиции, с нашей точки зрения, является обеспечение стабильности имущественного оборота и предоставление возможности обществу «сохранить» волеобразующий орган для реализации своей правоспособности.

    Можно рассмотреть и другую коллизию: срок полномочий единоличного исполнительного органа истек за несколько дней до прекращения его полномочий компетентным органом управления и назначения «нового» директора, например, в связи с невозможностью созвать заседание этого органа. Руководитель организации продолжает фактически исполнять обязанности директора за пределами срока, установленного его трудовым договором. Будет ли в этом случае применяться положение п. 2 ст. 77 ТК РФ о том, что трудовые отношения фактически продолжаются по причине, что ни одна из сторон не потребовала их прекращения и как быть со «старым» директором, когда в установленном порядке будет назначен «новый» директор? Представляется, что в этом случае п. 2 ст. 77 ТК РФ не подлежит применению, поскольку после назначения компетентным органом управления «нового» директора «старый» не сможет продолжать свою деятельность, а приведенная норма трудового законодательства предполагает фактическое исполнение трудовых обязанностей, которого в рассматриваемой ситуации не будет. К тому же из общего смысла законодательства и правоприменительной практики следует невозможность «навязывания» акционерам (участникам) кандидатуры, которой они доверят управление своим бизнесом.

    Представляется, что все возникающие на практике коллизии при применении норм корпоративного и трудового законодательства по отношению к лицу, исполняющему обязанности единоличного исполнительного органа (а они неизбежны в силу его «двуликой» правовой природы) необходимо решать именно исходя из общего смысла законодательства и целей правового регулирования.

    Отдельного внимания заслуживает рассмотрение феномена временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа. Речь пойдет именно о назначении лица, исполняющего обязанности в период временного отсутствия лица, назначенного (избранного) директором в установленном законом и уставом порядке, например, в случае его очередного отпуска, невозможности исполнения обязанностей по состоянию здоровья и пр. в целях обеспечения непрерывной деятельности юридического лица. Эту ситуацию так называемого «оперативного замещения» не следует смешивать с образованием временного исполнительного органа в акционерном обществе в связи с приостановлением полномочий единоличного исполнительного органа, поскольку одновременно с решением о приостановлении полномочий и назначении временного исполнительного органа совет директоров принимает решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий исполнительного органа и об образовании нового исполнительного органа (п. 4 ст. 69). В последнем случае назначенный в установленном порядке директор больше не вернется к исполнению своих обязанностей, то есть у этих институтов совершенно различные цели. Для того чтобы не смешивать временное заместительство и назначение временного исполнительного органа в связи с приостановлением полномочий директора, мы будем называть лицо, назначенное исполнять обязанности на период временного отсутствия директора, временно исполняющим обязанности – ВРИО32. Заметим, что в действующем законодательстве понятие «временно исполняющий обязанности» употребляется только в Разъяснении Госкомтруда СССР № 30 и ВЦСПС № 39 от 29.12.1985 (с последующими изменениями и дополнениями) «О порядке оплаты временного заместительства», в соответствии с абз. 1 п. 2 которого назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности вообще не допускается.

    На возможность назначения ВРИО среди специалистов имеется несколько точек зрения. Одна из них состоит в том, что временно исполняющих обязанности органов юридического лица не предусмотрено законодательством, и даже если возможность образования такого органа будет предусмотрена учредительными документами организации, эти органы будут нелегитимными33. Действительно в соответствии с законодательством порядок назначения и избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами организации (п. 1 ст. 53 ГК РФ). То есть назначить временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа вправе тот орган управления, который уполномочен на это законодательством и уставом организации. Таким образом, получается, что если законом и учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа и не определен порядок его назначения, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно. Исходя из этого, все юридически значимые действия временно исполняющего обязанности не могут расцениваться как совершенные от имени организации.

    Обозначенный подход теоретически оправдан, прост и понятен. Однако в реальной практике назначение ВРИО бывает в ряде случаев жизненно необходимо, ведь в период временного отсутствия директора юридическое лицо продолжает осуществлять свою деятельность, и ему необходим волеизъявляющий орган, через который оно будет приобретать права, исполнять обязанности и нести ответственность. Ссылка на достаточность института гражданско-правового представительства не кажется нам убедительной, поскольку оно не решает всех проблем. Следует вспомнить, что директор реализует не только гражданскую правоспособность компании, но и действует от имени общества в сфере административных, трудовых, налоговых и пр. отношений, где гражданско-правовое представительство не имеет значения. Действительно, в период отсутствия директора кто-то должен подписывать приказы, распоряжения, акты, жалобы, декларации и пр. документы от юридического лица.

    Представляется, что главным аргументом в пользу существования института временно исполняющего обязанности является деловая практика - практически в каждом хозяйственном обществе когда-то назначался ВРИО.34

    Итак, для обеспечения непрерывной деятельности хозяйственного общества в случае отсутствия единоличного исполнительного органа или его невозможности исполнять обязанности возникает необходимость образовать ВРИО, а действующим законодательством создание временных исполнительных органов не предусмотрено.

    Как быть в такой ситуации? Лучшим способом решения проблемы, конечно, было бы внесение соответствующих изменений в законодательство. Надо отметить, что в подготовленном ФСФР законопроекте о внесении изменений в ГК РФ и в Закон об акционерных обществах (известен как Закон об ответственности)35 предусмотрены положения о временном исполнительном органе. Так, в соответствии с указанным законопроектом ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» предполагается дополнить п. 5 и 6 следующего содержания: «Единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) на период своего временного отсутствия назначает лицо (лиц), на которое возлагается осуществление полномочий единоличного исполнительного органа общества (исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа общества). Независимо от заключения договора с исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа общества указанное лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа общества и несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом.

    Временный единоличный исполнительный орган общества и исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа общества в период осуществления указанных полномочий несут ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом для единоличного исполнительного органа общества».

    Представляется, что до внесения соответствующих изменений в законодательство все же возможен вариант – предусмотреть порядок назначения ВРИО в уставе общества. Заметим, что прямо или косвенно возможность назначения ВРИО в соответствии с уставом хозяйственного общества последовательно признается как специалистами,36 так и судебной практикой. Так, ВАС РФ в Определении от 28 февраля 2007 года 3169/07 согласился с судом кассационной инстанции в том, что положения устава о порядке возложения исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа общества на период отсутствия директора не противоречат положениям ст. 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». При том, что факт издания директором приказа о возложении полномочий единоличного исполнительного органа общества судом первой инстанции был установлен, а так же с учетом фактического допущения лица к исполнению обязанностей директора, Президиум ВАС РФ согласился с позицией кассационного суда, признавшего не основанными на законе выводы нижестоящих судов об отсутствии трудовых отношений между обществом и ВРИО. Нарушения единообразия в толковании и применении судом норм права установлено не было.

    Девятый Арбитражный аппеляционный суд в Постановлении от 29 января 2010 года № 09АП-22865/2009-АК, в частности, указал, что суд первой инстанции дал неправильную оценку доводу о неизвестности законодательству понятия "исполняющий обязанности генерального директора". Согласно п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ "юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами".37 По мнению суда, данная норма права, несомненно, должна применяться по аналогии для регулирования порядка назначения временного исполнительного органа юридического лица. Если законом или учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей руководителя и не определен порядок назначения исполняющего обязанности, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно38 (выделения мои, И.Ш.).

    В приведенном Постановлении содержится ссылка как на сложившуюся правоприменительную практику на Постановление ФАС Московского округа от 9 января 2004 года, где суд счел невозможным принятие отказа от кассационной жалобы, подписанного исполняющим обязанности генерального директора закрытого акционерного общества, действующим на основании приказа генерального директора, так как руководитель назначается решением общего собрания, а полномочия и случаи исполнения его обязанностей уставом общества не предусмотрены39 (курсив наш, И.Ш.). Заметим, что арбитражный суд посчитал нелегитимным временно исполняющего обязанности именно по причине, что полномочия и случаи исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа не предусмотрены именно уставом общества, а не действующим законодательством.

    Применительно к порядку образования и правовому статусу ВРИО представляется важным рассмотреть три вопроса, имеющие значение, как для теории, так и для правоприменительной практики: 1) кто может принять решение об образовании ВРИО 2) какова компетенция ВРИО 3) является ли ВРИО органом юридического лица или представителем - лицом, действующим на основании доверенности?

    Если, отвечая на первый вопрос, мы обратимся к судебной практике, то увидим, что понимание порядка образования ВРИО значительно изменилось с течением времени – на пути от государственного предпринимательства к частному. Так, в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ 1998-1999 годов содержится позиция, что назначение приказом директора на время своего отпуска исполняющего обязанности директора другого работника не противоречит ни уставу, ни закону.40

    Такая позиция судебных органов являлась следствием сложившегося еще со времен социалистического хозяйствования делового обычая41. Но, если для социалистических предприятий, по сути, не занимавшихся коммерческой деятельностью и не рисковавших вкладами участников, такая практика не была критичной, то для современных хозяйственных обществ она не является адекватной. Действительно, к кандидату для избрания в исполнительные органы в конкретном хозяйственном обществе могут быть выработаны определенные требования. Принимая решение об избрании или назначении конкретного лица, участники общества выражают свое доверие этому лицу. Законно избранный (назначенный) директор может быть привлечен к ответственности за виновное причинение хозяйственному обществу убытков. Заметим, что в действующей редакции ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО не упоминается о возможности привлечения к ответственности лиц, временно исполняющих обязанности единоличного исполнительного органа.

    В связи с указанными аргументами вполне объяснимо изменение судебной практики по поводу легитимности назначения ВРИО указанным способом – только на основании приказа директора.

    Представляется, что право назначать временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа может быть предоставлено уставом общества не самому единоличному исполнительному органу, а совету директоров, призванному обеспечивать соблюдение прав акционеров (участников). Если совет директоров в хозяйственном обществе не создается, то, с нашей точки зрения, в принципе, возможен вариант издания приказа директора о назначении ВРИО, если такое право предоставлено директору уставом общества. Аргументом в пользу этого мнения является то обстоятельство, что устав утверждают участники (акционеры) и, если они предусмотрели соответствующее положение, доверяя назначенному ими же директору, то права участников (акционеров) не будут нарушены фактом назначения исполняющего обязанности приказом директора общества. Такой подход так же обусловлен деловыми обычаями, вытекает из сложившейся правоприменительной практики

    Из судебной практики прямо или косвенно просматривается так же следующий вариант - в уставе хозяйственного общества предусмотреть положение, что ВРИО назначаются заместители директора42.

    Заметим, что в судебной практике даже признается возможность действия заместителя генерального директора без доверенности. Так, Десятый арбитражный аппеляционный суд в Постановлении от 24 марта 2009 г. № А41-К1_7894/07 указал, что при отсутствии генерального директора, а также в иных случаях, когда генеральный директор не может исполнить своих обязанностей, его функции исполняют заместители, которые в соответствии с уставом общества в пределах своей компетенции действуют от имени общества без доверенности. 43 В Постановлении ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2009 г установлена законность реализации полномочий общества без доверенности заместителем генерального директора. Более того указано, что заместитель генерального директора зарегистрирован в ЕГРЮЛ как лицо, которое может действовать от имени общества без доверенности. 44

    Заметим, что наряду с положительной судебной практикой о праве заместителя директора действовать от имени общества без доверенности существует и прямо противоположная. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 16 ноября 2010 г. N КГ-А40/10694-10 установлено, что положение устава общества, устанавливающее право первого заместителя единоличного исполнительного органа (генерального директора) подписывать все документы от имени общества и действовать от имени общества без доверенности, недействительно, поскольку не соответствует ст. 53 ГК РФ, ст. 11, ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", в силу которых правом действовать от имени общества без доверенности наделен единоличный исполнительный орган общества. 45

    Противоречивая судебная практика не способствует единообразию применения норм права. С нашей точки зрения, заместитель генерального директора не может действовать без доверенности, поскольку такое это будет противоречить закону и доктрине корпоративного управления. Заметим, что ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 8 августа 2009 года совершенно справедливо указал о невозможности наличия нескольких единоличных исполнительных органов. Суд установил, что положения устава хозяйственного общества, предусматривающие наличие нескольких исполнительных органов, противоречат Закону и не подлежат применению.46

    При назначении ВРИО возникает так же следующий важный вопрос: сохраняются ли полномочия единоличного исполнительного органа в момент реализации полномочий ВРИО?

    Судебная практика исходит из позиции: за единоличным исполнительным органом сохраняются полномочия по заключению сделок на время его нахождения в отпуске и, несмотря на назначение ВРИО, сделки, совершенные единоличным исполнительным органом, не признаются недействительными.47 Так, ФАС Уральского округа в Постановлении от 04.08.2009 № Ф09-5487/09-С5 указал, что нахождение руководителя юридического лица в отпуске не лишает его права действовать в гражданских отношениях без доверенности, поэтому подписание сделки руководителем, находящимся в отпуске, не является основанием для признания этой сделки недействительной. 48

    Компетенция ВРИО до внесения регулирующих этот вопрос изменений в законодательство, с нашей точки зрения, должна определяться уставом. И здесь возможны два варианта: или ВРИО имеет тот же объем полномочий, что и единоличный исполнительный орган, или ВРИО имеет ограниченный объем полномочий по сравнению с постоянным органом. Например, из компетенции ВРИО могут быть исключены вопросы, связанные с совершением наиболее значимых для общества действий: крупных сделок или, например, назначения определенного круга должностных лиц. Судебная практика идет по следующему пути: если уставом компетенция ВРИО не ограничена, то это свидетельствует о том, что лицо, осуществляющее руководство текущей деятельностью, действует в пределах компетенции единоличного исполнительного органа. Единоличный исполнительный орган не вправе своим приказом изменять объем прав и обязанностей лица, осуществляющего полномочия исполнительного органа49.

    Данные выводы соответствуют основам корпоративного управления, в том числе, следуют принципу остаточной компетенции единоличного исполнительного органа.

    Значимым является определение правового статуса ВРИО – является ли временно исполняющий обязанности органом юридического лица или представителем - лицом, действующим на основании доверенности. От ответа на этот вопрос зависят как определение субъекта ответственности за действия, совершенные ВРИО, так и основания признания недействительными сделок, совершенных ВРИО. Если ВРИО – представитель организации, действующий по доверенности, к сделкам, совершенным ВРИО с превышением полномочий, применяются правила, установленные ст. 183 ГК РФ. Если же ВРИО – это орган юридического лица, и мы имеем дело с так называемым «корпоративным представительством», то сделки, совершенные им с превышением полномочий могут быть признаны недействительными в соответствии со ст. 174 ГК РФ. Этот вывод имеет существенное значение, поскольку в случае совершения сделки неуполномоченным лицом в соответствии со ст. 183 ГК РФ возникают основания не для признания сделки недействительной, а для наступления иных правовых последствий – сделка, совершенная неуполномоченным лицом считается заключенной от имени и в интересах лица, его совершившего, если только в последующем представляемый не одобрит данную сделку.50

    Заметим, что и здесь судебная практика противоречива. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 27 (30) декабря 2005 года установил, что воля истца на совершение оспариваемой сделки по внесению здания в уставный капитал ответчика выражена надлежащим органом общества, если от общества действовало лицо, назначенное приказом исполняющим обязанности генерального директора и уполномоченное генеральной доверенностью. 51 То есть указанным постановлением ВРИО, по сути, признается органом общества.

    Завершая рассмотрения темы ВРИО, резюмируем, какие способы решения вопроса по замещению временно отсутствующего директора возможны в сложившейся ситуации, когда статус ВРИО не определен законодательством. Для участия в гражданском обороте от имени временно отсутствующего единоличного исполнительного органа любому дееспособному лицу может быть выдана доверенность. Использование института представительства не ущемляет прав участников (акционеров) хозяйственного общества, так как не снимает ответственности с законно избранного ими единоличного исполнительного органа, выдавшего доверенность. Заметим, что правоприменительная практика для минимизации рисков заключения договоров неуполномоченным лицом идет именно по этому пути. В ситуации законодательной неопределенности и практической необходимости представляется возможным назначение ВРИО, при условии, что порядок назначения этого лица и его компетенция определены уставом организации.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 генерального директора, президента, далее по тексту статьи именуется директор

    2 См., напр., Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М. 2003; Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. № 5.

    3 См.: Пашин В.М. Указ. соч. С.35-36.

    4 Проект опубликован по решению Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Доступно на официальном сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru.

    5 Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью С. 346.

    6 Постановление Конституционного суда от 15 марта 2005 года №3-П //СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209.

    7 Об особенностях регулирования труда руководителя см. Шиткина И.С. Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании правового положения единоличного и коллегиального исполнительных органов. // Хозяйство и право. 2007. № 2

    8 Трудовое право России. Учебник 2-ое изд. /Отв. Ред. Ю.П. Орловский, А.Ф. Нуртдиновой М. 2008. § 5 гл. XVI // Консультант плюс. Комментарии законодательства.

    9 Мартиросян Э.В. Правовое положение руководителя организации// Трудовое право. 2000. №1 С. 12.

    10 Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М. 1992. С. 72.

    11 Бушева С.Г. Орган юридического лица: правовой статус и соотношение со смежными институтами// Законодательство. 2005. № 3 С. 32.

    12 Постановление Пленума ВС РФ от 20 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданско-процессуального Кодекса Российской Федерации» // РГ. 2003. № 15.

    13 Письмо> ФНС РФ от 16.09.2009 N ШС-17-3/168@ "О направлении письма Минфина России от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13" (вместе с <Письмом> Минфина РФ от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13, <Письмом> Минздравсоцразвития РФ от 18.08.2009 N 22-2-3199) // СПС «Консультант плюс»

    14 Письмо Роструда РФ от 28.12.2006 № 2263-6-1 «О наличии в штате организации главного бухгалтера» // Нормативные акты для бухгалтера. 2007. № 2, Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ". 2007 (ч. II). № 5

    15 Письмо> ФНС РФ от 16.09.2009 N ШС-17-3/168@ "О направлении письма Минфина России от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13" (вместе с <Письмом> Минфина РФ от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13, <Письмом> Минздравсоцразвития РФ от 18.08.2009 N 22-2-3199) // СПС «Консультант плюс»

    16 См., напр., Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.10.2009 Дело № А45-9156/2009; Постановление ФАС Уральского округа от 17.09. 2007 Дело № Ф09-2855/07 –С1; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.08.2009 Дело № А13-582/2009, а так же Определение ВАС РФ от 05 июня 2009г. № ВАС-6362/09 //Консультант плюс. Судебная практика

    17 См.. Огородов Д.В., Челышев М.Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве / Д.В. Огородов, М.Ю. Челышев //СПС «Консультант плюс. Пресса и книги.»

    18 Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2008. – С. 310-355..

    19 См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 1997. С. 9-15, 116-121, 222-273.

    20 Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Некоторые дискуссионные проблемы учения о смешанных договорах // Правоведение. - С.-Пб.: Изд-во С.-Петербург. ун-та, 2007, № 6. - С. 62.

    21 Бюллетень Верховнго Суда РФ. 2004..№ 6.

    22 По делу N А11-2685/2007-К1-10/129; СПС «Консультант плюс. Судебная практика»

    23 По делу № А73-8147/2009 // СПС «Консультант плюс. Судебная практика»

    24 СПС «Консультант плюс. Судебная практика» См. так же Решение ВАС РФ от 29 мая 2006 г № 2817/06; Постановление ФАС Центрального округа от 14 июня 2007 по Делу А08-9756/06-8; Постановление ФАС Северо-кавказского округа от 26 мая 2007 г. по Делу Ф08-1267/2007.

    25 См. об этом, в частности, В. Абалдуев Срок полномочий истек… ЭЖ Юрист. 2008 № 11. С. 14.

    26 Требования к внесению записей в трудовые книжки содержатся в Постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003 года №225, согласно которому все записи должны вноситься в трудовую книжку в точном соответствии с ТК РФ или иного федерального закона (п. 10,14) СЗ РФ. 2003, N 16, Ст. 1539,; См. так же п. 6.1. Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденную Постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 10 октября 2003 г. № 69// РГ N 235, 19.11.2003,

    27 Постановление Конституционного суда от 15 марта 2005 года №3-П //СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209.

    28 Заметим, что показатель экономической эффективности деятельности хозяйственного общества как основание для досрочного расторжения трудового договора должен быть предусмотрен в трудовом договоре совершенно определенно, следовать из официальной отчетности, предоставляемой обществом в налоговые органы, органы статистики и пр., и не подлежать какому либо вольному толкованию.

    29 Представляется очень важным сделать в этом пункте ссылку на устав общества, в котором могут быть предусмотрены дополнительные по отношению к законодательству ограничения на совершения наиболее значимых гражданско-правовых сделок и корпоративных действий. Распространенной практикой в российских компаниях является определение перечня сделок и ряда действий, которые руководитель вправе совершать после получения предварительного одобрения совета директоров или общего собрания. О перечне, механизме и правовых последствиях установления соответствующих ограничений см. подробно Шиткина И.С. Холдинги, Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. М. Волтер Клувер. 2008 С. 323-329

    30 по делу N А13-2333/2007

    31 N Ф04-5488/2008(11230-А67-8) по делу N А67-565/2008

    32 Хотя вполне допустимо и даже более логично было бы называть это лицо временным исполнительным органом, если на законодательном уровне будет принят такой подход.

    33 См., напр., Лазарев В.Г. Гражданско-правовые полномочия лица, временно исполняющего обязанности руководителя организации// Право и экономика. 2004. № 4.

    34 При этом, наряду с решением уполномоченного органа о временном исполнении обязанностей лицу, действующему от имени организации, как правило, так же выдается доверенность. Без доверенности (только на основании решения органа о назначении ВРИО) лицо, назначенное исполнять обязанности директора, исходя из сложившейся практики, не будет признано полномочным для действий в имущественном обороте от имени юридического лица. Таким образом, получается, что лицо, исполняющее обязанности директора, действует на основании двух документов – доверенности и решения (приказа) о назначении ВРИО. Заметим, что в этом случае ответственность за действия лица, назначенного доверенностью, несет директор, даже если он по какой-то причине совершенно не мог влиять на действия и решения уполномоченного им лица, например, находясь в состоянии тяжелого заболевания.

    35 № 394587-5 Принят Государственной Думой в первом чтении// СПС «Консультант Плюс. Законопроекты»

    36 См. напр., Гражданское право. Учебник (том 1) под ред. О.Н. Садикова, «Контракт», «Инфра-М». 2006 // СПС «Консультант Плюс. Комментарии законодательства.

    37 Постановление Девятого арбитражного аппеляционного суда от 29 января 2009 г. № 09АП-22865/2009-АК по Делу А40-26870/09-107-102.

    38 Следует, однако, заметить, что в п. 1 ст. 53 ГК РФ законодатель, определяя полномочия и порядок образования органа юридического лица, ссылается на устав и учредительные документы (то есть на то и на другое), а суд рассматривает возможность альтернативы, устанавливая, что институт временного исполнения обязанностей руководителя может быть предусмотрен законом или учредительными документами организации (то есть допускается альтернатива). Интересно заметить, что, например, Кодекс об административных правонарушениях при определении представительства от юридического лица устанавливает, что его законнымипредставителями являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица(ст. 25.4).То есть установлено, что уставом общества может быть определен порядок назначения органа юридического лица, а так же то, что лицо, действующее в качестве представителя, признается органом юридического лица. Норма о возможности признания законным представителеми налогоплательщика-организации лица, уполномоченного представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов содержится в ст. 27. Налогового Кодекса.

    39 по делу N КГ-А41/10211-03

    40 См., напр., Постановления Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. № 6813/97; от 30 марта 1999 г. № 488/99; от 9 февраля 1999 г. № 6164/98; от 24 марта 1998 г. № 6813/97.

    41 Интересно заметить, что в отношении ВРИО, назначаемого в унитарных предприятиях, ВАС РФ высказался однозначно уже в современное время: «Положения Федерального закона от 14.11.2002 № 161 «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» не ограничивают права руководителей названных предприятий в части издания приказов о временном исполнении обязанностей руководителей в связи с его отсутствием другим лицом, и не устанавливают правило, согласно которому данные действия может совершать только собственник имущества предприятия» См. Определение ВАС РФ от 11 сентября 2007 г. № 10538/07. То есть суд исходит из принципа: все, что не запрещено, то разрешено. Такой подход можно использовать и применительно к хозяйственным обществам. В Федеральном Законе «Об акционерных обществах» (п. 3 ст. 11) и Федеральном Законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 2 ст. 11) указано, что в уставе могут содержаться иные, помимо указанных в самом законе, положения, не противоречащие требованиям законодательства.

    42 Постановление ФАС Московского округа от 21 августа 2008 года № КГ-А40/7715-08; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 февраля 2007 г. по Делу № Ф08-373/2007; Постановление ФАС Уральского округа от 26 мая 2009 г. № Ф-09-4533/08-С5 по Делу № А-47-2489/2007-5ГК;

    43 по делу N А41-К1-7894/07

    44 по делу № А-49-6090/2008

    45 по делу N А40-172646/09-137-1250

    46 По делу № А13-9972/2008.

    47 Постановление ФАС Поволжского округа от 14.01.2010 по Делу № А12- 6003/2009; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.01.2010 № А32-408/2009 по Делу А32-408/2009; // Консультант плюс. Судебная практика.

    48 по делу А50-18072/2008-Г28.

    49 См. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. № 6813/97; Постановление ФАС Поволжского округа от 4 августа 2005 г. № А65-15213/04-СГ1-30/13; Постановление ФАС Московского округа от 8 февраля 2001 г. № КГ-А41/110-01 // Консультант плюс Судебная практика

    50 Этот вывод следует и из п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 года № 57 «О некоторых вопросах практики применения ст. 183 ГК РФ», в соответствие с которым в случаях превышения полномочий органом юридического лица (ст. 53 ГК РФ) при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ применяться не может; в данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела судам следует руководствоваться ст. ст. 168, 174 ГК РФ. См. так же Постановление ФАС Поволжского округа от 13 марта 2007 г. По Делу А65-5210/06; Постановление ФАС Московского округа от 16 ноября 2010 г. № КГ-А40/10694-10 по Делу А40-172646/09-137-1250.

    51 по Делу № КГ-А40/13060-05

  • Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений
  • Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2011 год, №2

    Вопросу использования акционерных соглашений в российском правопорядке посвящено уже немало публикаций. Некоторые из них вышли до введения института акционерного соглашения в российское корпоративное законодательство и внесения соответствующих изменений в федеральные законы от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) и от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО)2. Часть работ посвящена исследованию зарубежного опыта применения акционерных соглашений3; другие содержат предложения соответствующих изменений в российском правопорядке4. Отмечу, что тон публикаций (оптимистические прогнозы использования этого корпоративного механизма) сменился к моменту принятия поправок в Закон об АО пессимистическими опасениями типа, а надо ли вносить подобные изменения в законодательство, если при сохранении общей линии императивного регулирования корпоративных отношений они приведут только к сокращению потенциальных возможностей по выбору различных схем взаимодействия между акционерами5. Действительно, принцип свободы заключения любых гражданско-правовых договоров, не противоречащих действующему законодательству (ст. 421 ГК РФ), даже без урегулирования акционерных соглашений в позитивном праве и так предоставлял право их использования в части, не противоречащей императивным нормам.

    Так, А. Сергеев указывал: «Признание того, что организационные (корпоративные) отношения регулируются гражданским правом, с неизбежностью означает, что эти отношения так же могут регулироваться на договорной основе»6.

    Изменения в законы о хозяйственных обществах в части регулирования договоров между участниками (акционерами) повысило интерес специалистов к рассмотрению этого нового института в российском корпоративном праве. Количество публикаций и конференций, посвященных исследованию акционерных соглашений, значительно возросло7. И что интересно, авторы, комментирующие одни и те же немногочисленные положения законодательства (ст. 321 Закона об АО и п. 3 ст. 8 Закона об ООО), совершенно по-разному понимают их содержание и оценивают возможность их применения в российской предпринимательской практике. Подход к толкованию указанных норм определяется принадлежностью конкретного специалиста к определенному профессиональному сообществу и соответственно интересам, которые он при этом выражает и защищает. Юристы, обслуживающие российский бизнес, желали бы более активного применения этого корпоративного механизма.

    Так, Ю. Лазарева, занимающаяся корпоративной практикой государственной корпорации «Роснанотех», полагает, что отсутствие механизмов защиты акционерных соглашений приводит, например, к тому, что в венчурных проектах интеллектуальная собственность вносится в уставный капитал с использованием иностранных юрисдикций8.

    Ученые и представители судебного корпуса гораздо более сдержанно относятся к перспективам использования акционерных соглашений в российском правопорядке. И в определенном смысле это понятно, поскольку, как правило, данные представители юридического сообщества сталкиваются с «изнаночной» стороной бизнеса – при необходимости защиты других участников имущественного оборота от бизнеса «жадного».

    Приведу на этот счет высказывание признанного ученого А. Маковского, содержащееся в его интервью журналу «Корпоративный юрист»: «К сожалению, должен констатировать, что те интересы бизнеса, с выражением которых мне последние годы часто приходится сталкиваться в законопроектной работе, как правило, узко эгоистичны и корыстны. Очень редко встречаю людей, умеющих подняться над этим»9.

    Справедливости ради замечу, что консерватизм права не раз играл позитивную роль в обеспечении стабильности имущественного оборота, в охране публичного интереса и прав менее защищенных его участников. Но совершенно очевидно, что наряду со стабильностью и безопасностью правоприменения должно быть обеспечено развитие, вектором которого является интеграция нашей страны в мировое пространство, в особенности в ситуации, когда российское право призвано способствовать модернизации общества и экономики10.

    При этом, именно представители консервативной части профессионального юридического сообщества были привлечены в состав Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства для подготовки Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее — Концепция) и проекта изменений в разделы I, II, III, VI, VII Гражданского кодекса РФ, который был одобрен 8 ноября 2010 года11. В указанных документах применение акционерных соглашений в значительной степени ограничено. Даже сам институт именуется не акционерное соглашение, а корпоративный договор, очевидно, чтобы не создавать у специалистов иллюзии о возможности его применения в российской юрисдикции по аналогии с зарубежными shareholders' agreements.

    Призыв разработчиков проекта изменений в ГК РФ к обсуждению предлагаемых новелл, а также, с моей точки зрения, отсутствие четкого понимания места института акционерного соглашения в российском праве стали поводом для написания этой статьи.

    Соглашения между акционерами российских акционерных обществ заключались и до введения в Закон об АО ст. 321, посвященной этому институту, однако при отклонении содержания соглашений от норм корпоративного законодательства российские суды применяли указанные нормы, игнорируя положения заключенного между акционерами договора. Таким образом, судебной защите подлежали лишь те положения договоров, которые развивали нормы законодательства. К числу легитимных положений относились соглашения о голосовании определенным образом, например об объединении голосов акционеров при образовании единоличного исполнительного органа. Соглашения, содержащие такие нормы, получили условное название «соглашения мипоритариев». Для решения других задач акционеры предпочитали либо подчинять соглашение иностранному праву (что, впрочем, не гарантировало надлежащую судебную защиту в российском суде12), либо выстраивать более сложную корпоративную структуру, создавая дополнительное звено — специальную «материнскую компанию» российского общества в иностранной юрисдикции, и заключать акционерное соглашение уже в отношении материнской компании в соответствии с иностранным правом.

    В мировой практике акционерные соглашения («shareholders’ agreements», SHA)13— широко распространенный инструмент, позволяющий эффективно регулировать отношения между акционерами, организовывать управление компанией, предусматривать пути разрешения конфликтных ситуаций.

    Как отмечают специалисты, «потребность в использовании акционерных соглашений связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества. [...] Использование договорного механизма в корпоративных отношениях позволяет юридически обеспечить согласованный их участниками баланс экономических интересов, который в каждой конкретной ситуации является уникальным и, более того, подвержен постоянным изменениям»14.

    Вопрос о месте соглашений акционеров в системе правовой регламентации корпоративных отношений крайне важен для понимания их правовой природы. Являются ли акционерные соглашения источником российского права?

    Позиция о включении любых договоров в систему источников корпоративного права достаточно спорная, однако некоторые авторы поддерживают ее.

    Так, В. Долинская отмечает: «Что касается договора во внутринациональном праве (ст. 8, 154, 420 ГК), особенно актуально его включение в систему источников права с учетом того, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Именно в этой форме выражается участие частных лиц (физических и юридических) в правотворчестве, которое является одним из признаков гражданского оборота»15.

    Источником права действительно может быть договор, но именно договор, содержащий нормы права. Как следует из теории права, правовой договор «отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех»16 (выделено мной. — И. Ш.). Надо признать, что соглашение акционеров не содержит норм, обязательных для всех, а регулирует отношения только между заключившими его лицами и не распространяется на будущего акционера (участника) в связи с отчуждением акций (долей) участником соглашения. Таким образом, акционерные соглашения и соглашения об осуществлении прав участников нельзя отнести к источникам корпоративного права.

    Также следует определить соотношение акционерного соглашения с законодательством и уставом хозяйственного общества, уточнить, каковы «пределы диспозитивности», предоставляемой акционерам — сторонам соглашения, другими словами, какие положения можно включать в такое соглашение без наличия указания на них в законодательстве и уставе.

    Вывод содержащийся в имеющейся судебной практике, даже в отношении договора об осуществлении прав участников ООО, в регламентации которого значительно больше диспозитивности, чем применительно к акционерным соглашениям, заключается в том, что договор об осуществлении прав участников призван конкретизировать распределение прав участников общества и должен соответствовать положениям, изложенным в уставе общества17. Имея целью создать прецедент, один из участников ООО «Верный знак» подал иск о признании недействительными ряда пунктов договора об осуществлении прав участников. Арбитражный суд г. Москвы занял абсолютно консервативную позицию по поводу применения положений договора об осуществлении прав участников в любой части, противоречащей законодательству или не содержащейся в уставе общества. Так, положения договора между участниками общества об установлении дополнительных прав и обязанностей признаны судом недопустимыми в силу ст. 22 ГК РФ, ст. 8 и 9 Закона об ООО как ограничивающие правоспособность одного из участников. Любые отклонения от закона в части определения процедуры созыва собрания участников, порядка принятия решений, образования исполнительных органов расценены как не соответствующие закону. Установление в договоре между участниками иного, чем в законе, порядка распределения прибыли или ограничения на выход из общества без наличия соответствующих положений в уставе также признаны нелегитимными. Предоставление залога или отчуждение доли как способ привлечения к ответственности за нарушение условий договора об осуществлении прав участника квалифицировано как противоречащее требованиям законодательства18.

    Если сравнивать акционерные соглашения с внутренними документами или локальными нормативными актами, то в отличие, от последних они не имеют признака нормативности, хотя и обладают определенными чертами, присущими внутренним документам общества. В частности, акционерные соглашения могут устанавливать внутренние процедуры, регулирующие управление обществом, содержать общие предписания и быть рассчитаны на многократное применение19. Но если внутренние документы утверждаются органами управления хозяйственного общества, то соглашения заключаются акционерами (участниками).

    то соглашения заключаются акционерами (участниками). Представляется, что в современных российских реалиях акционерное соглашение не может выходить за рамки законодательного императивного регулирования и положений, установленных уставом общества. В случае противоречия между уставом и акционерным соглашением при урегулировании одного и того же вопроса российский суд будет отдавать предпочтение именно уставу в отличие от английских shareholders’ agreements, в которых можно по ряду аспектов предусмотреть противоположное. Действительно, существует норма о том, что требования устава общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами (п. 2 ст. 11 Закона об АО, п. 2 ст. 12 Закона об ООО).

    Таким образом,акционерные соглашения и соглашения участников не являются источниками корпоративного права, а относятся к договорному способу регламентации отношении между участниками.

    Договорная природа акционерных соглашений и соглашений участниковнепосредственно вытекает из текстов законов о хозяйственных обществах и названия этого института. Минэкономразвития России, ставший инициатором включения в российскую правовую систему акционерных соглашений, также указывает, что акционерное соглашение является видом гражданско-правового договора, к которому применяется гражданское законодательство Российской Федерации, в том числе общие положения части первой ГК РФ о сделках, обязательственном праве и о договорах (Приложение № 1 письму Министерства экономического развития РФот 14 сентября 2009 года № Д06-2643 «О разъяснении изменений, внесенных в Федеральный закон «Обакционерных обществах», в части регулирования института акционерных соглашений», далее — Приложение № 1 к письму Минэкономразвития России).

    Определяя правовую природу договора участников (акционерного соглашения), Д. Ломакин, указывает, что договор (участников) «не является юридическим фактом особого рода — корпоративным юридическим фактом… Это обычный гражданско-правовой договор»; соглашения участников (и акционеров) «могут лишь регламентировать процедуру осуществления корпоративных прав, но не могут порождать новые корпоративные права, не предусмотренные ни законом, ни уставом указанного общества. То же самое можно сказать и о корпоративных обязанностях20. И далее: «В этом смысле анализируемые договоры нельзя считать неким дополнением к уставу хозяйственного общества, предусматривающим необходимые условия управления хозяйственным обществом, по каким-то причинам не зафиксированным в уставе»21.

    — вынуждать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества;

    — обязывать участника отчуждать право на участие в управлении отдельно от его доли (акции), в том числе право голосовать на общем собрании участников;

    — определять структуру органов общества и порядок принятия ими решений в противоречии с правилами ГК РФ и закона о хозяйственных обществах;

    — содержать другие условия, противоречащие ГК РФ, закону о хозяйственных обществах и (или) нарушающие права других участников общества, а также не соответствующие существу корпоративных отношений.

    Представляется, что взгляд на акционерное соглашение как на обычный гражданско-правовой договор, который не может изменять объем прав участников или устанавливать дополнительные права, не оправдывает ожиданий предпринимательского сообщества, которые возлагались на акционерные соглашения при включении их в систему российского права. Такой подход не позволит в полной мере использовать корпоративные механизмы для превращения российской юрисдикции в конкурентоспособную, привлекательную для инвесторов. В приведенной трактовке акционерных соглашений сфера их применения будет ограничиваться развитием положений, предусмотренных законодательством и уставом общества, что в принципе ставит под сомнение необходимость применения данного института.

    Анализируя сущность договора об осуществлении прав участников ООО, заключаемого в России, Д. Степанов отмечает, что «…рассматриваемое соглашение представляет собой не просто гражданско-правовой договор, а соглашение, которое пусть и порождает обязательства в пользу его сторон, но при этом имеет большее или меньшее значение для самого ООО, его корпоративной структуры и иных участников (при наличии), не являющихся стороной такого соглашения»22.

    С моей точки зрения, акционерные соглашения имеют двойственную — корпоративно-правовую и обязательственно-правовую — природу, обусловленную глубокими особенностями корпоративных отношений, в том числе связанными с присутствием в них управленческого элемента.

    Корпоративные правоотношения специфичны; они не идентифицируются с иными правоотношениями, относящимися к сфере «классических» гражданско-правовых отношений – вещных и обязательственных. Расширение области гражданско-правового регулирования, в том числе путем включения в нее корпоративных отношений, которое нашло воплощение в проекте изменений в часть первую ГК РФ, — в сложившихся условиях мера в значительной степени неизбежная23, однако это не должно и не может минимизировать значительную специфику корпоративных правоотношений.

    Рассмотрим отдельные существенные условия соглашений акционеров (участников). Применительно к сторонам соглашения отметим следующее. Согласно п. 3 ст. 8 Закона об ООО заключить договор об осуществлении прав участников общества могут как участники функционирующего общества, так и учредители еще не созданного общества.Поскольку законом не установлено иное, соглашение участников может быть заключено как между всеми участниками (учредителями), так и между некоторыми из них. Таким образом, само общество с ограниченной ответственностью не вправе выступить стороной договора24. Несмотря на то что Закон об ООО предполагает возможность заключения договора между учредителями, на будущих участников «автоматически» он не распространяется. Этот вывод следует из общего принципа, что договор связывает только его стороны и не создает обязательства для иных лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Отмечу, что Закон об АО прямо указывает на невозможность распространения его условий на третьих лиц. Стороны акционерного соглашения непосредственно в Законе об АО не названы, они определяются через факт владения акциями. Согласно п. 1 ст. 321 по акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав», а в п. 2 указанной статьи определено, что акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения.

    Исходя из приведенной нормы сторонами акционерного соглашения выступают сами акционеры общества как владельцы акций. Поскольку законом не установлено иное, соглашение может быть заключено как между всеми, так и между некоторыми акционерами общества.

    Существует мнение ряда юристов-практиков, что сторонами акционерного соглашения могут быть и иные категории лиц, участие которых в таком соглашении прямо не запрещено законом и может оказаться целесообразным. К таким лицам, в частности, относят: доверительного управляющего; номинального держателя; бенефициарных владельцев акций; само общество; «будущих» акционеров25.

    С моей точки зрения, столь расширительное понимание сторон акционерного соглашения не следует из российского закона26. Оно характерно для соглашений, заключаемых по английскому праву.

    Важен с практической точки зрения вопрос перехода прав и обязанностей по акционерному соглашению от акционера, заключившего такое соглашение, к новому акционеру, который приобрел акции у подписанта. К примеру, в английском праве новый акционер не связан условиями заключенного ранее соглашения, если только он прямо не выразит на это согласия посредством подписания «письма о присоединении» (deed of adherence).

    В реалиях отечественного законодательства следует согласиться с Д. Ломакиным, полагающим, что «лицо, которое приобрело акции у участника общества, являющегося стороной акционерного соглашения, не замещает его автоматически в этом соглашении. С передачей акции переходят все удостоверяемые ею корпоративные права в совокупности, но не договорные права и обязанности, порожденные акционерным соглашением». Равно и «утрата лицом статуса акционера не влияет на действительность заключенной им ранее сделки, когда оно обладало указанным статусом»27.

    Рассматривая предмет акционерного соглашения, еще раз подчеркну, что в российском правопорядке наличие автономии воли акционеров (участников) при заключении договоров может ограничиваться императивными нормами корпоративного права28. В связи с этим необходимо определить, какими правовыми рамками ограничены те взаимные права и обязанности, которые участники или акционеры правомочны установить соответствующим соглашением. Права и обязанности, включаемые в акционерные соглашения, можно сгруппировать следующим образом:

    — права и обязанности, связанные с участием в управлении делами общества;

    — права и обязанности, связанные с переходом прав на акции, в том числе с отчуждением акций (долей);

    — иные права и обязанности сторон, связанные с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества, которые стороны сочтут необходимым предусмотреть в соглашении.

    В рамках действующего законодательства участники общества с ограниченной ответственностью могут принять на себя обязательства осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом (п. 3 ст. 8 Закона об ООО). Закон об АО в п. 1 ст. 321 предусматривает в этом отношении похожие положения: по акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом.

    Таким образом, нормы соответствующих статей в текущий момент содержат указания на примерные положения, допустимые к включению в соглашения участников, и предоставляют сторонам свободу договориться об иных условиях в соответствующей сфере.

    По вопросу голосования определенным образом в соглашении, по мнению некоторых специалистов, правомерно установить: а) общие критерии или принципы, на базе которых акционеры (участники) должны будут голосовать на общем собрании; б) обязанность голосовать определенным образом по указанному кругу вопросов (например, «за» одобрение определенных видов сделок) на всех или отдельных общих собраниях; в) обязанность голосовать в соответствии с указаниями другого акционера (акционеров); г) обязанность воздерживаться от права голоса в. течение определенного времени29.

    Такой подход используется в зарубежных правопорядках. Применительно к российским реалиям существуют вполне обоснованные опасения, что суды признают недействительными условия соглашения о «голосовании определенным образом», определяющем иной, чем в законе, порядок подачи и подсчета голосов на общем собрании. Например, из п. 2 ст. 49 Закона об АО следует, что в уставе АО нельзя расширить круг вопросов, решения по которым могут быть приняты квалифицированным большинством голосов. При наличии императивной нормы в законодательстве очевидно, что и акционерное соглашение не должно содержать расширенный перечень вопросов, решения по которым могут быть приняты квалифицированным большинством голосов.

    Представляется, что особенно осторожно следует подходить к ограничению соглашением прав участников (акционеров) на участие в управлении обществом, в формировании состава его органов, поскольку российские суды трактуют этиположения как отказ от прав, противоречащий ст. 9 ГК РФ (см. об этом решения по делам «Верный знак», «Мегафон»).

    В Концепции совершенствования гражданского законодательства указано, что условия акционерных соглашений не могут противоречить законодательным, в том числе антимонопольным, запретам, природе отношений или публичным интересам (п. 4.1.11 раздела III). В указанном документе также содержится положение, явно ограничивающее применение акционерных соглашений в сфере управления: «...указанные соглашения не могут менять корпоративную структуру, порядок принятия корпоративных решений и иные корпоративные правила, устанавливаемые в расчете на третьих лиц, не являющихся участниками соглашения акционеров» (п. 4.1.11 раздела III). Как было показано, проект изменений в часть первую ГК РФ, по сути, реализует данную концептуальную установку, исключая из сферы договорного регулирования между акционерами (участниками) вопросы, связанные с корпоративным управлением.

    Замечу, что ст. 321 Закона об АО в действующей редакции все же предусматривает право регламентировать в акционерном соглашении иные действия, связанные с управлением обществом, перечень которых оставался открытым. По данному поводу Минэкономразвития России представил следующее заключение: «Понятие «управление акционерным обществом» не имеет легальной дефиниции и определяется путем толкования. При этом с учетом буквального толкования этого положения Закона допускается установление условий, не только определяющих действия по управлению акционерным обществом, но и связанные с этим юридические действия. В частности, акционерным соглашением может быть определен порядок согласования позиций по вопросам голосования, кандидатур в органы управления обществом, порядок разрешения споров в связи с согласованием указанных вопросов, порядок предоставления информации сторонами акционерного соглашения и т. п.» (п. 2 Приложения № 1 к письму Минэкономразвития России).

    Применительно к наличию управленческих прав и обязанностей у самого акционерного общества в Законе об АО имеется императивная норма, согласно которой предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны акционерного соглашения голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено акционерное соглашение (п. 2 ст. 321).

    Другой комплекс прав и обязанностей, которые законодатель указал в качестве примерных условий соглашения участников, связан с переходом прав на акции (доли). Согласно Закону об ООО участники договора вправе продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон приобретать или отчуждать акции по заранееопределенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств.

    По мнению Минэкономразвития России, допустимо установление обязательства сторон акционерного соглашения воздерживаться от отчуждения акций на определенный соглашением срок либо до получения согласия других участников акционерного соглашения (пп. 1.3, 1.4 Приложения № 1 к письму Минэкономразвития России).

    В Концепции совершенствования гражданского законодательства определено, что предметом акционерных соглашений могут быть право или обязанность продажи или выкупа одним участником долей другого участника либо преимущественное право их покупки; запрет на передачу акций (долей) третьим лицам; обязанность передавать другим участникам соглашения дивиденды или иные выплаты, полученные в связи с правом участия в корпорации (п. 4.1.11 раздела III).

    Закон об ООО не содержит каких-либо специальных положений, регулирующих вопросы ответственности за нарушение договора об осуществлении прав участников. Применительно к акционерным соглашениям п. 7 ст. 321 Закона об АО определяет, что в них могутпредусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств. Права сторон акционерного соглашения, основанные на данном соглашении, в том числе права требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пени), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной защите. Стороны соглашения могут применять и такие меры защиты своих прав, как задаток, залог, в том числе залог акций (долей), банковская гарантия.

    Поскольку сложившаяся судебная практика свидетельствует о том, что суд вправе применить положения ст. 333 ГК РФ об уменьшении размера договорной неустойки к отношениям сторон спора независимо от заявленных сторонами ходатайств30, именно компенсация как способ обеспечения исполнения акционерного соглашения является наиболее адекватной. Наличие в акционерном соглашении условия о компенсации в твердой сумме как способа обеспечения его исполнения не позволяет суду снизить размер договорной неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, а также не требует доказательства размера причиненных убытков.

    Важно отметить, что нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества (см. об этом дело ООО «Верный знак»).

    Необходимость и способы раскрытия информации о соглашении акционеров активно обсуждаются среди специалистов, поскольку являются гарантией прав других участников корпоративных правоотношений. Стороны соглашения участников, заключенного в отношении ООО, не обязаны раскрывать третьим лицам информацию о наличии и содержании такого соглашения. Исключением из правила, очевидно, могут быть специальные требования законодательства, например предоставление информации в антимонопольные органы.

    Согласно пп. 5, 6 ст. 321 Закона об АО лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, обязано уведомить общество в установленной форме о таком приобретении в случае, если в результате это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75 процентами голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. Сведения о содержании соглашения раскрытию не подлежат, за исключением информации о дате, сроке действия, сторонах соглашения и количестве акций, в том числе голосующих, о датах изменений в соглашении и его прекращения.

    Из п. 6 ст. 321 Закона об АО вытекает, что нарушение срока и порядка уведомления приводит к тому, что акционерное соглашение в части порядка согласованного голосования на общем собрании акционеров не подлежит применению. Лицо, обязанное направить уведомление, и лица, которым данное лицо в соответствии с заключенным акционерным соглашением вправе давать обязательные для исполнения указания о порядке голосования на общем собрании акционеров, имеют право голоса только по акциям, количество которых не превышает количество акций, принадлежавших данному лицу до возникновения у него обязанности направить уведомление. Такое ограничение действует до даты направления соответствующего уведомления в акционерное общество.

    Некоторые авторы считают неправильным, что раскрытие указанной информации обязательно только в отношении акционерных обществ, зарегистрировавших проспект ценных бумаг, то есть по большому счету тех, число акционеров которых превышает пятьсот. По их мнению, неверно, что третьи лица не правомочны получить информацию об акционерных соглашениях, заключенных в отношении меньших по численности акционеров обществ, «что может неблагоприятно отразиться на их взаимоотношениях с акционерами общества», а акционеры, права которых нарушены, не вправе ссылаться на то, что «сторона по договору знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением»31.

    В зарубежных правопорядках обязанность по раскрытию информации, содержащейся в акционерных соглашениях, как правило, возлагается на их участников тогда, когда акции этой компании котируются на бирже32.

    Завершая, еще раз коснусь перспектив развития института акционерных соглашений в России.

    Представляется, что значение института акционерных соглашений в российском корпоративном праве во многом будет зависеть от позиции законодателя, доктрины и правоприменительной практики, которым предстоит определиться, в том числе, с пониманием места корпоративных правоотношений в системе правоотношений и применением метода диспозитивности в сфере корпоративных правоотношений.

    Полагаю, что цивилистическая доктрина, относящая корпоративные отношения к области гражданского права и подвергающая при этом институты корпоративного права жесткому императивному регулированию, содержит глубокое внутреннее противоречие.

    С моей точки зрения, излишне ограничительное законодательное регулирование и толкование судами отдельных норм законодательства о хозяйственных обществах в целях превентивной защиты от возможных злоупотреблений может оказать негативное влияние не только на эффективное использование института акционерного соглашения, но и в целом на развитие российской экономики. В Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 года № 1662-р,сказано: «В части корпоративного управления […] предполагается также обеспечение баланса прав миноритарных и мажоритарных акционеров, большей гибкости при построении системы корпоративного управления законодательное регулирование и судебная защита акционерных соглашений» (выделено мной. — И. Ш.).

    Иной подход не решит проблем, стоящих перед российской экономикой, в том числе с точки зрения привлечения инвестиций. При создании нового акционерного общества, особенно в венчурном бизнесе, в инновационных отраслях, акционеры нередко сталкиваются с необходимостью закрепления специфической структуры управления и контроля, которая отражала бы уникальные характеристики проекта, различия между вкладами и ролями партнеров. Иностранные инвесторы хотят видеть механизмы правового регулирования, аналогичные тем, которые они знают и применяют в своей стране, иметь дополнительные степени гарантий при инвестировании в Россию. Речь здесь идет не о бездумной имплементации положений зарубежного законодательства, а о создании той самой конкурентоспособной юрисдикции, которая обеспечит России преимущества в привлечении иосвоении инвестиций. Иная позиция приводит либо к учреждению компаний в других странах, либо к использованию «юридических схем» типа создания за рубежом промежуточных иностранных холдинговых структур для управления российским бизнесом, либо к выбору иностранного применимогоправа к компаниям, являющимся российскими резидентами. Последний из перечисленных способов, как, впрочем, и предыдущие, с моей точки зрения, не соответствует правовой политике государства и применяется иногда из-за невозможности найти в российском праве нужное для соинвестороврешение, которое они единодушно определили для своей компании. Подчинение сторон соглашения зарубежному праву и соответственно суду зарубежной юрисдикции — в значительной мере результат высокой степени императивности российского корпоративного права.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 Для удобства изложения понятие «соглашение акционеров» будет использоваться как синоним «акционерного соглашения», предусмотренного ст. 321 Закона об АО, а также как аналог «договора об осуществлении прав участников», предусмотренного п. 3 ст. 8 Закона об ООО, с учетом специфики, характерной для правового регулирования отношений в обществах с ограниченной ответственностью.

    2 В Закон об АО соответствующие изменения были внесены Федеральным законом от 3 июня 2009 года № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»»; в Закон об ООО изменения, которыми был введен институт договора между участниками, были внесены несколько раньше — Федеральным законом от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

    3 См., например: Петрова Е., Храпов М. Регулирование акционерных соглашений по английскому праву // Корпоративный юрист, 2008, № 9; Инеджан Н., Жером де Монмолин, Пенцов Д. Договоры акционеров по швейцарскому праву // Корпоративный юрист, 2007, № 10.

    4 Степанов Д. Соглашения акционеров в российской судебной практике // Корпоративный юрист, 2008, № 9; Иванов А., Лебедева Н. Соглашения акционеров: шаг вперед или топтание на месте? // Корпоративный юрист, 2008, № 9; Лазарева Ю. Перспективы применения акционерных соглашений в практике ГК «Роснанотех» // Корпоративный юрист, 2008, № 9; Каржавина Н. С. Акционерное соглашение как способ преодоления корпоративного конфликта и проблема его действительности по российскому законодательству // Предпринимательское право, 2007, № 4; Кузнецов В., Плеханов В., Распутин М. К вопросу о соглашениях // ЭЖ-Юрист, 2009, № 44; Чернышев А. Акционерные соглашения: желания и возможности // Корпоративный юрист, 2008, № 9.

    5 Ибрагимов Р. Исполнение акционерных соглашений в свете планируемых изменений законодательства // Корпоративный юрист, 2008, № 9, c. 9.

    6 Сергеев А. Юридическая природа и исполнимость соглашений акционеров по российскому праву // Корпоративный юрист, 2007, № 10, с. 7.

    7 См., например: Архипченко Е. Договор об осуществлении прав участников ООО // Хозяйство и право, 2010, № 3, с. 71; Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву // Корпоративный юрист, 2009, № 10, 11; Осипенко К. О. Соглашения участников (акционеров) в российском и английском праве // Законодательство, 2010, № 4; Кононов В. Проблемы предмета и содержания соглашения участников хозяйственных обществ по российскому праву // Корпоративный юрист, 2010, № 10; Ростовский А. Способы разрешения тупиковой ситуации в рамках акционерного соглашения // Корпоративный юрист, 2010, № 10.

    8 Лазарева Ю. Указ. соч., с. 12. Замечу, что в указанной статье речь идет о создании компаний в зарубежных юрисдикциях с использованием фактически государственной собственности РФ, которая передана при учреждении государственной корпорации «Роснанотех».

    9 Интервью А. Л. Маковского «Стабильность, неизменность, определенность и ясность закона – необходимые условия существования рыночной экономики, инвестиций в нее» // Корпоративный юрист, 2010, № 11.

    10 Автор этой статьи имеет опыт заключения и исполнения ряда акционерных соглашений, которые не принесли и не могли принести ущерба как публичному интересу, так и интересам третьих лиц. Примером является соглашение между АО «Холдинговая компания Элинар» и Программой по экспорту яиц и домашней птицы – Ассоциацией американских птицеводов, заключенное в рамках межправительственной программы ГорЧерномырдин в 1999 году. Соглашение было заключено всеми акционерами в отношении закрытого акционерного общества «Элинар-бройлер» и предполагало, что на период возврата инвестиций американскому партнеру, осуществляемого путем выплаты дивидендов по акциям определенного класса, российский акционер отказывается от ряда прав в сфере управления, например права выдвигать кандидата на должность директора. Стороны предусмотрели определенный порядок образования совета директоров и ревизионной комиссии. При участии в уставном капитале 5050 были предусмотрены варианты выхода «из тупиковых ситуаций», а также последующий выкуп акций российским акционером с использованием преимущественного права покупки. Соглашение было успешно реализовано: к 2009 году американская сторона в полном объеме получила вложенные инвестиции, российская сторона стала 100-процентным собственником ЗАО «Элинар-бройлер», которое в результате успешной реализации инвестиционного проекта вышло на уровень одной из самых оснащенных и прибыльных птицефабрик в России.

    11 Проект опубликован по решению Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Доступно на официальном сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru. Далее — проект изменений в часть первую ГК РФ.

    12 См., например, решение по делу «Мегафон» о применимом праве: подчинение иностранному праву корпоративных правоотношений, возникающих по поводу участия в российском обществе, было признано судом недопустимым согласно п. 2 ст. 1202 ГК РФ как противоречащее принципу инкорпорации при определении личного закона юридического лица. См. также постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 года № Ф04-2109/2005(14105-А75-11); № Ф04-2109/2005(15210-А75-11); № Ф04-2109/2005(15015-А75-11); № Ф04-2109/2005(14744-А75-11); № Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу № A75-3725-Г/04-860/2005. К аналогичному выводу пришел суд и по делу «Русский стандарт «Страхование» (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 года по делу № А40-62048/06-81-343).

    13 Согласно классическому определению соглашение акционеров — это договор между некоторыми или всеми акционерами компании и часто самой компанией. Основными целями заключения SHA являются организация управления компанией, определение особенностей распределения прибыли между акционерами и регламентация ряда вопросов, связанных с отчуждением акций, выходом из тупиковых ситуаций.

    14 Вавулин Д. А., Федотов В. Н.Правовые основы акционерного соглашения // Право и экономика, 2009, № 8.

    15 Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции. — М., 2006, с. 157.

    16 Марченко М. Н. Теория государства и права. 2 издание. М. Издательство «Проспект» 2004. с. 531.

    17 См. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 года по делу № А40-140918/09-132-894, известное как дело ООО «Верный знак» // СПС «КонсультантПлюс».Судебная практика.

    18 См. об этом: Эксперимент для прецедента // Ведомости, 2010, 3 марта, № 37.

    19 О правовой природе внутренних документов см.: Шиткина И. С. Правовое регулирование коммерческих организаций локальными нормативными актами (внутренними документами). — М., 2003.

    20 Ломакин Д. В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ, 2009, № 8, с. 14.

    21 Там же, с. 21.

    22 См.: Степанов Д. И. Договор об осуществлении прав участников ООО // Вестник ВАС РФ, 2010, № 12, с. 70.

    23 Имеются в виду как объективные условия – отсутствие иного по отношению к ГК РФ кодифицированного нормативного акта, так и субъективные обстоятельства, связанные с господствующим влиянием цивилистической доктрины.

    24 Хотя в ряде случаев возможность для ООО выступить стороной договора была бы целесообразна: например, общество могло бы принять на себя обязательства по ограничению отчуждения выкупленных им долей.

    25 См., например: Куделин А. Указ. соч. (часть 1) // Корпоративный юрист, 2009, № 10, с. 24.

    26 Хотя участие в акционерном соглашении самого общества для акционерного общества могло бы быть целесообразным, например, при принятии на себя обществом дополнительных обязательств по распоряжению принадлежащими ему акциями в рамках правомочий, установленных Законом об АО.

    27 Ломакин Д. В. Указ. соч., с. 18.

    28 При этом очень важно определить те самые границы диспозитивности, которые должны применяться в корпоративных правоотношениях. Д. Степанов по этому поводу отмечает: «…диспозитивной нормой, кроме предписания закона, прямо допускающего установление иного на уровне соглашения сторон, является также предписание закона, лишь в общей форме устанавливающее то или иное правило поведения, но при этом не содержащее указания ни на возможность иного, ни на какую-либо санкцию за нарушение такого общего правила, вплоть до запрета на установление иного под страхом недействительности таких соглашений, а потому допускающее ту или иную свободу усмотрения сторон, хотя бы закон об этом напрямую не сказал». Этот вывод позволяет автору видеть более широкую область для применения договоров об осуществлении прав участников общества. — См.: Степанов Д. И. Указ. соч., с. 68.

    29 См.: Куделин А. Указ. соч. (часть 1) // Корпоративный юрист, 2009, № 10, с. 54.

    30 См.: Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 года № 17). А. Маковский в своем интервью подчеркнул: «Уже сейчас можно сказать, что проектируемые изменения ГК РФ положат конец уменьшению договорной неустойки судом по собственной инициативе» (см. сноску 9).

    31 Овчарова А., Шостранд Е. Правовое регулирование и практические аспекты заключения и исполнения соглашений акционеров по российскому и английскому праву: сравнительный анализ // Слияние и поглощения. 2009. № 12. C. 74.

    32 Так, согласно § 1 ст. L 233-11 Торгового кодекса Франции условия акционерного соглашения, устанавливающего права и обязанности в отношении распоряжения более чем 0,5% акций или права распоряжаться 0, 5% голосов общества, акции которого котируются на бирже, должны быть доведены до сведения самого общества и Агентства по финансовым рынкам (AMF).

  • Правовое регулирование корпоративных прав и обязанностей
  • Правовое регулирование корпоративных прав и обязанностей

    Опубликовано в приложении к журналу «Хозяйство и право», 2011 год, №1

    Правовая природа корпоративных прав.

    Действующее законодательство квалифицирует корпоративные права как разновидность обязательственных – согласно абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ к юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы.

    Дискуссия. При этом в научной доктрине корпоративные права до настоящего времени квалифицируются по-разному. Еще П. Писемский замечал, что «мнения ученых по этому вопросу разделяются: одни видят в акции право собственности, другие – обязательство, третьи – смешение того и другого»1. Цитируемый автор признавал акционерное право вещным. К числу сторонников вещно-правовой концепции корпоративных отношений из наших современников принадлежит Н. Н. Пахомова, полагающая, что «корпоративные отношения предстают … как отношения собственности с множественным составом субъектов- собственников»2. Некоторые современные ученые и специалисты вслед за законодателем квалифицируют отношения участника и корпорации как обязательственные3. Большинство же авторов признали за корпоративными правами особый характер, отличающий их от вещных и обязательственных. Среди придерживающихся этой точки зрения исследователей, следует назвать, в частности, М. М. Агаркова, А. И. Каминку, а также современных ученых – Е. А. Суханова, В. С. Ема, Д. В. Ломакина, Е. В. Пестереву С. Ю. Поварова4.

    Преобладание этой точки зрения в современной научной доктрине выразилось в том, что в Концепции развития гражданского законодательства в качестве принципиального изменения системного характера названо выделение корпоративных отношений в качестве самостоятельного предмета правового регулирования гражданским законодательством наряду с вещными и обязательственными правоотношениями. В п. 5 части I «Введение» указано, что названием «корпоративные отношения» «охватывается уже достаточно четко обособившаяся группа интенсивно развивающихся отношений по созданию юридических лиц корпоративного типа, участию в них и связанным с таким участием обязательствам. Определение корпоративных отношений в качестве особого предмета гражданско-правового регулирования будет способствовать выявлению стабильных закономерностей их регулирования и дальнейшей кристаллизации этих закономерностей в виде соответствующих общих норм гражданского законодательства».

    Обозначая собственный взгляд на сущность и квалификацию корпоративных прав, отметим, что, конечно, они не являются вещными, поскольку участники корпорации, передавая свое имущество в обмен на акцию (долю участия, пай), теряют на него право собственности. Собственником имущества становится само хозяйственное общество. Этот вывод легко проиллюстрировать на следующем примере – гибель имущества, переданного участником в оплату доли в уставном капитале, не прекращает связи участника с обществом и не изменяет размера этого участия. Корпоративные отношения не являются в чистом виде обязательственными.

    Дискуссия Так, В. П. Мазолин верно полагает, что характеристика прав акционеров по отношению к обществу как обязательственных не является точной. Внутренние отношения между акционерами и обществом, с его точки зрения, строятся не по обязательственной модели, где стороны выступают в качестве независимых друг от друга участников правоотношения. Акционерные отношения – это отношения участия (членства) в делах данного общества, в том числе и в решении вопросов по управлению и распоряжению его имуществом. Акционеры общества находятся на положении его хозяев, а не посторонних лиц. Обязательственные отношения между акционерами и обществом могут возникать лишь по требованиям об уплате объявленных дивидендов, получении имущества в случае ликвидации общества и другим общегражданским требованиям…, то есть тогда, когда акционеры изменяют свой правовой статус, переходя на положение обычных внешних кредиторов или должников по отношению к обществу5.

    Ряд авторов соглашаются с обозначенной позицией, выделяя в качестве самостоятельного вида правоотношений так называемое «членское правоотношение» или членство.6Д. В. Ломакин определяет правоотношения членства как «единое сложное, внутриорганизационное общественное отношение имущественного характера, возникающее между юридическими лицами, основанными на началах участия (членства), - корпорациями и их участниками (членами) в момент приобретения последними прав участия (членства), опосредующие процесс их участия в деятельности корпорации».7 Эти отношения он предлагает именовать «собственно корпоративными отношениями или правоотношениями в узком смысле этого слова». Все остальные правоотношения, связанные с участием в деятельности корпорации, возникающие на основании сложного юридического состава, одним из элементов которого является правоотношение участия (членства), могут, по мнению цитируемого автора, именоваться корпоративными отношениями в широком смысле, или производными отношениями. Такие отношения автор предлагает считать подчиненным (зависимыми) по отношению к правоотношению участия (членства)8. Приведенная точка зрения с той или иной модификацией нашла подтверждение и у других авторов. Так, Е. В. Пестерева пишет: «после решения общего собрания об объявлении дивиденда корпоративное право (получать дивиденд в будущем) сохраняется, но к нему, к существующему корпоративному праву, добавляется новое, ранее не существовавшее обязательственное право, не являющееся корпоративным – право требования выплаты дивидендов»9. Этот подход к пониманию корпоративного отношения Ю. С. Поваров образно назвал «удвоением» корпоративных прав. Суть указанной модели в том, что обязательственные корпоративные права для своей реализации должны дополнить существующие одноименные корпоративные права, возникшие в силу факта приобретения членства. Анализируя имеющиеся в правовой литературе точки зрения, цитируемый автор так же выделил еще две модели корпоративного отношения. Вторая модель базируется на том, что условиями возникновения акционерных прав выступают дополнительные юридические факты. Третья модель корпоративных правоотношений заключается в том, что дополнительные юридические факты есть условия реализации уже возникших корпоративных прав. Суть последней концепции в том, что права на дивиденд и на ликвидационную квоту всегда являются корпоративными (т.е. не «превращаются» в обязательственные права), а решение общего собрания о выплате дивиденда или ликвидации является условием реализации указанных прав10.

    Вывод: Следует отметить, что приведенные точки зрения лишь углубляют наши знания в соответствующей предметной области, но не меняют общего взгляда на корпоративные права как имеющее особую правовую природу, не укладывающуюся в рамки вещных или обязательственных прав и заслуживающее специфического правового регулирования. Так им образом, корпоративное право является субъективным правом акционера (участника) особого характера , отличающимся от вещных и обязательственных прав.

    Виды корпоративных прав

    В настоящее время преобладающим подходом является выделение имущественных и неимущественных прав11. Однако эта классификация, с нашей точки зрения, не вполне учитывает организационно-управленческий характер корпоративных правоотношений. При этом заметим, что некоторые авторы, вслед за О. В. Красавчиковым, называют неимущественные права организационными12.

    Представляется, что корпоративные права следует разделить на имущественные и неимущественные – организационно-управленческие права, которые, с нашей точки зрения, в составе корпоративных правоотношений имеют самостоятельный характер и придают корпоративным правоотношениям ту особую специфику, которая позволяет отграничить их от других видов правоотношений.

    Дискуссия Д. В. Ломакин отстаивая точку зрения об имущественной природе корпоративных отношений, считает, что все неимущественные права участников корпоративных отношений, по сути, призваны «обслуживать» реализацию имущественных прав акционеров и акционерное правоотношение в целом носит имущественный характер. Лицо, приобретая акции, рассчитывает по истечении определенного времени на получение дивидендов, а при прекращении деятельности общества – на ликвидационную квоту13. Автор пишет: «Наличие неимущественной составляющей не делает само правоотношение, опосредующее процесс участия в деятельности акционерного общества, неимущественным. В данном случае на имущественный характер отношений участия (членства) прямое влияние оказывает цель деятельности корпорации. Основная цель деятельности коммерческой организации – это извлечение прибыли, которая может впоследствии распределятся между участниками»14.

    Действительно, права участников хозяйственного общества всегда имеют в своей основе имущественный интерес. Вложение капитала участником хозяйственного общества, сохранение этого капитала, его приумножение и получение дохода с вложенного капитала составляет главную цель участника общества, для защиты которой законодательством и иными правовыми актами закреплены иные права акционера. Однако, с нашей точки зрения, организационно-управленческие права в связи с этим не превращаются в права «второго порядка», имеющие вспомогательный обслуживающий характер, поскольку именно возможность участия в управлении обществом является квалифицирующим признаком корпоративных отношений и обеспечивает акционеру (участнику) возможность получить прибыль от своего участия в обществе. Имущественное право на получение дивиденда не может, с нашей точки зрения, «поглощать», например, неимущественные права, связанные с подготовкой, созывом и проведением общего собрания акционеров (участников) или предоставлением информации. Так же как и право на участие в управлении не будет «включать» право на участие в распределении прибыли и на получение ликвидационного остатка только потому, что соответствующие решения принимаются на общем собрании. И имущественные и неимущественные права в составе сложного корпоративного правоотношения подлежат самостоятельному (не подчиненному, не «обслуживающему») регулированию. Этот вывод особенно очевиден для некоммерческих организаций, устроенных по корпоративному типу, участники которых вообще не имеют цели получения прибыли, а удовлетворяют другие социально-полезные интересы.

    Заметим, что Д. В. Ломакин, справедливо предостерегает от опасности недооценки неимущественных прав, связанных с участием в управлении15.

    Дискуссия Р. С. Фатхутдинов, анализируя правовую природу доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, определяет долю как субъективное право (право участия), состоящее из комплекса правомочий участника общества. Вслед за Е. Б. Сердюк указанный автор полагает, что основным в составе доли является полномочие на управление делами общества, поскольку корпоративные отношения возникают по поводу участия в управлении обществом. «При этом,- пишет автор,- корпоративные права на участие в распределении прибыли и на получение ликвидационного остатка являются составной частью права на управление, поскольку решение вопроса о распределении прибыли (ликвидации общества) относится к сфере управления обществом и реализуется посредством участия в общем собрании участников» 16.

    Поскольку организационно-управленческие права обеспечивают реализацию имущественных прав, а так же потому, что именно организационно-управленческие права отражают специфику корпоративных правоотношений, мы начинаем рассмотрение прав акционеров именно с этой категории прав.

    К организационно-управленческим правам участников корпораций относятся:

    - права, связанные с участием в управлении делами общества;

    - права, связанные с осуществлением контроля над деятельностью органов управления общества и финансово-экономическим состоянием общества;

    - права на получение информации о деятельности общества

    К имущественным правам участников корпорации следует отнести:

    - право на участие в распределении прибыли;

    - право на получении части имущества общества – ликвидационной квоты.;

    В отдельную группу прав выделяют так называемые преимущественные права.

    Приведенная классификация прав участников корпорации носит доктринальный характер, хотя базируется на ст. 67 ГК РФ, ст. 31, 32 Закона об АО и ст. 8 Закона об ООО. Необходимо при этом обратить внимание на следующее. Во-первых, указанными правами не ограничивается весь объем прав, предоставляемых акционерам (участникам), которые содержатся так же в других статях законов о хозяйственных обществах. Во-вторых, многие из перечисленных прав состоят из сложного комплекса правомочий, которые предоставляются акционеру (участнику) для их реализации. И, в-третьих, некоторые права имеют специфический характер и не укладываются в приведенную классификацию, например, право акционера (участника) требовать в предусмотренных законами случаях выкупа обществом акций (долей) – ст. 75 Закона об АО, п. 2 ст. 23 Закона об ООО. Особый характер имеет группа дополнительных прав участников общества с ограниченной ответственностью, а так же специфические права участников ООО, например, на выход из общества (ст. 26 Закона об ООО). И, наконец, последнее из обстоятельств, на которое бы хотелось акцентировать внимание. При всей значимости права акционера (участника) на предъявление иска, в том числе на оспаривание решений органов хозяйственного общества, данное право не является собственно правом акционера или участника ООО, а представляет собой средство защиты прав, связанных с участием в капитале корпорации.

    Особенности (содержание, объем, порядок закрепления и способы реализации) указанных выше корпоративных прав, конечно, будут зависеть от вида хозяйственного общества. Кроме того, права акционера определяются типом общества (открытое, закрытое), а так же категорией принадлежащих ему акций (обыкновенные или привилегированные).

    Надо отметить, что ряд прав является правомочиями акционера (участника) на собственные действия (например, требовать созыва общего собрания, участвовать в голосовании, требовать предоставления документов); другие права носят так называемый пассивный характер (например, право участника быть уведомленным о проведении общего собрания, быть избранным в состав совета директоров).

    Вывод: Объем прав, связанных с участием в управлении делами общества и получением прибыли от его деятельности, зависит от количества акций (долей) , находящихся в собственности акционера (участника) , а применительно к акционерному обществу так же определяется категорией принадлежащих акционеру акций. Из этого общего правила имеются исключения для участников общества с ограниченной ответственностью. Так, единогласным решением участников уставом общества может быть установлен порядок определения числа голосов отдельных участников непропорционально количеству принадлежащих им долей (п. 1 ст. 32 Закона об ООО), а так же установлен порядок распределения прибыли между участниками непропорционально количеству принадлежащих отдельным участникам долей (п. 2 ст. 28 Закона об ООО).

    Мажоритарный акционер (участник) в силу преобладающего участия в уставном капитале общества обретает права корпоративного контроля, которые предоставляют ему качественно иное участие в хозяйственном обществе, выражающееся в способности определять решения.

    Организационно-управленческие права

    Анализ норм корпоративного права показывает, что к правам на участие в управлении обществом, в частности, относятся следующие права:

    требовать созыва общего собрания участников (акционеров) (ст. 55 Закона об АО; ст. 35 Закона об ООО);

    вносить вопросы в повестку дня собрания, в том числе касательно кандидатов в органы управления хозяйственного общества (ст. 53 Закона об АО; ст. 36 Закона об ООО);

    присутствовать на общем собрании, участвовать в обсуждении вопросов повестки дня (ст. 51 Закона об АО; ст. 36 Закона об ООО);

    направлять своего представителя для участия в общем собрании акционеров (ст. 57 Закона об АО, ст. 37 Закона об ООО);

    голосовать на общем собрании (ст. 31, 32, 59-61 Закона об АО; ст. 36 Закона об ООО);

    быть избранным в совет директоров общества, ревизионную, счетную комиссии. Рассмотрим отдельные из организационно-управленческих прав.

    Право на участие в общем собрании.

    Необходимо отметить, что право участников (акционеров) на участие в управлении делами общества реализуется посредством такого органа управления, как общее собрание, которое принимает решения в рамках своей компетенции.

    Учитывая различные формы проведения собрания (очное, заочное), право участия в общем собрании может выражаться в правомочиях присутствовать на общем собрании, участвовать в обсуждении вопросов повестки дня, голосовать по вопросам повестки дня общего собрания.

    Вывод: Таким образом, участие акционера (участника) в общем собрании представляет собой совокупность действий, связанных с подготовкой и проведением общего собрания акционеров (участников) и принятием решений, включая внесение предложений по вопросам повестки дня, обсуждение вопросов и голосование по ним.

    Права, связанные с участием в управлении обществом не могут быть ограничены или временно приостановлены решениями совета директоров, других органов управления или должностных лиц общества. Это относится и к принятию обеспечительных мер при рассмотрении судом корпоративного спора с участием участников (акционеров) общества17. В качестве обеспечительной меры не может устанавливаться запрет на проведение общих собраний.

    Права, связанные с участием в управлении обществом, могут быть ограничены только законом или самими участниками (акционерами) общества, в случаях, предусмотренных законом. Примером такого ограничения может быть установление уставом акционерного общества ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру и их суммарной номинальной стоимости, а так же максимального числа голосов, предоставленных одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО).

    Принципы голосования на общем собрании.

    Количество голосов участника общества с ограниченной ответственностью определяется размером его доли в уставном капитале (п. 1 ст. 32 Закона об ООО). Закон об АО в статье 59 устанавливает следующий общий принцип предоставления голосов акционерам общества: «одна голосующая акция - один голос». Закрепляя этот принцип, законодатель подчеркивает неделимость акции, независимо от того, принадлежит она одному лицу или нескольким лицам. Если акция находится в общей долевой собственности, то и в этом случае все ее совладельцы имеют один голос, а их правомочия по голосованию на общем собрании акционеров должно осуществлять в соответствии с пунктом 3 статьи 57 Закона лишь одно лицо: или кто-либо из участников общей долевой собственности или их общий представитель, и в том и в другом случае действующий на основании доверенности.

    Вывод: Принцип «одна голосующая акция - один голос» является отражением одного из фундаментальных принципов корпоративного права – принципа пропорциональности, согласно которому участники корпорации имеют равные права, включая право голоса на собрании акционеров, пропорционально их вкладам (долям) в капитал корпорации .

    Исключения из принципа «одна голосующая акция – один голос» установлены законами о хозяйственных обществах для случаев проведения кумулятивного голосования. В акционерном обществе кумулятивное голосование применяется при выборах на общем собрании акционеров совета директоров (п. 4 ст. 66 Закона об АО), в обществе с ограниченной ответственностью по вопросам об избрании совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа и/или членов ревизионной комиссии (п. 9 ст. 37 Закона об ООО). Заметим при этом, что, если для общества с ограниченной ответственностью применение кумулятивного голосования является правом, то акционерного общества – обязанностью, поскольку урегулировано императивной нормой закона.

    При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров общества. Акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидатаили распределить их между двумя или более кандидатами. Кумулятивное голосование позволяет миноритарным акционерам провести своего кандидата в совет директоров. Представляется, что законодателю так же следует распространить процедуру кумулятивного голосования в акционерном обществе и на случаи избрания коллегиального исполнительного органа и органа контроля общества – ревизионной комиссии.

    Голосующие акции.

    Голосующей акцией общества (то есть акцией, которая предоставляет своему владельцу право голоса при решении вопросов, поставленных на голосование на общем собрании акционеров) является, как правило, обыкновенная акция, но ею может стать и привилегированная акция в случаях, предусмотренных п.п. 4-5 ст. 32 Закона об АО.

    Общая норма, содержащаяся в п. 1 ст. 32 Закона об АО, устанавливает правило о том, что акционеры - владельцы привилегированных акций общества не имеют права голоса на общем собрании акционеров, если иное не установлено Законом или уставом общества для определенного типа привилегированных акций общества.

    Владельцы привилегированных акций, обладающие правом голоса на общем собрании акционеров (временно или постоянно), обладают всеми правами, предоставляемыми Законом и уставом общества владельцам голосующих акций. Законом об АО установлены случаи, когда акция, напротив, не предоставляет право голоса. Например, это касается не полностью оплаченных акций (если иное не установлено уставом общества) и акций, которые перешли к обществу в результате их неполной оплаты учредителями в течение установленного срока (п. 1 ст. 34 Закона об АО), а так же акции выкупленные обществом на баланс (п. 2 ст. 72 Закона об АО). Применительно к ООО существует аналогичное регулирование. Доля учредителя общества, если иное не предусмотрено уставом общества, предоставляет право голоса только в пределах оплаченной части принадлежащей ему доли (п. 3 ст. 16 Закона об ООО). Доли в уставном капитале, приобретенные обществом, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников ( п. 1 ст. 24 Закона об ООО).

    Порядок подсчета голосов на общем собрании.

    Подсчет голосов на общем собрании акционеров по вопросу, поставленному на голосование, правом голоса при решении которого обладают акционеры - владельцы обыкновенных и привилегированных акций общества, осуществляется по всем голосующим акциям совместно.

    Право голоса акционера считается реализованным, если этот акционер принимал участие в голосовании, даже если его голос был отдан против решения, принятого собранием акционеров, или, наоборот, он голосовал «за», но решение не было принято, так как необходимое большинство других акционеров голосовало «против». Такой подход проистекает из корпоративного характера принятия решений общим собранием акционеров, когда принятие решения может не зависеть от каждого из акционеров в отдельности, за исключением случая, когда акционер владеет всеми 75 и более % голосующих акций общества.

    Следующая особенность принятия решений отличает акционерное общество от общества с ограниченной ответственностью, позволяя первое считать «объединением капиталов», а второе – «объединением лиц». Подсчет голосов на общем собрании акционеров осуществляется от количества акционеров-владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании акционеров, а на общем собрании участников общества с ограниченной ответственностью – от общего количества всех участников общества (а не только участвующих в общем собрании) - п. 2 ст. 49 Закона об АО, п. 8 ст. 37 Закона об ООО.

    Права акционеров (участников) на формирование органов общества.

    Акционеры (участники) общества имеют право выдвинуть кандидатов в совет директоров, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию и счетную комиссии18,влиять на назначение единоличного исполнительного органа общества.

    Любой из акционеров или их представителей может быть избран в органы управления и контроля общества. При этом членство акционера (участника) в органах управления обществом, включая совет директоров, никак не связано со статусом данного лица как участника корпорации и не влечет за собой для него никаких последствий индивидуального характера. При прекращении членства в совете директоров права акционера (участника) остаются неизменными. И наоборот, если лицо продает свои акции, это не означает, что оно автоматически покидает совет директоров.

    Акционеры, лично не вошедшие в состав совета директоров, влияют на политику общества путем выдвижения в совет директоров своих кандидатов, которые хотя не являются представителями выдвинувших их акционеров в гражданско-правовом смысле, но способствуют выражению их воли и позиции. В обществах с выраженным присутствием мажоритарного акционера иногда практикуется выдача директив (указаний) на голосование членам совета директоров, что не предусмотрено законодательством19и даже идет в разрез с пониманием совета директоров как самостоятельного органа, состоящего из независимых членов, призванных действовать в интересах общества добросовестно и разумно под риском привлечения к личной ответственности (ст. 64, 71 Закона об АО; ст. 44 Закона об ООО)20. Представляется, что в настоящее время нельзя абсолютно утверждать, что акционерное общество является только лишь объединением капиталов и не является объединением лиц. Действительно, принципиальной особенностью первых акционерных обществ действительно было лишь объединение средств инвесторов для достижения какой-либо хозяйственной цели и их использование директорами – профессионалами. В настоящее время концентрация капитала и централизация управления в рамках группы компаний привели к тому, что крупные акционеры непосредственно становятся активными участниками бизнеса (что мы ярко видим из сообщений СМИ). И. Т. Тарасов более века назад писал: «Некоторые исследователи утверждают, что в акционерной компании нет лица, а есть только акция…, но это неверно, так как в акционерной компании есть и то и другое, но в одних случаях акция заслоняет собой акционера, а именно в вопросах об акционерном капитале, но во всех же других случаях акционер заслоняет собой акции, осуществляя свое акционерное право не как владелец большего или меньшего пакета акций, но как равноправный орган целого организма – акционерной компании»21.

    Права, связанные с осуществлением контроля за деятельностью органов управления и финансово-экономическим состоянием общества.

    Законодательством предусмотрены следующие формы осуществления контроля участников общества над деятельностью его органов управления общества и финансово- экономическим состоянием общества:

    рассмотрение и утверждение годового отчета, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и убытках (счетов прибылей и убытков) на годовом общем собрании акционеров (участников) общества (п.п. 11 п. 1 ст. 48 Закона об АО; п.п.6 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

    избрание на общем собрании участников ревизионной комиссии (ревизора) общества для проверки (ревизии) финансово-хозяйственной деятельности общества (ст. 85 Закона об АО, ст. 32 Закона об ООО);

    утверждение на общем собрании профессионального аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками для проведения аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности общества (ст. 103 ГК РФ, ст. 86 Закона об АО, п. 10 ст. 33, 48 Закона об ООО);

    Цель аудита или ревизионной проверки заключается в оценке соответствия ведения учета требованиям законодательства, а также в том, насколько достоверно (то есть правдиво, адекватно и полно) бухгалтерская отчетность отражает результаты предпринимательской деятельности.

    Иногда право на осуществление контроля смешивают с правом на получение информации о деятельности общества22. Действительно одним из способов осуществления права на контроль является получение от общества соответствующей информации. Однако между названными правами есть и существенные различия. Так, право на контроль не ограничивается только лишь ознакомлением с информацией о деятельности хозяйственного общества, а предоставляет акционеру (участнику), реальные механизмы влияния. Так, акционер, владеющий не менее чем 10% голосующих акций общества, вправе требовать проведения внеочередной проверки его финансово-хозяйственной деятельности (п. 3 ст. 85 ФЗ об АО). В обществе с ограниченной ответственностью любой участник общества может требовать проведения аудита (ст. 48 Закона об ООО).

    Право на информацию о деятельности общества.

    Право участников хозяйственного получать информацию о деятельности общества закреплено законодательством как одно из основных прав участников (ст. 67 ГК РФ). Заметим, что право на получение информации о деятельности общества как будто «растворяется» в других корпоративных правах, обеспечивая их реализацию.

    Права акционеров на информацию зависят от способа их реализации и по этому критерию могут быть разделены на две группы:

    - связанные с обязательным раскрытием информации о деятельности общества;

    - связанные с предоставлением информации по конкретному запросу акционера.

    Как верно замечает Ю. С. Поваров, основными критериями разграничения указанных прав являются обусловленность предоставления информации активностью управомоченной стороны и, как следствие, степень определенности адресата получения информации. При первом варианте корпорация осуществляет информирование в силу лежащей на ней обязанности общего плана (в которой явственно прослеживается публично-правовой момент); поэтому информация здесь обращена не конкретно персонифицированному лицу, а всем акционерам, т.е. носить условно безадресный характер. Более того, в результате подобного раскрытия информации (кроме случая сообщения акционерам о проведении общего собрания и его итогах в определенных формах) доступ к ней получают не только акционеры, но и иные лица (кредиторы, потенциальные инвесторы и др.), благодаря чему создаются предпосылки для достижения информационной прозрачности на рынке ценных бумаг. При втором же варианте предоставление информации является реакцией обязанного лица на требование конкретного акционера23.

    Следует так же отметить, что право акционера на информацию осуществляется, как и подавляющее большинство других корпоративных прав, в форме реализации правомочий требования (правомочия на чужие действия), то есть обеспечивается предусмотренными законами о хозяйственных обществах корреспондирующими обязанностями общества.

    От имени общества эти обязанности осуществляются исполнительными органами. Правовое регулирование права акционеров (участников) на информацию осуществляется многочисленными нормами законов о хозяйственных обществах и, в частности, ст. 88-93 Закона об АО и ст. 49 и 50 Закона об ООО, ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг, а также Положением о раскрытии информации, утвержденным ФСФР24. Объем и способы реализации права на информацию определяются видом хозяйственного общества. Нельзя, например, сравнить по объему право на информацию в обществе с ограниченной ответственностью и открытом акционерном обществе, размещающем акции на фондовых площадках. Если право на информацию в ООО – это мера обеспечивающая реализацию прав участников корпорации, то применительно к акционерному обществу право на информацию – это так же гарантия привлечения новых инвесторов.

    Раскрытие информации о деятельности общества

    Раскрытие информации – это обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации в соответствии с процедурой, гарантирующей ее нахождение и получение (п. 1 ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг).

    Объем раскрытия информации зависит от организационно-правовой формы хозяйственного общества, а так же иных обстоятельств, определенных законодательством. Например, выпуск эмиссионных ценных бумаг, регистрация обществом проспекта ценных бумаг требуют увеличения объема раскрываемой информации. Так, в случае, если выпуск акций ОАО сопровождался проспектом ценных бумаг, раскрытие информации осуществляется в форме ежеквартального отчета (включающего годовую бухгалтерскую отчетность) и раскрытия информации о существенных фактах.

    Существенным фактом признается – событие или действие, касающееся финансово- хозяйственной деятельности эмитента эмиссионных ценных бумаг и подлежащее раскрытию в соответствии со ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг. К числу существенных фактов Закон о рынке ценных бумаг, например, относит сведения о реорганизации эмитента, его дочерних и зависимых обществ; о фактах, повлекших за собой разовое увеличение или уменьшение стоимости активов эмитента более чем на 10 процентов; о фактах разовых сделок эмитента, размер которых или стоимость имущества по которым составляет 10 и более процентов активов эмитента по состоянию на дату сделки; о включении в реестр акционеров эмитента акционера, владеющего не менее чем 5 процентами обыкновенных акций эмитента; о споре, связанном с созданием эмитента, управлением им или участием в нем, в том числе о возбуждении арбитражным судом производства по делу, о принятии обеспечительных мер и других обстоятельствах, перечень которых содержится в ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг.

    Как известно, закрытые акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью не должны публично раскрывать информацию о своей деятельности, однако в случае публичного размещения ими облигаций или иных эмиссионных ценных бумаг они обязаны раскрывать информацию в форме публикации годовых отчетов и бухгалтерских балансов, а так же раскрывать иную информацию, предусмотренную законодательством (п. 2 ст. 92 Закона об АО, п. 2 ст. 49 Закона об ООО).

    Право акционера (участника) на информацию реализуется так же в доведении сведений, связанных с созывом и проведением общих собраний акционеров (участников) - п. 1 ст. 92 Закона об АО, ст. 36 Закона об ООО.

    Следует отметить, что для целей обеспечения исполнения обязанности хозяйственных обществ по раскрытию информации законодатель устанавливает строгую административную ответственность хозяйственного общества и его должностных лиц (ст. 15.19. Кодекса об административных нарушениях). Так, например, за непредставление или нарушение эмитентом порядка и сроков представления информации, предусмотренной законодательством, а равно представление информации не в полном объеме, и (или) недостоверной информации, если эти действия (бездействие) не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридические лица в размере - от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей.

    Право на предоставление информации по запросу акционера

    Хозяйственное общество обязано хранить документы, перечень которых определен законом, в том числе, устав, договор о создании, внутренние документы, документы, подтверждающие право на имущество, документы бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, протоколы заседаний советов директоров, списки аффилированных лиц, заключения ревизионной комиссии, аудитора. Акционерное общество так же обязано хранить проспекты эмиссии, уведомления о заключении акционерных соглашений, отчеты оценщиков. Законы о хозяйственных обществах содержат открытый перечень документов, подлежащих хранению, который может быть расширен как законодательством, так и уставом, внутренними документами и решениями органов управления самого общества (ст. 50 Закона об ООО, ст. 89 Закона об АО).

    Хозяйственное общество обязано обеспечить акционерам доступ к документам, подлежащим хранению. Срок предоставления документов по требованию участника ООО установлен в 3 дня, по требованию акционера - в 7 дней. Для акционеров установлено ограничение на получение информации - к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа доступ могут иметь акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее 25 процентов голосующих акций общества.

    Для акционеров право на получение информации, помимо Закона об АО, урегулировано так же Законом о рынке ценных бумаг: акционер или номинальный держатель, владеющий более чем 1% голосующих акций общества, вправе потребовать от реестродержателя предоставить ему информацию об именах (наименованиях) зарегистрированных в реестре владельцах и о количестве, категории и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг (п. 2 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг ).

    Имущественные права.

    К числу имущественных прав традиционно относят права, связанные с распределением прибыли общества, так же получением части его имущества в случае ликвидации общества.

    Право на участие в распределении прибыли.

    Право акционеров на участие в распределении прибыли находит свое воплощение в получении акционерами дивидендов по размещенным акциям (отчужденным акционерным обществом их первым владельцам) и регулируется ст. 42, 43 Закона об АО. Дивидендом называется часть чистой прибыли акционерного общества, подлежащая распределению между акционерами, приходящаяся на одну обыкновенную или привилегированную акцию. В обществах с ограниченной ответственностью распределяемая между акционерами прибыль не именуется дивидендом, при том, законодательные подходы к распределению прибыли в АО и ООО во многом унифицированы (ст. 28, 29 Закона об ООО).

    Получение дивидендов владельцами обыкновенных акций акционерного общества (доли прибыли участниками общества с ограниченной ответственностью) полностью зависит от результатов деятельности хозяйственного общества и наличия прибыли от такой деятельности. Общество не гарантирует выплату дивидендов по обыкновенным акциям, более того, общество даже не вправе предоставлять гарантии такого рода. Так, в соответствии со ст. 34 Закона о рынке ценных бумаг в рекламе акций запрещается указывать предполагаемый размер доходов по акциям и прогнозы роста их курсовой стоимости.

    Дискуссия. Выплата дивидендов не является обязанностью общества даже при наличии достаточного размера чистой прибыли. Д. В. Ломакин считает, что «Данное положение нельзя признать допустимым. Возникает парадоксальная ситуация, когда имущественное право участника хозяйственного общества на получение части чистой прибыли по существу замещается правом самого общества отказывать ему в предоставлении такого права. Законодатель предусматривает возможность судебной защиты лишь обязательственного права на получение части чистой прибыли, но не соответствующего имущественного права участия (членства), что никак не соответствует правовой природе хозяйственного общества как объединения капиталов, основанного на имущественном участии в его деятельности». По мнению указанного автора, «в случаях, когда хозяйственное общество при наличии чистой прибыли регулярно уклоняется от принятия решения о ее распределении среди участников, за участниками такого общества следует признать право на обращение в суд за защитой своих прав, опосредующих имущественное участие в деятельности общества»25. Представляется, что изложенная позиция не является бесспорной. Решение о выплате дивидендов является внутренним делом корпорации, и сами акционеры должны определить приоритеты в расходовании средств прибыли. Предположим, акционеры будут заинтересованы в реинвестировании прибыли и соответственно повышении капитализации акций, а законодательством будет «навязано» императивное требование к распределению части полученной прибыли. Такое регулирование может способствовать сокрытию прибыли, что, в свою очередь, приведет к снижению налогооблагаемой базы. С нашей точки зрения, возможно установление императивной обязанности выплачивать дивиденд только для определенной категории акционерных обществ, например, с государственным участием, с участием институциональных инвесторов.

    Судебная практика. Современная судебная практика исходит из необходимости выплаты именно объявленных дивидендов. В случае задержки их выплаты акционер вправе обратиться в суд с иском о взыскании с общества причитающихся ему сумм, а также процентов за просрочку исполнения денежного обязательства на основании статьи 395 ГК РФ (п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19).

    Решение о периодичности выплаты дивидендов: ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимается самим хозяйственным обществом. Объявление и выплата дивидендов должно осуществляться акционерным обществом в отношении каждой категории и типа размещенных акций.

    Форма выплаты дивидендов определяется только законом об АО: дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом акционерного общества, - иным имуществом (ст. 42 Закона об АО). Для общества с ограниченной ответственностью в самом законе нет положения, предусматривающего выплату дивидендов имуществом, однако, поскольку уставом общества может быть определен порядок распределения прибыли, представляется, что общество с ограниченной ответственностью может предусмотреть вариант выплаты подлежащей распределению прибыли участникам имуществом общества26.

    Источник выплаты дивидендов. Дивиденды по обыкновенным акциям (долям участия в уставном капитале) выплачиваются из чистой прибыли акционерного общества. Следует отметить, что дивиденды могут выплачиваться из нераспределенной чистой прибыли как текущего года, так и прошлых лет. Такой вывод: можно сделать в связи с тем, что Федеральным законом от 06 апреля 2004 N 17-ФЗ27были внесены изменения в редакцию этого пункта, исключившие положение, что дивиденды выплачиваются из чистой прибыли общества за текущий год.

    Дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться за счет специально предназначенных для этого фондов общества28.

    Органом, уполномоченным принимать решение о выплате дивидендов (распределении прибыли) является общее собрание. В акционерном обществе размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (п. 3 ст. 42 Закона об ООО).

    Срок и порядок выплаты дивидендов определяются уставом акционерного общества или решением общего собрания акционеров о выплате дивидендов. В случае, если уставом общества срок выплаты дивидендов не определен, срок их выплаты не должен превышать 60 дней со дня принятия решения о выплате дивидендов.

    Список лиц, имеющих право получения дивидендов, составляется на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, на котором принимается решение о выплате соответствующих дивидендов.

    Особенности выплаты дивидендов по привилегированным акциям.

    Одним из основополагающих преимуществ, которое предоставляется владельцам привилегированных акций, является то, что размер дивиденда (или порядок его исчисления) по акциям этой категории должен быть заранее определен в уставе общества. Если такого рода положения в уставе общества отсутствуют, то права акционеров - владельцев привилегированных акций в отношении получения ими дивидендов общества становятся аналогичными правам акционеров - владельцев обыкновенных акций.

    Если уставом акционерного общества предусмотрены привилегированные акции двух и более типов, то уставом должна быть также установлена очередность выплаты дивидендов по каждому типу привилегированных акций. Размер дивиденда определяется в твердой сумме или в процентах к номинальной стоимости привилегированных акций. Уставом общества может быть предусмотрен порядок определения размера дивидендов по привилегированным акциям.

    Особый порядок выплаты дивидендов установлен для кумулятивных привилегированных акций. Кумулятивные привилегированные акции - привилегированные акции определенного типа, размер дивидендов по которым определен в уставе, в отношении которых уставом общества установлено, что невыплаченный или не полностью выплаченный дивиденд накапливается и выплачивается впоследствии.

    Ограничения на объявление и выплату дивидендов и распределение прибыли в ООО установлены п. 3 ст. 102 ГК РФ и значительно расширены ст. 43 Закона об АО и ст. 29 Закона об ООО. Так, акционерное общество лишено права принимать решение о выплате (объявлении) дивидендов по акциям, в том числе, до полной оплаты всего уставного капитала общества, до выкупа всех акций, которые должны быть выкуплены обществом по требованию акционеров в соответствии с положениями статьи 76 Закона об АО, если на момент выплаты дивидендов общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с Законом РФ о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов.

    Поскольку между датой принятия решения о распределении прибыли и ее фактическим распределением, объективно проходит определенное время, существует риск возникновения некоторых обстоятельств, препятствующих выплате дивидендов, решение о которых принято. Перечень этих обстоятельств содержится в п. 4 ст. 42 Закона об АО и п. 2 ст. 29 Закона об ООО и может быть дополнен иными федеральными законами.

    Завершит рассмотрение вопроса хотелось бы емкой цитатой И. Т. Тарасова, который писал: «Каждый акционер имеет право на участие в чистой прибыли только в той мере, в которой прибыль эта, во-первых, не фиктивная, во-вторых, уставосообразная, в-третьих, пропорциональная вложенному капиталу и, в четвертых, утвержденная компетентными органами»29 .

    Право на получение части имущества при ликвидации общества.

    В статье 67 ГК РФ предусмотрено право участника хозяйственного общества на получение в случае ликвидации общества части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или стоимости части такого имущества. Решение вопроса о распределении имущества или его стоимости между акционерами (участниками) должно приниматься на общем собрании на основании предложений ликвидационной комиссии. Положения ст. 67 ГК РФ по существу шире соответствующих положений ст. 31 Закона об АО, предусматривающей право акционеров - владельцев обыкновенных акций общества на получение акционерами только части имущества, но не его стоимости. Норма о выплате стоимости части имущества вместо предоставления имущества в натуре предоставляет участникам корпорации возможность осуществить свое право на ликвидационную квоту даже, если реализация права на предоставление имущества или его части в натуре невозможна.

    Интересен для анализа так же следующий момент. Поскольку имущество, переданное акционерами ранее в оплату акций общества, становиться собственностью последнего, получение в натуре имущества, внесенного акционером в оплату акций, при ликвидации общества возможно лишь при условии, если получение этого имущества не нарушает права третьих лиц, включая кредиторов и других акционеров общества.

    В акционерном обществе право на получение части имущества ликвидируемого общества имеют владельцы как обыкновенных, так и привилегированных акций.

    Основным принципом распределения имущества ликвидируемого общества между акционерами являются принцип справедливого распределения имущества между акционерами - владельцами различных категорий акций общества в соответствии с установленной ст. 23 Закона об АО очередностью.

    Применительно к распределению имущества ликвидируемого общества с ограниченной ответственностью применяется аналогичный подход, что и в АО. В соответствии со ст. 58 Закона об ООО оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между участниками общества в следующей очередности:

    в первую очередь осуществляется выплата участникам общества распределенной, но невыплаченной части прибыли;

    во вторую очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества.

    Требования каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований предыдущей очереди. Если имеющегося у общества имущества недостаточно для выплаты распределенной, но невыплаченной части прибыли, имущество общества распределяется между его участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества.

    Преимущественные права

    В качестве самостоятельной категории прав выделяют так называемые преимущественные права, в том числе:

    - преимущественное право приобретения долей участия в ООО и акций в ЗАО, отчуждаемых участниками (акционерами) третьим лицам;

    - преимущественное право покупки дополнительно выпускаемых акций (ст. 29, 40, 41 Закона об АО).

    Дискуссия. В литературе встречается точка зрения, что преимущественные корпоративные права являются разновидностью имущественных прав. Они возникают по поводу присвоения материальных благ в виде долей (акций) в уставном капитале хозяйственного общества30. Позволим себе не согласиться с представленной точкой зрения, ведь реализация преимущественных прав, позволяя акционеру (участнику) сохранить свою долю в уставном капитале, обеспечивает не только имущественные права акционера, но и право на сохранение объема управленческого контроля над компанией.

    Вывод: Институт преимущественных прав предусмотрен как механизм сохранения объема прав на участие в хозяйственном обществе, включая имущественные права на получение прибыли.

    Правовое регулирование преимущественного права приобретения доли в уставном капитале получило свое наибольшее развитие именно в обществе с ограниченной ответственностью как объединении лиц, где персональный состав участников имеет существенное значение (пункты 4-7 ст. 21 Закона об ООО). Преимущественное право приобретения доли или части доли (далее – «доли» – для удобства изложения) осуществляется пропорционально долям участников в уставном капитале, если только иное не предусмотрено уставом общества. Реализовать преимущественное право можно только при отчуждении долей третьему лицу, а не в случае перераспределения долей среди участников общества.

    Дискуссия. Г. С. Шапкиной применительно к акционерному обществу высказывалась точка зрения, что в его уставе преимущественное право может быть установлено так же в случае, когда акции отчуждаются другим акционерам этого общества, а не только третьим лицам31. Президиум Высшего арбитражного суда РФ в Информационном письме от 25 июня 2009 № 131 разъяснил, что уставом ЗАО не может быть распространено действие преимущественного права приобретения акций на случаи продажи акций между акционерами (п. 4)32. Представляется, что такой же подход по аналогии применим и к обществу с ограниченной ответственностью. Этот вывод: определяется самой сутью института преимущественного права – не допустить «несанкционированного» появления в обществе третьих лиц.

    Преимущественное право приобретения доли может быть реализовано только при ее возмездном отчуждении - Закон об ООО не допускает двоякого толкования, оперируя понятием «покупка доли».

    Дискуссия. В правовой литературе имеются различные точки зрения о возможности и целесообразности распространения института преимущественного права приобретения акций (долей) на договоры мены. Так. Д. В. Ломакин считает, что, «если доли отчуждаются по договору мены, то нет оснований для применения преимущественного права». Свою точку зрения автор, в частности, обосновывает тем, что участники общества фактически не в состоянии передать в обмен на доли то же имущество, что и третье лицо – приобретатель доли33. Г. С. Шапкина применительно к АО полагает, что преимущественное право не распространяется только на безвозмездные договоры, а к договору мену применяется, поскольку договор мены, по сути, представляет собой два встречных договора купли- продажи34. По поводу ущемления прав продавца, который может не получить желаемого удовлетворения в виде предмета, который он хотел получить в обмен на акции, указанный автор считает, что акционер, став участником закрытого общества, добровольно принял на себя ограничения, вытекающие из правовой природы этой организационно-правовой формы. К. К. Лебедев по этому поводу пишет: «для буквального или даже для ограничительного толкования норм о преимущественном праве приобретения акций в ЗАО, а равно долей в уставном капитале ООО, все же нет оснований: преимущественное право покупки распространяется и на договор мены»35. Применительно к акционерному обществу Президиум Высшего Арбитражного суда представил свой ответ на рассматриваемый вопрос: Федеральный Закон «Об акционерных обществах» не предусматривает преимущественного права приобретения акций закрытого акционерного общества, отчуждаемых по иным, нежели купля-продажа договорам. Суды ориентированы Президиумом ВАС РФ отказывать в удовлетворении исков о переводе прав и обязанностей покупателя по сделкам мены и внесения акций в уставный капитал другого юридического лица (п. 1 Информационного письма № 131). Представляется, что нет оснований не распространять такой же подход и на общества с ограниченной ответственностью.

    Преимущественное право приобретения доли в уставном капитале ООО реализуется:

    - по цене предложения третьему лицу или

    - по заранее определенной уставом общества цене, которая может устанавливаться в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и другие). Заранее определенная уставом цена покупки доли или части доли должна быть одинаковой для всех участников общества.

    Уставом общества может быть предусмотрено преимущественное право покупки доли, принадлежащей участнику общества, самим обществом, если другие участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли. При этом цена покупки обществом доли не должна быть ниже установленной для участников общества цены.

    Закон об ООО предусматривает механизм реализации права преимущественной покупки. Участник общества, намеренный продать свою долю третьему лицу, обязан известить об этом остальных участников общества и само общество путем направления через общество соответствующей оферты. Участники общества вправе воспользоваться преимущественным правом покупки доли в течение 30 дней с даты получения оферты обществом, если более продолжительный срок не установлен уставом. В случае, если в течение указанного срока, участники общества или общество не воспользуются преимущественным правом покупки доли или части доли в уставном капитале общества оставшиеся доля или ее часть могут быть проданы третьему лицу по цене, которая не ниже установленной в оферте для общества и его участников цены или заранее определенной уставом цены.

    В закрытом акционерном обществе так же предусмотрено преимущественное право приобретения акций другими акционерами, а в случае, установленном уставом и, если акционеры не реализовали свое право, и самим обществом. Согласно ст. 7 Закона об АО акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права.

    Заметим, что Закон об ООО предоставляет значительно больше опций участникам при реализации преимущественного права приобретения долей, чем Закон об АО акционерам. К числу таковых относится, например, возможность реализации преимущественного права приобретения не всей доли, а только ее части. Закон об АО предусматривает реализацию преимущественного права только применительно ко всему пакету акций, реализуемому акционером. Как было показано выше, в ООО возможна реализация преимущественного права продажи доли по заранее установленной уставом общества цене, а не только по цене предложения третьему лицу, как это предусмотрено Законом об АО.

    При этом последствия нарушения норм о реализации преимущественного права покупки долей и акций практически идентичны. В случае отчуждения доли или акций третьим лицам с нарушением порядка реализации преимущественного права покупки доли (акций) участник или акционер общества и (или) общество, если уставом общества предусмотрено преимущественное право приобретения обществом долей (акций), вправе в течение трех месяцев с момента, когда участник (акционер) или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя.

    Интересен для рассмотрения следующий момент. Если акционер откажется от намерения продавать принадлежащие ему акции третьему лицу, должен ли он продать акции тем акционерам, которые выразили своё согласие на их приобретение в связи с реализацией преимущественного права продажи акций? Представляется, что нет, поскольку Закон об АО не содержит положений, которые бы обязывали акционера продать акции тем акционерам, которые выразили своё согласие на их приобретение при реализации преимущественного права. Закон не содержит норм, квалифицирующих направляемое акционером извещение в качестве оферты. Подобное извещение не может расценено в качестве оферты и в соответствии с положениями ГК РФ. Так, согласно п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым данное предложение будет принято.

    Извещение, которое направляется обществу и акционерам в порядке, предусмотренном абз. 5 п. 3 ст. 7 Закона об акционерных обществах, не соответствует требованиям, предъявляемым к оферте, поскольку оно лишь уведомляет о намерении продать акции третьему лицу и не выражает воли акционера на продажу принадлежащих ему акций другим акционерам или самому обществу. Таким образом, заявление другого акционера, получившего извещение и желающего приобрести акции, не является акцептом.

    Иначе обстоит дело в случае с обществом с ограниченной ответственностью. В п. 5 ст. 21 Закона об ООО законодатель прямо называет извещение участником общества остальных участников общества и самого общества о намерении продать долю или часть доли третьему лицу офертой, содержащей указание цены и других условий продажи. Выраженное желание о покупке этой доли другим участником закон квалифицирует в качестве акцепта.

    В Законе об АО закреплен институт преимущественного права приобретения акций при увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций (ст. 29 Закона об АО). Статьи 40 и 41 специально регулируют вопросы реализации преимущественного права акционеров по приобретению размещаемых посредством открытой и закрытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Если при открытой подписке такое право предоставляется любому акционеру, то при закрытой подписке такое право имеют только акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Указанное право не распространяется на размещение акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляемое посредством закрытой подписки только среди акционеров, если при этом акционеры имеют возможность приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).

    Приведенные нормы закона направлены на защиту прав акционеров в связи с возможностью «размывания» пакетов акций при увеличении уставного капитала общества путем выпуска дополнительных акций. Преимущественное право приобретения акций позволяет акционеру сохранить объем участия в компании.

    Специфика регулирования прав участников ООО.

    Одной из специфических черт правового регулирования ООО является институт дополнительных прав участника (участников) общества (п. 2 ст. 8 Закона об ООО). Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. При этом, в любом случае дополнительные права должны найти отражение в уставе общества, поскольку права участников входят в обязательный перечень сведений, которые должен содержать устав ООО (ст. 12 Закона об ООО).

    Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных всем участникам общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных определенному участнику общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, которому принадлежат такие дополнительные права, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие.

    Участник общества, которому предоставлены дополнительные права, может сам отказаться от осуществления принадлежащих ему дополнительных прав, направив письменное уведомление об этом обществу. С момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращаются.

    Вывод: Дополнительные права участника носят персонифицированный характер, поскольку с отчуждением доли участником принадлежащие ему дополнительные права приобретателю доли не передаются. Дополнительные права могут быть предоставлены как одному так и нескольким или даже всем участникам общества.

    Обобщая исследование института дополнительных прав, С. Д. Могилевский констатирует:

    Дополнительные права, предоставленные участнику, не должны вступать в противоречие с нормами действующего законодательства и должны согласовываться, прежде всего, со всеми нормами Закона об ООО.

    Дополнительные права, предоставленные участнику, не должны нарушать или ограничивать права других участников общества.

    Дополнительные права, предоставленные участнику, не должны выходить за пределы осуществления гражданских прав (т.е. не должны являться формой злоупотребления правом).

    Дополнительные права, предоставленные участнику, не могут освобождать участника общества от выполнения основных обязанностей, определенных законом.

    Дополнительные права, предоставленные участнику, должны иметь простой и недвусмысленный механизм их реализации36.

    Дискуссия. С. Д. Могилевский выявляет так называемые «ложные дополнительные права», в том числе, связанные с установлением неких привилегий при распределении прибыли общества, а так же привилегий управленческого характера для отдельных участников. К группе «ложных прав» автор, в частности, относит преимущества при голосовании, выражающиеся в праве голоса и превышающие пропорциональный размер доли в уставном капитале общества, например, при назначении генерального директора37. Автор возражает против наделения участников подобными дополнительными правами, поскольку «право участника участвовать в управлении делами общества занимает и первое место в перечне прав участников хозяйственных обществ и товариществ, содержащемся в п. 1 ст. 67 ГК РФ и оно, по мнению автора, не может быть ограничено уставом38.

    С. Д. Могилевский видит достаточно узкий перечень дополнительных прав, которые соответствует Закону и признаются судебной практикой. К их числу ученый, например, относит предоставленную участнику возможность приобретать продукцию (работы, услуги) общества в приоритетном порядке или по льготной цене; право на получение информации о деятельности общества в большем объеме, чем это предусмотрено в Законе об ООО; право быть представителем этого общества и участвовать в работе общих собраний тех хозяйственных обществ с оформлением ему необходимых доверенностей), участником или акционером которых выступает первое общество39.

    Представляется, что вопрос о дополнительных правах по своему значению выходит за пределы собственно этого института. Решение данного вопроса, по сути, зависит от степени диспозитивности корпоративного законодательства и ее понимания в научной доктрине и судебной практике40. Следует признать, что степень диспозитивности корпоративного законодательства в настоящий момент крайне незначительна41. Представляется, что излишняя императивность правового регулирования общества с ограниченной ответственностью не обеспечивает должную степень свободы предпринимательской деятельности, которая могла бы быть присуща этому, в значительной степени федуциарному объединению. Почему мы высказываемся за возможность предоставления участнику более широкого круга дополнительных прав в имущественной сфере и сфере управления в ООО? Во-первых, предоставление дополнительных прав производится единогласным решением участников ООО, то есть это, по сути, решение каждого участника и ничьи права таким решением не могут быть ущемлены. Во-вторых, если в сфере, в которой предоставлено дополнительное право, имеются «конкурирующие» основные права, то возможно приоритетно рассматривать специальное правовое регулирование положением устава, предоставляющим дополнительное право, в сравнении с общей нормой законодательства, регулирующей предоставление основного права, поскольку сама возможность предоставления дополнительного права в уставе санкционирована законодательством. В-третьих, нельзя считать, что предусмотренная Законом об ООО возможность установления порядка распределения прибыли непропорционально долям в уставном капитале (п. 2 ст. 28 Закона об ООО) или иного порядка определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО) является абсолютным аналогом соответствующих дополнительных прав участников. Дополнительные права – персонифицированы, т.е. предоставляются отдельным участникам и не переходят к приобретателю при отчуждении доли. В частности, этом их отличие от прав, предоставление которых предусмотрено законом (п. 2 ст. 28 п. 1 ст. 32 Закона об ООО).

    Обязанности акционеров.

    Виды обязанностей.

    Акционеры (участники) обладают не только корпоративными правами, но и несут обязанности. В соответствии с п. 2 ст. 67 ГК РФ акционеры (участники) имеют обязанности:

    - вносить вклады в порядке, размерах, способами и в сроки, которые предусмотрены учредительными документами;

    - не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности товарищества или общества.

    Перечень обязанностей не является закрытым: в законах о хозяйственных обществах, а так же в уставе конкретного общества могут быть предусмотрены так же иные обязанности.

    Дискуссия. Существует несколько подходов к классификации обязанностей. Так, С. Д. Могилевский применительно к ООО выделяет основные обязанности, предусмотренные Законом, и дополнительные обязанности, предусмотренные уставом общества, которыми участники могут быть наделены в установленном законом порядке42. Поддерживая классификацию обязанностей на основные и дополнительные Д. В. Ломакин относит к первой категории обязанности, наличие которых обусловлено приобретением статуса участника общества, а ко второй обязанности «наличие которых становится возможным не только в связи с наличием у лица статуса участника общества, но и благодаря его личностным качествам, лежащим в основе корпоративного акта – решения общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью о возложении дополнительных обязанностей на определенного участника». В связи с тем, что дополнительные обязанности не переходят к приобретателю доли в уставном капитале общества, цитируемый автор предлагает именовать их «персональными» или «индивидуальными» 43.

    Обязанность по оплате акций (долей).

    Акции (доля в уставном капитале) общества при его учреждении должны быть полностью оплачены в течение срока, определенного договором о создании общества, но не позднее, чем в сроки, определенные в законах о хозяйственных обществах (ст. 16 Закона об ООО, п. 1 ст. 34 Закона об АО).

    Вывод: Корпоративная обязанность по оплате акций (долей) касается только случая внесения вкладов в уставный капитал общества при его учреждении, поскольку внесение вкладов при увеличении размера уставного капитала является правом, а не обязанностью акционера (участника). Этот тезис может быть обоснован, в частности, анализом правовых последствий, связанных с невнесением вкладов в оплату акций при его учреждении и при последующем увеличении хозяйственным обществом своего уставного капитала. Так, в случае неполной оплаты акций при учреждении акционерного общества право собственности на акции, цена размещения которых соответствует неоплаченной сумме (стоимости имущества, не переданного в оплату акций), переходит к обществу. Акции, право собственности на которые перешло к обществу, не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Договором о создании общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций.

    Аналогичное регулирование существует и для общества с ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 16).

    В размещении дополнительных акций путем подписки (п. 3 ст. 39 Закона об АО), а равно в оплате долей за счет дополнительных вкладов (п. 1 ст. 19 Закона об ООО) участник корпорации принимать участия не обязан, хотя и имеет такое право, обеспеченное ему соответствующим преимущественным правом приобретения. Отказ участника общества от участия в увеличении уставного капитала не влечет для него никаких правовых последствий – в части неоплаченного вклада увеличение уставного капитала будет признано несостоявшимся.

    Обязанность не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества.

    К числу корпоративных обязанностей относится обязанность по неразглашению конфиденциальной информации о деятельности общества. Понятие «конфиденциальная информация» действующим законодательством не предусмотрено, но определен режим конфиденциальности.

    Конфиденциальность информации - обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. (ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»44, далее Закон № 149- ФЗ).

    Таким образом, конфиденциальная информация – это информация, доступ к которой имеет ограниченный круг лиц, не подлежащая как предоставлению (т.е. передаче определенному кругу лиц – п. 8 ст. 2 Закона № 149-ФЗ), так и распространению (т.е. передаче неопределенному кругу лиц – п. 9 ст. 2 Закона № 149-ФЗ)45. Любая несанкционированная передача конфиденциальной информации нарушает установленный режим конфиденциальности и снижает ценность такой информации, как ценной в силу неизвестности ее третьим лицам. Распространенная конфиденциальная информация полностью теряет свою ценность как объект права для ее обладателя. Предоставленная третьим лицам информация теряет часть такой ценности. Общество как обладатель информации не заинтересовано ни в первом, ни во втором. М. М. Серебрянников, образно сравнивая права обладателя информации с имущественными правами, полагает, что распространение конфиденциальной информации аналогично уничтожению имущества, а предоставление - повреждению имущества. Законом как запрещается и уничтожение, и повреждение чужого имущества, так и запрещено несанкционированное распространение и предоставление конфиденциальной информации46.

    В практической плоскости возникает вопрос - что понимать под разглашением конфиденциальной информации: только лишь распространение информации в форме опубликования или передачи третьим лицам письменного документа (его копии) или так же передачу информации в устной форме? Поскольку Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» не определяет форму разглашения информации, представляется, что даже устная передача содержания конфиденциального документа является его разглашением.

    Для обеспечения исполнения обязанности участников не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности хозяйственного общества в обществе должны быть утверждены соответствующие внутренние документы, регулирующие правовой режим конфиденциальности, а так же содержащие перечень сведений, составляющих информацию, не подлежащую разглашению. При этом информация, подлежащая раскрытию на рынке ценных бумаг для инвесторов в силу публичности выпуска эмиссионных ценных бумаг, не может быть отнесена к конфиденциальной.

    В указанных документах должен быть утвержден порядок раскрытия коммерческой информации акционерами (участниками) третьим лицам с указанием органов (например, совет директоров), которые дают согласие на раскрытие такой информации.

    Понятие «конфиденциальная информация» применительно к предпринимательской деятельности очень близко к понятию информации, составляющей коммерческую тайну, которая определена Федеральным законом от 29 июля 2004 года № 98 - ФЗ «О коммерческой тайне». В соответствии с указанным законом коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. К информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства) закон относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

    Таким образом, к критериям квалификации конфиденциальности информации среди прочих относится ее коммерческая ценность в силу неизвестности третьим лицам и отсутствие свободного доступа к ней на законном основании. В частности, такие сведения могут иметь коммерческую ценность в силу неизвестности конкурентам общества, предпринимателям, действующим на рынке того же или однородного товара, которые способны использовать такую информацию в своих интересах, что может повлечь за собой причинение убытков общества (часто в виде неполученных доходов вследствие ухудшения позиции общества на товарном рынке и рынке ценных бумаг).

    Судебная практика. Связь коммерческой тайны с конкурентными преимуществами ее обладателя часто является предметом судебного рассмотрения по корпоративным спорам. Например, в постановлении от 1 сентября 2005 г. N 1960/0547Президиум ВАС отказал заявителю в обязании ответчика (ООО) предоставить ему документы, отметив, что требование о представлении заявителю документов, раскрывающих суть хозяйственной деятельности общества и его ценовую политику (сметы, акты выполненных работ, договоры подряда и субподряда), не основано на законе и его выполнение может негативно повлиять на конкурентоспособность общества. Данная позиция основана на материалах дела, в соответствии с которыми заявитель является бывшим участником ООО, на момент рассмотрения дела работающим в составе организации, являющейся конкурентом по отношению к ООО.

    Закон «О коммерческой тайне» трактует разглашение информации, составляющей коммерческую тайну широко как действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско- правовому договору. Как было отмечено, такой же широкий подход по аналогии закона следует применять и к способам распространения конфиденциальной информации о деятельности общества.

    Обязанность участника (акционера) информировать общество

    Обязанность участников информировать общество об определенных обстоятельствах предусмотрена в различных статьях федеральных законов о хозяйственных обществах. Так, например, лицо, зарегистрированное в реестре акционеров, обязано своевременно информировать держателя реестра об изменении своих данных (п. 5 ст. 44 Закона об АО). Аналогичная обязанность предусмотрена и применительно к участнику ООО для включения сведений в список участников: каждый участник общества обязан своевременно информировать общество об изменении сведений о своем имени или наименовании, месте жительства или месте нахождения, а также сведений о принадлежащих ему долях в уставном капитале общества. В случае непредставления участником общества информации об изменении сведений о себе общество не несет ответственность за причиненные участнику в связи с этим убытки.

    К числу информационных обязанностей можно отнести обязанность акционера (участника) направить информацию обществу и акционерам о намерении произвести отчуждение акций (долей) третьим лицам в связи с возможностью реализации ими преимущественного права приобретения акций (долей). Так, участник ООО, намеренный продать свою долю или часть доли в уставном капитале общества третьему лицу, обязан известить в письменной форме об этом остальных участников общества и само общество путем направления через общество за свой счет оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи (п. 5 ст. 21 Закона об ООО).

    К числу обязанностей в информационной сфере следует отнести обязанность акционера, участника сообщить обществу о своей заинтересованности в сделке (ст. 82 Закона об АО, п. 2 ст. 45 Закона об ООО).

    Обязанность информирования лежит на акционерах (участниках) и в связи с наличием аффилированности. Так, аффилированные лица общества с ограниченной ответственностью обязаны уведомить в письменной форме общество о принадлежащих им долях не позднее чем в течение 10 дней с даты приобретения доли, предоставляющей право распоряжаться более чем 20% голосов от общего количества голосов под риском привлечения к ответственности в размере причиненного обществу ущерба (п. 6.1. ст. 45 Закона об АО). Аналогичное регулирование обязанности акционера информировать о своей аффилированности предусмотрено Законом об АО (ст. 93).

    Названными обязанностями, безусловно, не исчерпываются все обязанности участников корпорации, которые перечислены в различных статьях законов о хозяйственных обществах как корреспондирующие соответствующим правам других участников. К числу таких обязанностей, например, может быть отнесена обязанность акционера, приобретающего крупный пакет акций направить обязательное предложение о выкупе акций и выполнять другие обязанности, предусмотренные для защиты прав миноритарных акционеров гл. XI.I Закона об АО.

    Особенности правового регулирования обязанностей участников ООО Обязанность по внесению вклада в имущество общества

    Особенностью правового регулирования обязанностей участников общества с ограниченной ответственностью является возможность предусмотреть в уставе общества специфическую обязанность участника по внесению вклада в имущество общества (ст. 27 Закона об ООО). Указанная обязанность может возникнуть у участника при наличии двух обстоятельств:

    - если это предусмотрено уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно;

    - при наличии решения общего собрания участников общества вносить вклады в имущество общества, принятого большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества.

    Вклады в имущество общества обычно вносятся всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества, если иное не предусмотрено уставом общества. Вклады в имущество общества, как правило, вносятся деньгами, если иное не предусмотрено уставом общества или решением общего собрания участников.

    Вклады в имущество общества не изменяют размеры и номинальную стоимость долей участников общества в его уставном капитале. Таким образом, реализация этого специфического права позволяет участникам пополнить общество имуществом или деньгами, не меняя размера уставного капитала и процентного соотношения долей.

    Хотя обязанность внесения вклада в имущество может быть предусмотрена уставом общества, а не прямо вытекает из закона, указанная обязанность по своей правовой природе не принадлежит к числу дополнительных, возлагаемых на участника в соответствии с п. 2 ст. 9 Закона об ООО.

    Дополнительные обязанности участника ООО.

    П. 2 ст. 9 Закона об ООО позволяет возлагать на всех участников дополнительные обязанности. Указанные обязанности могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или возложены на всех участников общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие. Дополнительные обязанности подлежат прекращению по единогласному решению общего собрания участников. Дополнительные обязанности имеют персонифицированный характер – они не переходят к другому участнику при отчуждении доли.

    К наиболее часто упоминаемым в специальной литературе и распространенным в практике дополнительным обязанностям участников ООО можно отнести следующие48:

    - обязанность участника оказывать обществу какие-либо услуги;

    - обязанность участника лично участвовать в деятельности общества;

    - обязанность участника осуществлять в интересах общества определенные действия (например, по участию в формировании дополнительных имущественных фондов организации);

    - обязанность участника воздерживаться от осуществления каких-либо действий, например от ведения аналогичной предпринимательской деятельности как запрета конкуренции.

    Следует заметить, что институт дополнительных обязанностей, так же как и дополнительных прав участников общества с ограниченной ответственностью, не получил широкого распространения в предпринимательской практике.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.1876.С. 58-59.

    2 Пахомова Н. Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). Екатеринбург. 2004. С. 11.

    3 См., напр., Долинская В. В. Акционерное право. Учебник / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М. 1997. С. 12; Ломидзе О. Переход обязательственных прав участников юридических лиц // Российская юстиция. 1999. № 10. С. 17.

    4 Агарков М. М. Учение о ценных бумагах. М. 1927. С. 89-90; Каминка А.И. Очерки торгового права. М. 2002. С. 398; Гражданское право в 2-х томах. Т. 1. Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. М. 2010. С. 125 (автор – Е.А. Суханов); Ломакин Д.В. Акционерные правоотношения: понятие, содержание, субъекты. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 1996. С. 27, 52-53 и др., Поваров Ю.С. Акционерное право России. М. 2009, С. 119-120;. Белов В. А., Пестерева Е. В. Хозяйственные общества. М. 2002 С. 139 (автор – Пестерева Е.В.).

    Заметим, что Е.А. Суханов проявляет нетрадиционный подход, обозначая в качестве корпоративных прав только право участвовать в управлении делами компании и право на получение информации о ее деятельности, а в качестве обязательственных – права на участие в распределении прибыли и ликвидационную квоту. См. Суханов Е. А. Там же.

    5 См. Мозолин В. П., Юденков А. П. Комментарий к федеральному закону «Об акционерных обществах». М. С. 13-14.

    6 См., напр., Ломакин Д. В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты. С. 29; Метелева Ю. А. так же определяет связи акционера с обществом как членское правоотношение. Метелева Ю. А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М. 1999. С. 43.. Членское отношение как самостоятельный вид отношений выделяет Ю. С. Поваров. См. Поваров Ю. С. Акционерное право России. М. 2009, С. 107-128.

    7 Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут,2008, С. 124.

    8 Там же.

    9 Белов В. А. Пестерева Е. В. Хозяйственные общества. М. 2002, С. 138 (автор – Е.В. Пестерева).

    10 Поваров Ю.С. Акционерное право России. М. 2009, С. 121-123.

    11 См. Ломакин Д.В. Корпоративные отношения С. 334-337. К числу имущественных прав указанный автор относит так же так называемые преимущественные права, а так же права, обеспечивающие отчуждение в особом порядке долей (акций), например, право на отчуждение акций (долей), приобретаемых на баланс общества или выкупаемых по требованию акционеров (см., напр., ст. 72, 75 Закона об АО), право выхода участника из ООО (ст. 26 Закона об ООО).

    12 См., напр., Степанов П.В. Корпоративные отношения в гражданском праве // Законодательство. 2002. № 6. С. 13.

    13 Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. С. 12-13. Подобной точки зрения придерживается и М.А. Рожкова. Корпоративные отношения и возникающие из них споры // Вестник ВАС РФ. 2005. № 9. С. 145.

    14 Ломакин Д.В. Теория корпоративных правоотношений: от мифа к реальности // Хозяйство и право. 2009. № 7. С. 58.

    15 Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения С. 363.

    16 Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО Теория и практика М. 2009, С, 45; Сердюк Е.Б. Акционерные общества и акционеры: корпоративные и обязательственные отношения. М. 2005. С. 36.

    17 См. Постановление Пленума ВАС РФ № 11 от 9 июля 2003 г. «О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров» // Вестник ВАС РФ, 2003, № 9.

    18 Заметим, что в Законе об ООО (п. 2 ст. 36), в отличие от Закона об АО (п. 1 ст.53), не указано право участников выдвигать кандидатов в органы управления и контроля общества. Представляется, что это право входит в состав правомочия о включении в повестку дня дополнительных вопросов, которое предоставлено участнику. Иная трактовка этого обстоятельства лишала бы участников важнейшего элемента права на управление – формирование органов общества.

    19 Исключение составляют только акционерные общества с государственным участием, где выдача директив на голосование членам совета директоров, представляющим государство, предусмотрена Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. № 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции»)» (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. № 50. Ст. 5073.

    20 Об оценке практики выдачи директив на голосование членам совета директоров см. Шиткина И.С. Холдинги Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. М. 2008. С. 319-322.

    21 Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М. 2000. С. 431.

    22 Повод для этого дает, в том числе, формулировка п. 1 ст. 67 ГК РФ и п.1 ст. 8 Закона об ООО, где право на получение информации структурно объединено с правом участника знакомиться с бухгалтерским книгами и иной документацией. Последнее право относится к праву на контроль. См. об этом Могилевский С.Д. Общества с ограниченной ответственностью. Комментарий. Практика. Нормативные акты. М.: Дело, 1999, С. 88-89.

    23 Поваров Ю.С. Акционерное право России. М. 2009, С. 335.

    24 Приказ ФСФР РФ от 10 октября 2006 г. № 06-117/пз-н «Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг» // БНА. Приложение к № 4. 22.01.2007.

    25 Ломакин Д.В. Корпоративное правоотношение С. 338-339.

    26 Положение о порядке распределения прибыли – п.2 ст. 28 Закона об ООО - непосредственно касается только пропорции в распределении прибыли, однако из применения закона по аналогии и диспозитивности регулирования ООО, представляется, что общество с ограниченной ответственностью может предусмотреть выплату прибыли имуществом.

    27 СЗ РФ. 2004. №1. Ст. 1343.

    28 Заметим при этом, что исходя из главы 25 НК РФ «Налог на прибыль» специальные фонды так же формируются из средств чистой прибыли общества, поэтому указание на возможность выплаты дивидендов по привилегированным акциям за счет специальных фондов касается не источника выплаты, а порядка начисления.

    29 Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М. 2000. С. 419.

    30 См. Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения. С. 401.

    31 Шапкина Г.С. О применении акционерного законодательства (комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 18 ноября2003 года. № 19) // Хозяйство и право 2004. № 1.

    32 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. №131 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ», далее Информационное письмо № 131// Экономика и жизнь. № 33. 2009 (бухгалтерское приложение).

    33 Ломакин Д.В. Корпоративные отношения. С. 404-405.

    34 Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства М. 2009 С. 84-85.

    35 Лебедев К.К. Защита прав обладателей бездокументарных ценных бумаг. М. 2007. С. 28.

    36 Могилевский С.Д. Общества с ограниченной ответственностью. Комментарий. Практика. Нормативные акты. М.: Дело, 1999. Стр. 130.

    37 Могилевский С.Д. Общества с ограниченной ответственностью. Комментарий. Практика. Нормативные акты. М.: Дело, 1999. С.134.

    38 Там же С.135.

    39 Могилевский С.Д. Общества с ограниченной ответственностью. Комментарий. Практика. Нормативные акты. М.: Дело, 1999. С.143-144.

    40 Известно, что по Делу «Мегафон» суды квалифицировали ограничение прав участников как «отказ от осуществления права», который в соответствии со ст. 9 ГК РФ не влечет их прекращения. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 года № А75-3725-г/04-860/2005, далее дело «Мегафона».

    41 См. об этом Ломакин Д.В. Основные тенденции развития законодательства о хозяйственных обществах. в Сб. Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт Россиии и Германии под ред. Губина Е.П., Лаутс Е.Б. М. 2010 ; Степанов Д. И. Устав как форма сделки. // Вестник гражданского права. 2009. № 1.

    42 Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью. С. 145.

    43 Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения. С. 453- 454.

    44 См.: СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3448.

    45 Серебрянников М.М. Обязанность участников обществ с ограниченной ответственностью не разглашать конфиденциальную информацию общества// СПС «Консультант плюс. Комментарии законодательства».

    46 Там же.

    47 Вестник ВАС РФ 2006. № 1.

    48 Комментарий к Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (постатейный) / Под ред. О.В. Костькова, В.А. Тимошенко. СПС «КонсультантПлюс», 2005); Лысенко А. Дополнительные права и обязанности участников общества с ограниченной ответственностью // Слияние и поглощение. 2008. № 10 (68). С. 43,44; Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью. С. 161.

  • Правовое регулирование экономической зависимости
  • Правовое регулирование экономической зависимости

    Опубликовано в сборнике статей, объединяющем исследования преподавателей
    юридического факультета МГУ и Свободного университета Берлина «Право и бизнес в
    условиях экономического кризиса: опыт России и Германии», издательство «Юристъ», 2010 год

    Будучи по своей природе категорией экономической, «зависимость»1 имеет значение для правового регулирования предпринимательской деятельности. Экономическая зависимость хозяйствующих субъектов — предмет правового регулирования различных отраслей законодательства, каждая из которых имеет специфические цели и задачи.

    М. И. Кулагин отмечал, что юридическое лицо — самостоятельный субъект права — больше не является в огромном числе случаев экономически самостоятельным субъектом2.

    Между хозяйствующими субъектами в процессе осуществления предпринимательской деятельности довольно часто возникают отношения экономической зависимости, когда воля зависимого лица формально сохраняется, то есть отношения складываются между de jure cамостоятельными субъектами, но процесс формирования воли зависимого лица изменяется, находясь под контролем преобладающего лица. Отсюда вытекает основная цель правового регулирования экономической зависимости — отслеживание возникновения отношений неравенства и возможное его устранение для защиты интересов экономически подчиненных субъектов, а также государственных интересов.

    В правовой теории экономическая зависимость определяется как отношения двух экономических субъектов, при которых существование и деятельность одного субъекта полностью или частично обусловлены и подчинены воле другого.

    Для современной российской системы права характерна «атомистская» концепция правового регулирования, суть которой в регламентации деятельности отдельных субъектов права - юридических и физических лиц, и в отсутствии традиции обращения правовых предписаний к объединениям лиц. В зарубежных правопорядках регулирование групп компаний нормами различных отраслей права (как частного, так и публичного), получило более существенное развитие.

    Обобщение научной доктрины, судебной и правоприменительной практики позволяет выделить следующие проблемы в сфере правового регулирования экономической зависимости хозяйствующих субъектов.

    1. Отсутствие надлежащего правового регулирования предпринимательских объединений (холдингов, групп компаний4) в гражданском законодательстве, определяющем правосубъектность участников предпринимательского оборота, отрицательно сказывается на развитии законодательства об интегрированных структурах в других отраслях, например в сфере налогового права, особенно важной для предпринимательского сообщества.

    В российском правопорядке нет обобщающего понятия, которое обозначало бы форму интеграции хозяйствующих субъектов5. В отдельных законодательных актах применяется понятие «холдинг»6; в других — экономическая зависимость регламентируется путем использования характерного для соответствующей отрасли права категориального аппарата: основное и дочернее общество — в корпоративном праве; группа лиц — в антимонопольном; взаимозависимые лица — в налоговом. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной 7 октября 2009 года Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства7 (далее — Концепция), которая сегодня активно обсуждается в юридическом сообществе, также не появилось универсального правового понятия, обозначающего экономическую интеграцию хозяйствующих субъектов; дефиниция «объединение» используется только применительно к некоммерческим организациям; аффилированные лица вообще в Концепции не рассматриваются.

    Представляется, что такой подход не соответствует требованиям времени и экономическим реалиям. В условиях стремительной интеграции России в мировое сообщество для обеспечения развития отечественного предпринимательства, защиты публичных интересов государства, всех участников предпринимательского оборота, включая акционеров и кредиторов экономически зависимых участников объединения, необходимо адекватное требованиям времени правовое регулирование экономической зависимости хозяйствующих субъектов — холдингов (групп компаний), не обладающих статусом юридического лица, но, по сути, представляющих собой единый бизнес. В Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, разработанной Министерством экономического развития и торговли РФ8, содержалось несколько разделов, посвященных правовому регулированию экономической зависимости: «Особенности регулирования интегрированных бизнес-структур», «Налоговое регулирование группы связанных лиц», «Регулирование аффилированных лиц». В указанной Концепции, в частности, предлагалось внести в гражданское законодательство изменения, дающие возможность централизованного управления финансами, а также обеспечить адекватное законодательное регулирование режима финансирования хозяйствующих субъектов в рамках интегрированной бизнес-структуры.

    Действующее российское законодательство и Концепция развития гражданского законодательства, отражающая его тенденции, не предусматривают правовое регулирование групп компаний с иным составом участников, чем хозяйственное общество (товарищество) и его дочерние хозяйственные общества. При этом указанные группы реально существуют в российской практике и оказывают существенное влияние на предпринимательский оборот: например, государственные корпорации9 и хозяйственные общества, в которых они имеют контрольную долю участия; унитарные предприятия и подконтрольные10 им хозяйственные общества. Действующее гражданское законодательство, с моей точки зрения, до настоящего времени несправедливо обходит вниманием легально существующую возможность любого физического лица (группы аффилированных физических лиц) установить контроль над одним или несколькими хозяйственными обществами. Типичный пример — учреждение одним физическим лицом (группой аффилированных физических лиц) нескольких хозяйственных обществ с контрольной долей участия. Понятно, что в этом случае физическое лицо определяет решения юридических лиц, в которых оно имеет контролирующее влияние.

    Следует подчеркнуть, что вопрос о возможности признания подконтрольных юридических лиц дочерними обществами имеет не только теоретическое, но и сугубо практическое значение. В п. 3 ст. 56 ГК РФ установлено общее правило, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо — по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами. Статья 105 Кодекса в части ответственности по сделкам, заключенным дочерними хозяйственными обществами, как раз представляет собой такое исключение для ситуаций, когда учредителем хозяйственного общества выступает хозяйственное общество или товарищество. На другие случаи экономической зависимости данное исключение не распространяется, поскольку существует приведенная универсальная норма. Таким образом, ответственность головной организации (а также физических лиц) по долгам контролируемых организаций любой организационно-правовой формы, находящихся вне процедуры банкротства11, кроме хозяйственных обществ, действующим законодательством не предусмотрена.

    В литературе уже высказывалась точка зрения о необходимости правового регулирования не только дочерних хозяйственных обществ, но и «дочернего юридического лица» в широком смысле, которое «одновременно выступает не только участником гражданского оборота в большинстве из предусмотренных законом форм предпринимательской деятельности, но и участником отношений субординации, складывающихся внутри совокупности экономически взаимосвязанных юридических лиц»12.

    С аналогичной аргументацией можно предложить ввести понятие «головного юридического лица» или «холдинговой компании» и отнести к ним наряду с хозяйственными обществами (товариществами) унитарные предприятия, производственные кооперативы, некоммерческие организации, контролирующие хозяйственные общества и юридические лица других организационно-правовых форм, например учреждения в качестве дочерних структур13.

    Считаю целесообразным формализовать в действующем законодательстве отношения экономической зависимости хозяйствующих субъектов с участием юридических лиц различных организационно-правовых форм, а также физических лиц. Это, прежде всего, будет способствовать защите прав и законных интересов других участников имущественного оборота.

    Зададимся вопросом: обусловлено ли надлежащее правовое регулирование связанных экономической зависимостью хозяйствующих субъектов принятием системного нормативного акта о группах компаний, который будет сочетать в себе частноправовые и публично-правовые нормы?

    Учеными и практикующими специалистами в разное время обсуждался вопрос: нужен ли в России Закон о холдингах?14 При общей озабоченности недостатками правового обеспечения групп компаний многие высказались за оперативное внесение изменений и дополнений в действующие правовые акты вместо принятия «тяжеловесного» комплексного закона, посвященного правовому регулированию различных аспектов деятельности холдингов.

    Полагаю, такой подход связан, в частности, с необходимостью ментального преодоления «атомистской» концепции правового регулирования, характерной для российской системы права. Отказ от комплексного регулирования групп компаний помимо юридико-технических сложностей в принятии системного нормативного акта связан с пониманием того, что у каждой отрасли права специфические цели правового регулирования экономической зависимости.Главная цель гражданского законодательства в правовом регулировании холдинговых отношений — защита интересов акционеров и кредиторов дочерних обществ; налогового — максимальное налогообложение участников группы компаний; антимонопольного законодательства — обеспечение конкурентной среды для развития бизнеса. Указанные цели нельзя успешно реализовать при использовании общих, неунифицированных критериев экономической зависимости хозяйствующих субъектов, являющихся предметом регулирования.

    Опыт юридического сопровождения интегрированных структур позволяет мне заметить, что собственники и менеджеры компаний зачастую не заинтересованы в системном и детальном регулировании деятельности холдингов, поскольку в ситуации фрагментарной регламентации возможно использование коллизий, по сути, «лазеек» в законодательстве, например, для целей уклонения от ответственности материнских компаний в связи с управлением дочерними. Бизнес-сообщество лоббирует в своих интересах установление для групп компаний налоговых преференций, связанных с консолидацией налогообложения и льготным режимом регулирования передачи денежных средств и имущества в системе холдинга15. В принятии системного нормативного акта или детальном регулировании экономической зависимости хозяйствующих субъектов в различных сферах законодательства должен быть заинтересован, прежде всего, сам законодатель, призванный обеспечить стабильность предпринимательского оборота. Кстати, отсутствие последовательного правового регулирования экономической зависимости хозяйствующих субъектов в конечном счете не является фактором, запрещающим или даже ограничивающим осуществление предпринимательской деятельности в холдинговой форме. Другое дело, что данное обстоятельство осложняет правоприменительную практику, затрудняет защиту интересов государства, кредиторов, акционеров дочерних обществ.

    На мой взгляд, надлежащая регламентация деятельности групп компаний (холдингов) необходима, и не столь важно, будет это единый системный законодательный акт или последовательное и детальное регулирование соответствующих правоотношений в отдельных законодательных актах. ГК РФ, конечно, не может и не должен регулировать все правоотношения, но в том или ином виде констатация возможности экономической зависимости и определение особого правового режима взаимодействия экономически зависимых хозяйствующих субъектов в нем должны быть урегулированы.

    2. Отсутствие четких оснований установления дочерности хозяйственных обществ, обозначенное мной как недостаток текущего правового регулирования, проявляется в несовершенстве конструкций возникновения дочерности, предусмотренных ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

    Современное российское законодательство устанавливает дочерность ситуативно, оценочно, исходя из совокупности обстоятельств — как способность одного лица определять решения другого, предусматривая открытый перечень оснований установления дочерности (применяется конструкция «иным образом имеет возможность определять решения»).

    В действующем законодательстве отсутствует определение или перечень договоров, которые могут порождать отношения дочерности. В российском бизнесе не получили распространения так называемые предпринимательские договоры, к числу которых относятся договоры подчинения и отчисления прибыли (части прибыли), характерные, например, для германского законодательства.

    Согласно ст. 291 Закона об акционерных обществах ФРГ 1965 года договором о подчинении является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию. Договор об отчислении прибыли заключается, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль (часть прибыли) другому предприятию. Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия.

    Предпринимательские договоры в значительной степени регламентированы германским законодательством. Большое количество положений направлено именно на защиту интересов акционеров и кредиторов дочерних обществ. Если стороной, обязанной отчислять прибыль по договору, выступает хозяйственное общество, договор должен содержать условие о компенсации, предоставляемой акционерам (участникам) этого общества. Если юридическое лицо, которому отчисляется прибыль, является хозяйственным обществом, размер указанной компенсации не может быть ниже суммы, которая была бы выплачена акционерам (участникам) юридического лица, перечислившего прибыль, если бы они были акционерами общества, получившего прибыль16.

    Как отмечают специалисты, имплементация в российское право положений, аналогичных имеющимся в германском праве, позволила бы решить две застарелые для российского права проблемы — обеспечить защиту прав акционеров дочерних обществ и снять запрет на дарение между коммерческими организациями17.

    В проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах18 была предпринята попытка уточнить такое основание возникновения дочерности, как договор. Предлагалось дать законодательную квалификацию договора, в силу которого компании приобретают статус основных и дочерних, и в качестве данного договора рассматривать не любой гражданско-правовой договор, а лишь специальный договор об установлении дочерности или специальные условия смешанного договора(п. 3.18 § 1 подраздела 6 раздела II).

    Такое предложение, с моей точки зрения, следовало бы поддержать. В судебной практике встречались случаи, когда истцы пытались признать компанию дочерней, в частности, на основании отношений комиссионного характера(ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является наличие у комитента права давать указания комиссионеру, как предусмотрено ст. 992 ГК РФ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2002 года по делу № А56-17968/01).

    Как недостаток действующего российского законодательства я расцениваю отсутствие надлежащего регулирования организационного типа установления отношений дочерности, распространяемого на прочие случаи, кроме наличия доли участия и договора. К таким основаниям можно отнести, например, право избирать более 50 процентов персонального состава совета директоров, правления, право назначать единоличный исполнительный орган общества и пр. Такая неопределенность ведет к нарушениям как прав акционеров и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Привлечь к ответственности основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при организационном типе зависимости крайне сложно.

    Представляется, что в гражданском законодательстве необходимо формализовать критерии установления организационного типа зависимости, составив хотя бы примерный перечень юридических фактов, порождающих эти отношения.

    Холдинги, основанные на владении долей участия, позволяющей определять решения, чаще всего представляют собой структурно-сложные холдинговые объединения, в которые помимо дочерних входят «внучатые» и «сестринские» общества, все в конечном итоге подконтрольные одному бенефициару. «Система участия» предполагает возможность не только прямого «основное — дочернее общество», но и косвенного контроля — через третьих лиц, например, над «внучатыми», «правнучатыми», «сестринскими» обществами. Гражданское законодательство, в отличие от налогового (ст. 20 НК РФ), антимонопольного (ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее — Закон о защите конкуренции) и банковского (ст. 4 Закона о банках), отношения косвенного контроля не регулирует20.

    Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, к сожалению, не затронула и отношения, связанные с регулированием косвенного контроля. Представляется, что для целей наиболее эффективной защиты предпринимательского оборота целесообразно в корпоративном законодательстве урегулировать косвенный контроль в многоуровневом холдинговом объединении, построенном на системе участия, подобно тому, как это сделано в антимонопольном законодательстве — при определении группы лиц, в налоговом — при установлении взаимозависимости, в законодательстве о банках и банковской деятельности — в дефиниции банковского холдинга (группы), в законодательстве о банкротстве — при определении контролирующих лиц.

    В 2009 году в российском законодательстве появилось новое понятие – «контролирующее лицо» и правовые последствия признания лица контролирующим. Соответствующие изменения были внесены в Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» Федеральным законом от 28 апреля 2009 года № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Контролирующим должника лицом, в частности, признается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе лицо, которое имело право распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью. Контролирующие лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и/или обязанностям по уплате обязательных платежей в бюджет.

    3. Сложившаяся презумпция «невлияния» основного хозяйственного общества на дочернее при привлечении к ответственности основного общества по долгам дочернего выражается в фактической невозможности применения мер имущественной ответственности к основному обществу по гражданско-правовым обязательствам дочернего. ГК РФ (п. 2 ст. 105) устанавливает два случая ответственности основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего:

    — солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество имеет право давать указания дочернему;

    — субсидиарная ответственность по долгам дочернего общества применяется, если по вине основного общества наступило банкротство дочернего.

    Что касается первого основания «снятия корпоративных покровов» — ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, то в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об АО для привлечения к ответственности хозяйственного общества за выданные дочернему акционерному обществу указания необходимо, чтобы право давать обязательные указания было предусмотрено в уставе этого дочернего общества или в договоре между основным и дочерним. Очевидно, что норма, предусматривающая необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу отношений дочерности, в основе которых экономическая зависимость дочернего общества и подчиненность его основному.

    При сложившихся обстоятельствах основные общества не заинтересованы закреплять в уставах дочерних обществ свои права на управление ими, а также заключать с дочерними обществами договоры, в которых было бы предусмотрено право давать обязательные указания. Для обеспечения влияния на совершаемые дочерними обществами сделки основные общества, в частности, используют механизм их предварительного одобрения советом директоров дочернего общества, персональный состав которого формирует основное общество, пользуясь своим преобладающим участием в уставном капитале.В этом случае менеджмент основного общества добивается тех же целей, что и при осуществлении обязательных указаний, — информированность о совершаемых дочерними обществами сделках и влияние на их существенные условия. Однако привлечь к ответственности основное общество в таких обстоятельствах невозможно, так как совет директоров дочернего общества является его собственным органом и ответственность за принимаемые решения возникает только у членов совета директоров в рамках ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО. Ответственность лица, дающего директивы на голосование членам совета директоров (так называемого теневого директора), действующим законодательством не предусмотрена.

    Что касается второго основания для «снятия корпоративных покровов», замечу, что для привлечения к ответственности основного акционерного общества по долгам дочернего общества при его банкротстве необходимо доказательство вины в форме умысла, поскольку Закон об АО (п. 3 ст. 6) использует конструкцию «заведомо зная», что равнозначно прямому умыслу. Кстати, ГК РФ и Закон об ООО оперируют понятием «по вине основного общества», что предполагает наличие вины как в форме умысла, так и неосторожности. Коллизия между нормами ГК РФ и Закона об АО разрешается судебной практикой в пользу применения специальной нормы, установленной Законом об АО, что делает реальным привлечение основного общества к ответственности, по сути, только при преднамеренном банкротстве дочернего общества.

    В настоящий момент достаточно очевидна необходимость исключения из акционерного законодательства презумпции «невлияния» основного акционерного общества на дочернее: основное общество должно быть привлечено к ответственности по долгам дочернего, возникшим в результате фактического исполнения указаний основного общества, независимо от закрепления в уставе дочернего общества и (или) договоре между основным и дочерним права основного общества давать обязательные указания дочернему.

    Применительно к установлению ответственности основного общества по сделкам, совершенным дочерним во исполнение его воли, в Концепции предлагается унифицировать основания ответственности «материнской» компании по долгам дочерней в соответствии с п. 2 ст. 105 ГК РФ. Такая ответственность по общему правилу должна наступать при отсутствии вины, и лишь при банкротстве — при наличии любой формы вины в деятельности «материнской» компании. Указанную ответственность следует предусмотреть во всех случаях, когда она вызвана исполнением дочерней компанией решений «материнской» (п. 4.1.7 раздела III).

    Привлечение к ответственности основного общества по обязательствам дочернего при отсутствии в его действиях вины фактически означает установление презумпции ответственности основного общества по долгам дочернего. Эта позиция, максимально защищающая имущественный оборот, вряд ли отвечает интересам предпринимателей, зачастую структурирующих свой бизнес для целей минимизации риска ответственности. Справедливости ради следует отметить, что речь не идет о непосредственной и полной ответственности основного общества по долгам дочернего, что характерно для ответственности головной организации по обязательствам филиала. Основное общество предлагается привлекать к ответственности только в случае исполнения дочерним обществом решений материнской компании21. Такая позиция, с моей точки зрения, соответствует сути отношений экономической подчиненности дочернего общества основному и избавляет от необходимости трактовки не определенной в законодательстве категории «обязательные указания»22.

    В Концепции содержится еще одно важное положение об ответственности учредителей (участников) юридического лица по его долгам. По мнению разработчиков, такая ответственность должна наступать при невозможности взыскания причиненных юридическому лицу убытков с виновных лиц по правилам п. 3 ст. 53 ГК РФ. Также предлагается дополнить абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ правилом о субсидиарной виновной имущественной ответственности учредителей, участников, выгодоприобретателей и иных лиц, определяющих решения о совершении сделок, принимаемые юридическим лицом, перед его контрагентами по сделке (п. 1.8 раздела III).

    Это правило, по сути, о возможности «снятия корпоративных покровов» независимо от наступления несостоятельности юридического лица, то есть в процессе обычной хозяйственной деятельности.

    По вопросу о привлечении к ответственности по долгам хозяйственного общества единственного участника в Концепции предлагается установить субсидиарную ответственность учредителя (участника) по долгам (сделкам) юридических лиц при недостаточности у них имущества, если хозяйственное общество совершало такие сделки во исполнение воли (указаний) своего единственного учредителя (участника) — п. 4.1.8 раздела III.

    Учитывая отдельное регулирование ответственности основного общества по обязательствам дочернего, приведенное положение, очевидно, направлено на правовую регламентацию ответственности по обязательствам хозяйственного общества учредителя (участника) — физического лица.

    Безусловно, разделяя это положение, хотелось бы заметить, что указанное правило предполагается распространить только на «компании одного лица», в то время как контролировать хозяйственное общество может не обязательно 100-процентный участник (акционер), но также физическое лицо, обладающее меньшей, но все же контрольной долей участия или имеющее право определять решения в силу других обстоятельств. Ситуация, когда несколько аффилированных участников — физических лиц, каждое из которых не обладает самостоятельным контролем, могут совокупно определять решения хозяйственного общества, вообще не предусмотрена в корпоративном законодательстве.

    Вывод о тенденциях развития гражданского законодательства по вопросу «снятия корпоративных покровов» или привлечения к ответственности основного общества по долгам дочернего хозяйственного общества следующий: расширение оснований привлечения к ответственности основного общества по долгам дочернего; унификация видов и оснований наступления ответственности по долгам дочернего общества в текущей хозяйственной деятельности и при его банкротстве; установление ответственности единственного участника — физического лица по долгам хозяйственного общества не только при его банкротстве, но и в текущей хозяйственной деятельности. Представляется, что такой подход в целом соответствует сущности отношений экономической субординации, складывающихся в предпринимательских объединениях.

    В зарубежном законодательстве игнорирование обособленного характера юридических лиц, входящих в группу компаний, исходя из принципа «единой экономической единицы», находит широкое применение23.

    4. Отсутствие правового значения категорий «зависимое» и «преобладающее» хозяйственное общество. В отличие от качественного или содержательного критерия квалификации общества как дочернего при определении связи «преобладающее — зависимое общество»законодатель исходит из количественного фактора. Общество (товарищество) имеет преобладающее участие при владении более чем 20 процентами размещенных голосующих акций в уставном капитале другого акционерного общества или 20 процентами уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

    По поводу целесообразности выделения в законодательстве категории «зависимое общество» в литературе неоднократно высказывались позиции, суть которых сводилась к отрицанию необходимости правового регулирования зависимых обществ24. Действительно, с лексической точки зрения слово «зависимость» имеет более широкое значение по отношению к используемому в законодательстве.

    Следует согласиться с авторами Концепции, предлагающими исключить из сферы правового регулирования категорию «зависимое общество» как не обладающую самостоятельным смысловым значением (п. 4.1.4 раздела III). Действительно, раскрытие информации о наличии более 20процентов голосующих акций (долей участия в ООО), признание лиц аффилированными, заинтересованными в совершении сделок как правовые последствия отношений зависимости не обусловлены необходимостью установления особого статуса зависимого общества, а определяются самим фактом владения определенным количеством голосов.

    5. Отсутствие особенностей правового регулирования корпоративного управления в вертикально-интегрированных холдинговых структурах влечет за собой негативные последствия, прежде всего для менее защищенных участников корпоративных отношений.

    Известно, что во многих крупных холдингах практикуется выдача членам советов директоров дочерних обществ, избранных в состав совета по представлению основного обществ, директив на голосование.

    Если исходя из существующего законодательного регулирования попытаться ответить на два вопроса: 1) кто должен нести ответственность за убытки, причиненные дочернему обществу исполнением членом совета директоров полученной директивы на голосование и 2) какие последствия могут наступить для «непослушного» представителя, который проголосовал вопреки выданной директиве, — мы получим неутешительные с точки зрения защиты прав и интересов как члена совета директоров, так и самого мажоритарного акционера, выдавшего директиву, ответы.

    Ответ на первый вопрос определяется ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО: член совета директоров должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно под риском привлечения к имущественной ответственности. Возникает также вопрос о наличии в действиях члена совета директоров вины при исполнении директивы на голосование. Представляется, что член совета директоров не вправе ссылаться на директиву как на основание освобождения его от ответственности до тех пор, пока выдача подобных директив не урегулирована на законодательном уровне. Ответ на второй вопрос — о «непослушном» представителе — может формулироваться двояко. С точки зрения корпоративных правоотношений для члена совета директоров дочернего общества, не исполнившего директиву на голосование, выданную основным, не наступят существенные неблагоприятные правовые последствия. Основное общество может только потребовать досрочного прекращения полномочий всего состава совета директоров и в следующий раз не выдвигать этого кандидата; вероятно также уменьшение вознаграждения за членство в совете директоров, но опять же эта мера должна применяться ко всем членам совета. Отрицательные последствия для «непослушного» члена совета директоров могут возникнуть в других важных для него жизненных сферах, например в связи со снижением заработной платы, прекращением профессиональной карьеры в основном обществе.

    Заметим при этом, что такой способ влияния на дочернее общество, как формирование контролирующим акционером (участником) состава его органов и проведение через них желаемых решений, является, по сути, классическим способом управления группой компаний, получившим самое широкое распространение в бизнес-практике.

    Специалисты предлагали два пути решения проблемы. Первый заключается в возможности предусмотреть членство в совете директоров для юридических лиц25 — тогда в составе совета будет реальное гражданско-правовое представительство, подобно тому, как это осуществляется на общем собрании акционеров (участников).

    В таком случае доверенность на голосование может содержать указание на варианты голосования, она в любой момент подлежит отзыву и, соответственно, представитель будет заменен, то есть реальное воздействие на принятие решений советом директоров будет обеспечено. Однако думается, что тогда изменится само предназначение совета директоров как органа управления, состоящего из физических лиц, то есть из личностей, которые хотя и выдвинуты отдельными акционерами, но избраны общим собранием и призваны с учетом профессиональных знаний, навыков, практического опыта в интересах акционерного общества в целом формировать стратегию развития бизнеса, осуществлять мониторинг прав акционеров при принятии решений и пр.

    Второй подход состоит в том, чтобы узаконить право акционера выдавать избранным членам совета директоров директивы на голосование и регламентировать обязанности акционера, выдавшего директиву, нести ответственность за последствия, наступившие в связи с ее исполнением.

    Полагаю, что этот вариант более всего отвечает сущности корпоративного устройства и целям правового регулирования: обеспечивая интересы мажоритарного собственника, он предусматривает компенсаторные механизмы защиты миноритарных акционеров (участников). Такой подход мог быть реализован внесением изменений в законодательство путем установления солидарной ответственности члена совета директоров, исполнившего директиву на голосование, и лица, выдавшего соответствующую директиву. При этом необходимо констатировать, что совет директоров в дочерних обществах, члены которого принимают решения на основании директив, существенно отличается от совета директоров, состоящего из независимых директоров, лично отвечающих за стратегическое развитие компании.

    В Концепции содержится положение о целесообразностираспространения на «внутренние» корпоративные отношения правил об ответственности основного общества по долгам дочернего.К числу лиц, на которых следует распространить нормы об ответственности, предлагается отнести тех, кто определил волю общества на совершение соответствующей сделки (лица, входящие в состав исполнительных органов, акционер, участник с заведомо контрольным пакетом акций/долей и пр.) (п. 4.1.10 раздела III). Приведенное положениетребует детальной проработки.

    Таким образом, правовой механизм «директивы на голосование» напрямую в Концепции не упоминается, что, по моему мнению, следовало бы сделать в корпоративном законодательстве, имея в виду широко распространенную предпринимательскую практику выдачи членам совета директоров директив на голосование, в том числе в акционерных обществах с государственной долей участия, в отношении которых выдача таких директив предусмотрена в подзаконном нормативном акте — постановлении Правительства РФ от 3 декабря 2004 года № 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции»)».

    6. Отсутствие ограничений перекрестного участия в уставных капиталах хозяйственных обществ. Ограничение перекрестного владения долями в уставных капиталах надо понимать как предусматриваемое в интересах миноритарных акционеров и кредиторов блокирование механизма так называемого «самоконтроля» менеждмента основного общества. Ограничение перекрестного участия, таким образом, является защитным механизмом, позволяющим минимизировать влияние менеджмента основного общества на формирование воли дочернего при участии последнего в качестве акционера (участника) в органах управления основного общества. Кроме того, оно не позволяет искусственно увеличивать или «надувать» активы за счет перекрестного участия.

    Действующее российское законодательство не ограничивает перекрестное участие в уставных капиталах хозяйственных обществ. Пункт 3 ст. 106 ГК РФ содержит положение о том, что пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Однако федеральные законы о хозяйственных обществах подобных ограничений не содержат26.

    В силу отсутствия законодательно установленного запрета на перекрестное владение акциями иногда бывает сложно определить вектор экономической зависимости и контроля в группах компаний: какое из хозяйственных обществ в «системе участия» является основным, а какое — дочерним.

    В проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах предлагалось установить императивный запрет на перекрестное владение акциями (долями) (п. 2.8 § 2 подраздела 6 раздела II), что, с моей точки зрения, менее предпочтительно, чем установление соответствующего ограничения.

    В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации содержится положение о «целесообразности запретить или существенно ограничить» взаимное участие хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга. В качестве последствий нарушения такого запрета предлагается установить, что акции (доли), приобретенные с его нарушением, не предоставляют их владельцам никаких прав (не голосуют, не участвуют в определении кворума общего собрания акционеров, по ним не начисляются дивиденды и т. д.). Кроме того, по мнению разработчиков Концепции, возможно установление субсидиарной ответственности лиц, контролирующих такие общества, в случаях навязывания им своей воли, в том числе за результаты совершенных обществом сделок или при доведении его до банкротства (п. 4.2.4 раздела III).

    Замечу, что указанный запрет нетрудно обойти путем отчуждения акций (долей) от дочернего общества формально неаффилированному лицу. С учетом простоты этой операции допустимо предположить, что установление соответствующего запрета или ограничения перекрестного владения акциями можно будет легко игнорировать.

    7. Не соответствующее требованиям времени правовое регулирование аффилированности27, в котором наблюдается явно «рудиментарный» подход — это понятие определено в целом в утратившем силу Законе РСФСР от 22 марта 1991 года № 928-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции). Понятно, что исторически сложившееся регулирование института аффилированности антимонопольным законодательством не должно сохраняться сколько-нибудь продолжительное время.

    Несмотря на определение аффилированности в законодательстве о конкуренции, сама аффилированность (при отсутствии признаков группы лиц) и ее последствия, по сути, никогда не были предметом антимонопольного регулирования: в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия на лиц, являющихся аффилированными. Антимонопольные органы не могли применить никаких правовых механизмов к аффилированным лицам подобно тому, как это возможно по отношению к группе лиц. Понятно, что эти обстоятельства и стали причиной выведения категории аффилированности из сферы регулирования Федеральным законом «О защите конкуренции» 2006 года.

    В литературе неоднократно указывалось на недостатки определения аффилированности в российском законодательстве28. Во-первых, исходя из используемой в законодательстве юридической техники29 следует сделать вывод об односторонней аффилированности, поскольку аффилированными признаются только лица, которые оказывают влияние на других лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Это вывод неприменим к такой разновидности аффилированности, как группа лиц.

    В законодательстве других стран к числу аффилированных традиционно относят контролирующих, подконтрольных и находящихся под общим контролем лиц.

    Во-вторых, в Законе о конкуренции аффилированные лица физического лица определены только применительно к физическому лицу, занимающемуся предпринимательской деятельностью. При этом аффилированными лицами физического лица все же признаются лица, принадлежащие к той же группе лиц, что и данное лицо. Получается, что в самом Законе о конкуренции заложено противоречие, поскольку в группу лиц могут входить физические лица, не только осуществляющие предпринимательскую деятельность, но и не являющиеся предпринимателями.

    Судебная практика при квалификации лиц как аффилированных противоречива. В одних случаях суды исходят из буквального толкования ст. 4 Закона о конкуренции 1991 года, обосновывая позицию тем, что признание аффилированности по отношению к физическому лицу возможно, только если физическое лицо имеет статус предпринимателя (постановления ФАС Московского округа от 7 августа 2002 года по делу № КГ-А40/5005-02; ФАС Центрального округа от 1 августа 2005 года по делу № А09-10890/04-19, от 10 июля 2006 года по делу № А54-1589/2005-С7). В других случаях, когда физические лица являются аффилированными по критерию принадлежности к одной группе лиц, суды признают аффилированность и у физического лица, не занимающегося предпринимательской деятельностью (постановления ФАС Уральского округа от 24 августа 2006 года № Ф09-7271/06-С5 по делу № А76-47218/05, от 19 января 2005 года № Ф09-4459/04-ГК по делу № А60-16267/2003; ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 ноября 2005 года по делу № А33-5851/05-Ф02-5785/05-С2).

    В-третьих, с моей точки зрения, к достоинствам российского законодательства нельзя отнести определение категории аффилированности через категорию «группа лиц». Конструкция ст. 4 Закона о конкуренции такова, что группа лиц содержится внутри категории «аффилированные лица». Группа лиц оказывается как бы «поглощенной» категорией аффилированности. Понятия «аффилированные лица» и «группа лиц» относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц.

    В специальной литературе правовое регулирование аффилированности через понятие «группа лиц» неоднократно подвергалось справедливой критике, поскольку эти понятия относятся к двум самостоятельным отраслям законодательства, каждая из которых имеет свои предмет и метод регулирования30.

    Категория аффилированности находит наибольшее применение именно в корпоративном законодательстве. В настоящий момент аффилированность используется в пяти институтах корпоративного права:

    — при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

    — при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более тысячи сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);

    — при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

    — при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО);

    — при определении лиц, обязанных в соответствии с главой XI1 Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества.

    Указанное обстоятельство определяет необходимость разработки базового понятия аффилированности именно для этой сферы правоотношений. Таким образом, если проект Концепции развития законодательства о юридических лицах относит корпоративные отношения к сфере гражданско-правового регулирования, то и категория аффилированности должна найти в этой Концепции соответствующее отражение.

    Полагаю, заслуживает поддержки предложение о закреплении в федеральном законе (возможно, в ГК РФ в разделе, посвященном юридическим лицам) понятия аффилированности, обозначающего экономическую зависимость хозяйствующих субъектов31.

    Моя точка зрения состоит в том, что, превратившись, по сути, в межотраслевое понятие, аффилированность нуждается в адекватном правовом регулировании применительно к конкретным целям, преследуемым при его использовании в соответствующей отрасли законодательства. Базовое понимание аффилированности как способности влиять на предпринимательскую деятельность других лиц должно быть закреплено на уровне федерального закона (скорее всего в ГК РФ) и конкретизировано в различных отраслях и институтах законодательства с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей и институтов.

    Следует отказаться от единственно принятой в настоящее время формулировки аффилированности как способности одностороннего влияния одного участника имущественного оборота на другого. Необходимо легальное признание категории социальной связанности, то есть заинтересованности одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота.

    В качестве основного критерия «связанности» в целях корпоративного права по аналогии с дочерностью должна выступать возможность определять решения юридического лица.

    В литературе высказаны другие позиции по поводу совершенствования законодательства об аффилированных лицах. Так, А. Варламова предлагает при регулировании аффилированности: 1) учитывать возможность не только прямого, но и косвенного контроля; 2) сделать открытым перечень оснований отнесения лиц к числу аффилированных; и 3) даже отказаться от выделения в законодательстве двух понятий — «аффилированное лицо» и «группа лиц», ограничившись одним из них32.

    Не все приведенные мнения, как я полагаю, можно разделить. Так, открытый перечень оснований аффилированности сделает эту категорию «расплывчатой», трудно применимой для конкретных целей, например для раскрытия информации. Представляется, что решение вопроса о способе регулирования аффилированных лиц: предусматривать ли закрытый перечень оснований аффилированности или оставлять его открытым, когда аффилированность не исчерпывается перечнем определенных в законодательстве критериев, а зависит от фактических обстоятельств, от наличия реальных отношений экономического контроля, — не может быть однозначным. Нужен различный подход в зависимости от целей регулирования. Так, для эффективного применения императивных норм, например, о раскрытии информации в законодательстве должен быть приведен закрытый перечень критериев отнесения лиц к числу аффилированных. Но за судом надо оставить возможности признания лица аффилированным в иных случаях, специально не оговоренных законодательством, когда это необходимо для защиты нарушенных прав.

    Что касается предложения А. Варламовой об отказе от одной из двух категорий — «группа лиц» или «аффилированные лица» — как регулирующих экономическую зависимость хозяйствующих субъектов и отличающихся только степенью ее проявления, то, с моей точки зрения, этого не следует делать, поскольку цели и сферы использования правовых институтов «аффилированность» и «группа лиц» различны. Требуется «развести» категории «аффилированное лицо» и «группа лиц», базово определив первую в корпоративном законодательстве, а вторую — в законодательстве о защите конкуренции.

    8. Отсутствие особенности совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга. Круг лиц, признаваемых заинтересованными в совершении сделок по российскому праву, значительно шире, чем в праве большинства зарубежных юрисдикций33. Для холдингов, участники которых совершают значительное количество сделок с заинтересованностью, когда зачастую очень трудно найти незаинтересованных лиц и принять необходимое решение, актуально установление особенностей правового режима совершения сделок с заинтересованностью.

    В современной практике мажоритарные акционеры находят различные способы обойти необходимость одобрения сделок с заинтересованностью, особенно на общем собрании акционеров, когда голосовать должны только незаинтересованные лица, а их лояльность к выносимому на голосование вопросу, как правило, весьма проблематична. В этих случаях мажоритарии создают, например, так называемого «технического акционера», в пользу которого от мажоритария отчуждаются акции в количестве, достаточном, чтобы превалировать над лицами, не заинтересованными в совершении сделки. Как только акционерное собрание благополучно принимает желаемое решение, акции вновь отчуждаются «реальному» владельцу.

    Представляется обоснованным установление правового режима совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга, смягчающего требования, определенные действующим законодательством по отношению к обычной процедуре совершения таких сделок. На мой взгляд, возможно вывести из-под процедуры одобрения сделки, в совершении которых имеется заинтересованность лица, владеющего самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами 75 и более процентами голосующих акций общества, если отсутствует конфликт интересов иных лиц. Права миноритарных акционеров в этом случае могут быть обеспечены раскрытием информации о существенных условиях таких сделок, а также возможностью выкупа акций в порядке, установленном ст. 75 Закона об АО, для чего в нее надо внести соответствующие изменения, дополнив перечень случаев, когда акционеры вправе требовать выкупа принадлежащих им акций. Миноритарные акционеры (участники) дочерних обществ при несогласии со сделкой, совершенной между основным и дочерним обществами, также могут воспользоваться предоставленным им правом предъявления косвенного иска о возмещении причиненных дочернему обществу убытков в режиме, установленном п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО34.

    9. Несоответствие текущего правового регулирования группы лиц сущности этой формы экономической зависимости. Группа лиц рассматривается в законодательстве и судебной практике как устойчивое экономическое образование, единый хозяйствующий субъект (постановление ФАС Сереро-Западного округа от 16 апреля 2008 года по делу № А56-23922/2007).

    В Законе о защите конкуренции 2006 года, как и в Законе о конкуренции 2001 года, нет определения группы лиц. Это понятие квалифицируется наличием определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, перечисленных в пп. 1–15 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

    Хотя перечень оснований отнесения субъектов к группе лиц закрытый, п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции значительно расширяет состав группы лиц, образуя, по сути, новую «большую» группу лиц на пересечении двух групп лиц. Нечеткость формулировки п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона отмечалась многими специалистами35. Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) представила несколько разъяснений по применению приведенных положений. По ее мнению, в состав группы хозяйствующего субъекта должны быть включены как юридические и физические лица, которые участвуют в хозяйствующем субъекте, так и лица, в которых участвует хозяйствующий субъект. В соответствии с п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции в группу лиц включаются участники других групп лиц, связанных через какое-либо общее лицо (письмо ФАС России от 25 марта 2008 года № АЦ/6366 «О группе лиц»).

    Многие критерии отнесения к группе лиц нуждаются в уточнении на законодательном уровне. Это касается, в частности, участия в группе лиц физических лиц, поскольку прямое прочтение п. 13 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции делает группу лиц практически безграничной.

    В письме ФАС России от 20 марта 2008 года № АЦ/5969 «О разъяснении применения антимонопольного законодательства» даны уточнения применительно к участию в группе лиц физического лица: если в группу лиц юридического лица входит физическое лицо, то родственники, входящие с этим лицом в одну группу лиц по основанию, названному в п. 13 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, не будут входить с указанным юридическим лицом в группу лиц по основанию, содержащемуся в п. 14 ч. 1 ст. 9, при условии если эти родственники не составляют группу лиц с другим юридическим лицом по какому-либо из оснований, перечисленных в пп. 1–12 ч. 1 ст. 9.

    Описанный подход представляется адекватным, поскольку цели антимонопольного регулирования будут достигнуты, если в группу лиц будут включены только родственники физических лиц, составляющие группу лиц с другим юридическим лицом, входящим в одну из пересекающихся групп по какому-либо из оснований, содержащихся в пп. 1–12 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Действительно, относить к группе лиц всех родственников физических лиц, входящих в составы «пересекающихся» групп лиц, с точки зрения целей антимонопольного регулирования избыточно.

    Замечу, что ФАС России использует приведенный подход при контроле за экономической концентрацией. Так, в соответствии с подп. 9 Приложения к приказу от 20 ноября 2006 года № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц» супруги, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры физических лиц, входящих в группу лиц, указываются в перечне лиц, входящих в одну группу, в случае если они признаются группой лиц по основаниям с кодами 1, 3, 5, 7, 9 с хозяйственным обществом (товариществом). В случае, если близкие родственники физического лица, входящего в группу лиц юридического лица, входят в группу лиц по какому-либо из перечисленных оснований с хозяйственным обществом, входящим в такую группу лиц юридического лица, то только в этом случае они подлежат включению в группу лиц такого юридического лица, а не в силу родственных связей с физическим лицом, входящим в его группу лиц.

    В действующем законодательстве предусмотрены определенные последствия признания группой лиц.

    1. Установленные Законом о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта36 распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9)37. Заметим, что Закон такой формулировкой «сузил» применение законодательных положений, обращенных к группе лиц: ранее действовавшая ст. 4 Закона о конкуренции предусматривала возможность распространения на группу лиц любых положений данного Закона, относящихся к хозяйствующим субъектам. А правовые нормы о конкуренции, адресатами которых служат хозяйствующие субъекты, содержат не только запреты (пассивные обязанности), но и активные обязанности, например, обязанность направить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на осуществление сделок в соответствии с требованиями государственного контроля за экономической концентрацией.

    2. Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения вправе выдать предписания и другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения.

    Подобный вывод подтверждается уже сложившейся судебной практикой (см. п. 7 «Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» — Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 года № 32), а также постановление Волго-Вятского округа от 6 сентября 2007 года по делу № А43-34960/2006-1164.

    Применение мер государственного регулирования ко всем участникам группы не означает, что субъектом ответственности за нарушение запретов или невыполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции обязанностей становится группа в целом38.

    3. Российское законодательство о конкуренции, определяя группу лиц как единый хозяйствующий субъект, исходит из концепции совместного доминирования участников группы лиц.Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

    Принадлежность лица к группе лиц способна влиять на квалификацию его как занимающего доминирующее положение, хотя само по себе это лицо может иметь совершенно незначительную долю на рынке39.

    4. Закон о защите конкуренции устанавливает особенности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией40 в отношении группы лиц.

    Предусмотренное Законом о защите конкуренции требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление действий и сделок, являющихся объектами антимонопольного контроля, не применяется, если указанные действия и сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Это означает, что сделки по экономической концентрации, подлежащие осуществлению основным и дочерним обществами, в котором основное владеет более чем 50 процентами голосующих акций (долей), выведены из-под предварительного антимонопольного контроля (указанное положение было введено в Закон о защите конкуренции Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

    Приведенная позиция законодателя носит в определенной степени «промежуточный» характер.

    В литературе, например, был задан следующий вполне логичный вопрос: почему бы вместе с комментируемым изменением не предусмотреть исключение так же для групп лиц, участники которых объединены общим контролем лица, владеющего более 50 % акций (долей) — п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции41.

    Согласно ч. 1 ст. 31 указанного Закона сделки и иные действия, перечисленные в ст. 27–29 (для которых установлен режим предварительного согласования), могут осуществляться хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением. Для того, чтобы воспользоваться режимом последующего уведомления, любой из участников группы лиц представляет в антимонопольный орган информацию о группе по утвержденной форме42 не позднее чем за один месяц до осуществления сделок или иных действий. Указанная информация должна быть принята антимонопольным органом и опубликована в сети Интернет.

    Все остальные «внутригрупповые» сделки, вписывающиеся в соответствующие объемные критерии, подлежат предварительному согласованиюс антимонопольными органами.

    Особенности государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц связаны также с тем, что для определения необходимости применения мер государственного контроля стоимость активов юридических лиц — участников экономической концентрации устанавливается в ряде случаев с учетом совокупных активов или совокупной выручки их группы лиц.

    Заметим, что бизнес-сообщество в связи с принятием и изменением антимонопольного закона (так называемый «второй антимонопольный пакет», в том числе связанный с Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 164-ФЗ), ожидало значительно большего. Это замечание касается, прежде всего, самого требования о контроле сделок внутри группы. Ведь если установить правовое регулирование группы лиц как единого хозяйствующего субъекта, зачем предусматривать антимонопольный контроль за передачей активов внутри группы, то есть, по сути, внутри одного хозяйствующего субъекта?

    Специалисты отмечают «уникальность» российского антимонопольного законодательства, состоящую в том, что сделки по экономической концентрации, совершаемые участниками одной группы лиц, подлежат контролю антимонопольных органов, тогда как в большинстве правопорядков данные сделки не требуют никаких согласований43.

    Представляется, что тенденцией развития российского законодательства должно стать полное освобождение от антимонопольного контроля внутригрупповых сделок, поскольку таковые не должны при правильном регулировании состава группы лиц оказывать влияние на конкуренцию, а тем более ограничивать ее.

    Специалисты называют еще одно возможное последствие признания хозяйствующих субъектов группой лиц: нераспространение на участников группы запрета на соглашения, согласованные действия и координацию хозяйственной деятельности, установленные ст. 11 Закона о защите конкуренции44.

    Я согласна с таким пониманием законодательства. Следует добавить, что координация предпринимательской деятельности внутри группы лиц, согласованные действия участников группы, скоординированная политика в их действиях — неотъемлемые черты функционирования группы компаний. Представляется, что для достижения определенности в понимании законодательства в части освобождения участников группы лиц от запрета на соглашения и согласованные действия, осуществляемые внутри одной группы, необходимо на законодательном уровне отменить запрет на соглашения, согласованные действия и координацию хозяйственной деятельности, установленные ст. 11 Закона о защите конкуренции, в отношении группы лиц.

    Завершить рассмотрение темы экономической зависимости хотелось бы высказыванием А. И. Каминки по поводу актуальности надлежащего правового регулирования основанных на экономической зависимости групп относительно событий более чем столетней давности: «Усилия юристов и экономистов должны быть направлены на то, чтобы выработать те формы, создать те гарантии, при которых эти организации (синдикаты, тресты), принося обществу всю ту пользу, которую можно извлечь из комбинации капиталистического и предпринимательского элементов, приносили бы ему вместе с тем минимум вреда»45.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 Слово «зависимость» определяется как «подчиненность другим, чужой воле, чужой власти при отсутствии самостоятельности, свободы.. — См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. — М.: Русский язык, 1978, с. 184.

    2 Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. — В кн.: Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд. — М.: Статут, 2004. с. 30.

    3 Для единообразия понятийного аппарата представляю свое определение ключевых категорий, которые будут использованы в этой статье. С моей точки зрения, холдинг (группа компаний) — форма интеграции или объединения, основанная на отношениях экономического контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы — холдинговой компании (головной организации). Холдинговая компания, будучи центром холдингового объединения, в силу владения преобладающей долей участия в уставных капиталах, договоров или иных обстоятельств прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками холдинга (группы). Под предпринимательскими объединениями я понимаю устойчивую форму интеграции, участники которой, оставаясь формально независимыми субъектами, осуществляют согласованную предпринимательскую деятельность в интересах объединения в целом.Холдинги (группы компаний) представляют собой правовую форму экономической зависимости юридических лиц, входящих в состав соответствующего предпринимательского объединения. — См.: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. — М., 2008.

    4 Во времена плановой социалистической экономики таковыми были понятия — промышленное, производственное, научно-производственное объединение. Общее положение о всесоюзном и республиканском промышленном объединении было утверждено постановлением Совета Министров СССР от 2 марта 1973 года, Положение о государственном объединении — постановлением Совета Министров СССР от 23 сентября 1987 года.

    5 См., например, ст. 4 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-I «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках); ст. 64 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; ст. 22 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; Временное Положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденное Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 года № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий».

    6 www.privlaw.ru. Концепция опубликована. — М.: Статут, 2009.

    7 Одобрена Правительством РФ 18 мая 2006 года // www.privlaw.ru.

    8 В соответствии с п. 7.3 раздела III Концепции признано целесообразным исключить возможность создания юридических лиц в организационно-правовой форме государственных корпораций. Министерство экономического развития РФ наметило план поэтапного преобразования имеющихся корпораций. Реформирование государственных корпораций, наделенных значительным объемом активов и в ряде случаев выполняющих важнейшие государственные функции, потребует длительного времени, а это значит, что государственные корпорации как организационно-правовая форма юридического лица в ближайшей перспективе будут существовать в российском правопорядке.

    9 Понятие «контроль» используется в этой статье в русле понимания общего права как синоним экономической власти или способности определять решения хозяйствующего субъекта.

    10 Для случаев банкротства действует исключение, содержащееся в п. 3 ст. 56 ГК РФ.

    11 Звездина Т. М. Правовое положение дочернего и зависимого хозяйственных обществ. — В сб.: Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Под ред. В. С. Белых. — Екатеринбург, 2002, с. 87.

    12 Известно, что многие крупные холдинги имеют в своем составе подконтрольные головной организации учреждения, выполняющие социальные функции, — дома отдыха, санатории, медицинские центры и пр.

    13 См., например: Итоги обсуждения концепции законодательства о холдингах и федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» на заседании рабочей группы НСКУ (Национального совета по корпоративному управлению) по экспертизе и развитию корпоративного законодательства 7 декабря 2007 года http://www. nccg.ru.; Шиткина И.С.»Закон о холдингах: каким ему быть?»// Хозяйство и право. 2010. С. 125.

    14 См. об этом: Шиткина И. С. Способы финансирования в системе холдинга // Корпоративный юрист, 2008, №№ 7, 8.

    15 См.: Беренс П. Правовое положение товариществ и обществ / Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. Кн. 2. — М., 2001.

    16 См.: Макеева Е. Обобщающая записка Рабочей группы МЭРТ по развитию корпоративного законодательства. Документ опубликован не был.

    17 Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах был разработан Советом при Президенте РФ по кодификации и развитию законодательства и положен в основу части III Концепции развития гражданского законодательства Российской федерации, утвержденной 7 октября 2009 года, однако не все его положения нашли отражение в части III, в том числе, возможно, из-за ограниченного объема итогового документа.

    18 Заметим при этом, что оценочное определение дочерности в гражданском законодательстве как «способности определять решения» позволяет не регулировать косвенный контроль, поскольку сама по себе способность «определять решения» не исключает контроля через третьих лиц.

    19 При этом необходимо уточнить, что следует понимать под решениями «материнской компании» — каких ее органов, должностных лиц?

    20 О понимании обязательных указаний см.: Шиткина И. О проблеме «обязательных указаний» основного общества дочернему // Хозяйство и право, 2006, № 7, с. 45.

    21 См. об этом: Кулагин М. И. Указ. соч.; Григораш И. В. Зависимые юридические лица в гражданском праве. — М., 2008; Федчук В. Д. De fakto зависимость de jure независимых юридических лиц. Проникновение под корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. — М., 2008; Половников Г. В. Английское право о компаниях: Закон и практика. — М., 2000; Попова Е., Попов Е. Корпоративная вуаль // Хозяйство и право, 2002, № 12, с. 62.

    22 См., например: Белоусов О. В. Правовые формы предпринимательских объединений по законодательству ФРГ и России: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 1998, с. 120;Ломакин Д. В. Самостоятельность дочерних и зависимых обществ // Законодательство, 2002, № 5, с. 52;Григораш И. В. Указ. соч., с. 17.

    23 См об этом .: Итоги обсуждения проблем регулирования деятельности холдингов на заседании Рабочей группы НСКУ по экспертизе и развитию корпоративного законодательства; http://nccg.ru; http://forum.nccg.ru

    24 В Законе об АО есть только диспозитивная норма, позволяющая уставом общества установить ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11).

    25 Аффилированные лица — англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах экономической зависимости и контроля. Базовое понятие аффилированности можно вывести из Закона о конкуренции (ст. 4), в соответствии с которым аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Соответственно аффилированностью следует считать взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах экономической зависимости.

    26 См., например: Варламова А. Н. Группа лиц и аффилированные лица: общее и особенное // Законодательство, 2007, № 12.

    27 Определение аффилированности в ст. 4 Закона о конкуренции сформулировано по такой схеме: «Аффилированными лицами юридического лица являются …», «Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются…».

    28 Бойко Т. Использование понятия «группа лиц» при определении понятия «аффилированные лица» // Корпоративный юрист, 2008, № 2, с. 40.

    29 Высказываются иные позиции. См.: Мурзин Д., Прохоренко В. Сделки с заинтересованностью и конфликт интересов: перспективы развития // Корпоративный юрист, 2006, № 8, с. 20–23; Анисимов А. В. Сравнительно-правовой анализ форм зависимости хозяйствующих субъектов в Российской Федерации и Федеративной Республике Германия: Дис. .. канд. юрид. наук. — М., 2009, с. 137, 134.

    30 Варламова А. Н. Указ. соч., с. 32.

    31 См. об этом: Новожилов А.Сделки с заинтересованностью в акционерном законодательстве. — М., 2001.

    32 См. об этом: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. — М., 2008, с. 190.

    33 См., например: Белов В. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист, 2006, № 8, Паншенский И.Определение группы лиц по закону о защите конкуренции // Корпоративный юрист, 2007, № 7.

    34 Согласно п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектом признается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

    35 Формулировку соответствующих предписаний, направленных группе лиц, см., например, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 мая 2002 года по делам № А19-5076/01-36-Ф02-1207/02, 1333/02-С1.

    37 См.: Паншенский И. Указ. соч.

    38 См.: Клейн Н. И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов // Комментарий судебно-арбитражной практики. — М., 1997, с. 48. См. п. 6 Информационного письма от 30 марта 1998 года № 32.

    39 Под экономической концентрацией Закон о защите конкуренции понимает сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

    40 Хохлов Е. Последние изменения законодательства в сфере контроля за экономической концентрацией // Корпоративный юрист, 2009, № 12, с. 11.

    41 Форма предоставления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, утверждена приказом ФАС России от 20 ноября 2006 года № 293.

    42 См., например: Хохлов Е. Указ. соч., с. 10–11.

    43 Консультация эксперта. ФАС РФ. 2009 // СПС «КонсультантПлюс. Комментарии законодательства».

    44 Каминка А. И. Очерки торгового права. — СПб., 1912, с. 422.

  • Корпоративное право: к вопросу об истинности субъективных суждений и ложности научных концепций
  • Корпоративное право: к вопросу об истинности субъективных суждений и ложности научных концепций

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2009 год, №12
    "Глупых же состязаний и родословий, и споров и распрей о
    законе удаляйся, ибо они бесполезны и суетны"
    Новый завет Тит.3:9

    Рецензия на книгу Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Издательство Юрайт, 2009

    Уходящий год надолго запомнится всем интересующимся проблемами корпоративного права. Кто-то отметит принятые, наконец, изменения Федерального Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», внесенные в Государственную думу еще несколько лет назад. Другой будет активно обсуждать нормативное закрепление широко обсуждаемой юридической конструкции акционерных соглашений. Третий поприветствует принятие «антирейдерского» пакета поправок, изменившего, в том числе, и процессуальное законодательство. Наконец четвертый многозначительно кивнет в сторону президентского Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства1, члены которого разработали, в числе других, Концепцию развития законодательства о юридических лицах.

    Такое изобилие новостей из сферы законотворческой деятельности позволяет предположить о начале серьезного реформирования отечественного корпоративного законодательства, возможно, наиболее значительного за последнее десятилетие. Очевидно, что основной причиной надвигающейся реформы стало изменение самих общественных отношений, практика применения действующих норм. Как отметил на заседании Совета по кодификации Президент РФ Д.А. Медведев: «Жизнь не стоит на месте»2. Осмысление путей развития отечественного корпоративного законодательства невозможно в отрыве от теоретических изысканий, которые наподобие маяков указывают верный курс современным реформаторам в бушующем море законотворческих инициатив.

    Именно поэтому и представляет живой интерес книга «Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики» / под общ. ред. В.А. Белова, вышедшая весной 2009 года в издательстве Юрайт.

    Какие же идеи таит в себе эта работа, способна ли она осветить путь отечественному законодателю или ей уготована участь глиняного Колосса Родосского - несмотря на свою масштабность и ослепительную яркость сверкавших на солнце бронзовых листов, развалившегося при первом же серьезном испытании на прочность. Давайте попробуем разобраться.

    Авторы разделили книгу на две части: общую и специальную. Согласно амбициозному замыслу первая часть призвана содержать «программные» очерки политико-правового свойства. При этом объединяются они единой задачей: «вывести на качественно новый уровень а) научное изучение корпоративного права, б) систему его источников, в) основы корпоративно-правового регулирования»3.

    Поставленные цели оправданы, ведь если верить авторам книги, имеющиеся в наличии научные кадры не способны разработать специфический «инструментарий» для решения практических задач применительно к корпоративным формам организации4. По мнению редактора этой книги В.А. Белова, наука корпоративного права подает большие, но не оправдавшиеся надежды5; «эффект этой (вот уже более чем 10 летней) разработки корпоративной теории нисколько не соответствует потраченным на нее силам, времени и энтузиазму»6. Таким образом, авторы делают весьма амбициозное заявление о своем намерении поднять научную корпоративную мысль на должную высоту.

    Что касается специальной части работы, то, по признанию самих авторов, она не получила четкой структуры и потому представляет собой подборку статей по проблемам корпоративного права7.

    Пониманию корпоративного права и корпоративных отношений посвещены многие страницы этой работы.

    В частности, под корпоративным правом понимается «совокупность правовых норм, регламентирующих общественные отношения, направленные на организацию и осуществление деятельности по совместному достижению общих целей - союзной или корпоративной деятельности (корпоративные отношения)».

    Корпоративные отношения с точки зрения авторов «включают в себя отношения между лицами, связанные: 1) с определением общих целей, 2) выявлением средств их достижения, 3) совершением согласованных действий в соответствии с предустановленными позициями по целям и средствам»8.

    Таким образом, корпоративные отношения будут возникать и в семье, и между сотрудниками на рабочем месте и во всяком ином коллективе, члены которого связаны единой целью. Как пишут авторы 1 очерка В.А. Белов и Р.С.Бевзенко: «Даже самые элементарные объединения – например, союз мужчины и женщины для рождения и воспитания детей и ведения общего хозяйства (семья), объединение членов одной или нескольких семей (дворов, сел, деревень и т.д.) для совместного возделывания общего земельного участка, сплочение коллектива ученых для проведения единого исследования и написания одной монографии, образование группы граждан для совместного распространения и исповедания религии, пропаганды политических убеждений и т.д. – хотим мы этого или не хотим, но будут вызывать к жизни возникновение корпоративных отношений»9.

    При этом авторы подчеркивают, что корпоративным противостоят некие индивидуалистические отношения, возникающие между людьми, стремящимися к достижению определенных целей самостоятельно (единолично), без объединения с другими10. Правда, остается неясным субъектный состав этих «отношений эгоцентризма» и случаи их возникновения.

    Мы не будем подробно останавливаться на широкой трактовке корпоративных отношений. Во-первых, объективности ради, надо сказать, что она не нова, поскольку уже высказывалась в правовой литературе. Так, Н.Н. Пахомова в своей монографии «Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект)» 2004 года пишет: «..каждое социальное отношение обладает корпоративностью в смысле «всеобщности» данной категории как отражающей связанность субъектов.»11 Однако, делая посыл о широком использовании категории «корпоративные отношения», автор тут же замечает, что «из всеобъемлющей массы «квазикорпоративных» отношений должны быть вычленены собственно корпоративные отношения, в которых формируются их существенные признаки»12. Во-вторых, сами авторы не очень-то стремятся изучить общие закономерности, свойственные, например, и воинскому подразделению и открытому акционерному обществу. Заметим, что и в общей и специальной частях книги не находит своего детального отражения анализ общих особенностей, присущих корпоративным отношениям в широком авторском понимании. Основное внимание уделяется акционерным обществам или обществам с ограниченной ответственностью. Даже очерк 7, посвященный имущественной основе корпоративной деятельности13, написан на примере хозяйственных обществ.

    Авторы, очевидно, ощущая противоречивость выдвинутой ими идеи существования «мегакорпоративного права», пишут: «Не может не породить вопроса: насколько оправданно (целесообразно) рассмотрение всех этих отношений в качестве единого (однородного) предмета правового регулирования – предмета корпоративного права» и сами отвечают на свой вопрос «практикующему же юристу подобное «мегакорпоративное» право (корпоративное право в самом широком, принципиальном смысле) ни к чему: специалисту в сфере акционерных отношений вряд ли когда-нибудь доведется пересечься с отношениями товарищескими, не говоря уже об отношениях супругов или соавторов. Следовательно, для юриста-практика приобретает первостепенную важность вопрос о тех критериях, по которым он мог бы вычленить (без ущерба для понимания и применения) корпоративное право в собственном или узком смысле этого слова»14(Курсив наш, А.М, И.Ш.). С нашей точки зрения, вызывает сомнения целесообразность исследования «мегакорпоративных» отношений и для теории права, поскольку, как было отмечено выше, общих закономерностей «мегакорпоративных» отношений, кроме наличия общей цели, сами авторы этой концепции так и не смогли представить читателю. Вообще возникает вопрос – зачем же создавать «мегакорпоративное» право, чтобы потом из него вычленять собственно корпоративное право – в узком смысле, необходимое для изучения и правоприменения? Может быть, для того, чтобы попробовать свои силы в филологической сфере и претендовать на новизну исследований в этой области - хотя бы путем образования нового понятия – так называемых «корпорационных» отношений15 ?!

    В этой связи кажется странным и подход к изложению очерка 2, посвященного корпоративному законодательству. Исходя из авторской логики, следовало бы ожидать рассмотрения в этом разделе книги сравнительного анализа положений семейного и трудового, а также жилищного и уголовного права. Очевидно, это могло бы помочь выявить общие закономерности в нормативном регулировании таких корпоративных объединений как, например, семья и организованное преступное сообщество. Однако авторы предпочли ограничиться стандартным историко-описательным изложением развития законодательства о юридических лицах (прежде всего акционерных обществ) в различных странах. Учитывая отмеченный интерес лишь к узкой трактовке корпоративных отношений, целесообразно рассмотреть авторскую позицию применительно к хозяйственным обществам.

    Итак, как уже отмечалось, первая характеристика корпоративных отношений связана с определением общих целей. По мнению авторов книги, акционеры всегда объединены общей целью - «доходное управление активами акционерного общества и получение части приносимой ими прибыли (дивиденда)»16. Возможно, в эпоху первоначального становления акционерной формы осуществления предпринимательской деятельности все акционеры преследовали указанные выше цели. В настоящее время ситуация несколько изменилась. В подавляющем большинстве российских акционерных обществ существуют контролирующие акционеры, которые не всегда заинтересованы в распределении прибыли посредством дивидендных выплат, настаивая на аккумулировании средств прибыли и их использовании для реинвестирования с целью повышения капитализации активов компании. Существует ли общая цель у контролирующего акционера компании, акции которой обращаются на организованном рынке и, например, Центрального банка РФ, скупившего на непродолжительный срок на фондовой бирже десятипроцентный пакет этого общества? Целью участия Центробанка будет, скорее, не получение прибыли, а поддержание курсовой стоимости акций российских компаний. Очень часто инвесторы, приобретая акции той или иной компании, не рассчитывают на ее прибыльность, намереваясь всего лишь «играть» на росте или снижении котировок17.

    С нашей точки зрения, цели различных субъектов корпоративных отношений (корпорации, ее мажоритарных и миноритарных акционеров, членов органов управления и пр.) не всегда могут и, главное, должны совпадать. Интересно на это счет заметил О.Э.Лейст в своей работе «Сущность права: Проблемы теории и философии права»: Различные и даже противоречивые интересы не обязательно порождают конфликты (одним интересно ловить рыбу, другим – охотиться в лесу). Конфликты вызываются только сталкивающимися интересами: «Я хочу того же, чего хочет мой царственный друг Карл, - заявлял средневековый монарх. – Я хочу Милан».18

    Разрешение конструктивных противоречий, исходя из философского закона единства и борьбы противоположностей, только способствует развитию. Цель мажоритария может состоять в повышении капитализации активов и управляемости бизнесом, цель миноритария – в получении дивиденда, но они оба заинтересованы в развитии корпорации, поскольку это соответствует цели и того и другого. Квинтэссенция успеха деятельности корпорации - в обеспечении баланса интересов участников корпоративных отношений.

    По мнению авторов книги, наличие общности целей и единства взглядов по их достижению являются обязательным условием для возникновения корпоративных отношений. Рассматривая это в увязке с авторской концепцией «корпоративной правоспособности» как потенциальной способности стать субъектом обязательственного правоотношения получается, что, имея расхождения по общим целям с большинством акционеров, миноритарий за все время владения акциями так никогда может и не стать участником корпоративных правоотношений.

    Кстати, про «корпоративную правоспособность» - именно она и является основным «открытием»19 авторов, тем самым mеssage, который они хотят довести до читателя. Коротко это выглядит так: авторы не признают общественные отношения, связанные с участием в корпорациях корпоративными правоотношениями, а обусловливают их наличие некоторой корпоративной правоспособностью как способностью в будущем приобрести права обязательственного характера, например, право на выплату дивидендов, на участие в собрании. При этом возникает чисто практический вопрос: а если у акционера не было до этого защищенных законом прав, а одни только «способности» - где механизм обеспечения перечисленных выше прав на выплату дивиденда, на созыв собрания? Или иначе – чем отличается правовое положение гражданина, который планирует стать участником хозяйственного общества от правового статуса непосредственного участника корпорации? Известно, что права акционера обеспечиваются предусмотренными законом способом защиты, а какими правовыми средствами защищается корпоративная правоспособность?

    Представляется, что только значительная удаленность авторов от реалий правоприменительной практики могла позволить им считать юридические субъективные права, предоставляемые участникам корпоративных отношений статьей 67 Гражданского Кодекса РФ, некими юридическими «способностями» или «возможностями»20.

    Авторы полагают : «Юридические возможности, предусмотренные ст. 67 ГК, хотя и названы правами, в действительности представляют собой только юридические способности участников (членов) хозяйственных товариществ и обществ (корпораций или (шире) – общей деятельности) к приобретению особого рода субъективных гражданских прав – корпоративную правоспособность. Корпоративная правоспособность, таким образом, по нашему мнению, есть юридическая (гражданско-правовая) форма фактических отношений членства в корпорации»21. «Мы утверждаем, – весьма эмоционально пишут авторы, - что никаких прав из факта приобретения участия в корпорации не возникает; названное законоположение, на первый взгляд, содержит противоположное утверждение: раз участник – вот тебе определенные права! При ближайшем рассмотрении этого нормативного предписания станет, однако, понятно, что речь в нем идет вовсе не о правах в цивилистическом понимании этого слова – не о субъективных правах».

    С нашей точки зрения, выдвинутая автором теория корпоративной правоспособности22 взамен 23 традиционной концепции корпоративных правоотношений не только обедняет корпоративную науку, но и несет реальную угрозу для правоприменительной практики, не позволяет акционеру защищать принадлежащие ему корпоративные права, определяемые авторами в качестве неких потенциальных «способностей», теми законными способами, которые предусмотрены для корпоративных правоотношений.

    Следует отметить, что идея корпоративной правоспособности как специальной гражданской правоспособности уже была подвергнута критике в правовой доктрине. Д.В. Ломакин, с нашей точки зрения, справедливо полагает, что «если предположить, что у участника корпорации есть возможность иметь права участия (членства), а не сами эти права, то тогда не совсем понятна разница в его правовом статусе и правовом статусе лица, не являющегося участником (членом) данной корпорации, но также обладающего способностью иметь указанные права и нести обязанности. …Следовательно, разделяя позицию о существовании корпоративной правоспособности, мы с неизбежностью придем к абсурдному выводу о том, что обладающий такой правоспособностью участник (член) корпорации не состоит с ней в правоотношении, а лишь обладает потенциальной возможностью стать субъектом такого правоотношения. Ложность такого умозаключения очевидна.»24

    Вызывающая у В. А. Белова и его соавторов сомнение концепция комплексности правоотношений так же далеко не нова. Так, С.С.. Алексеев полагает, что нельзя рассматривать правоотношения в виде конкретных полностью индивидуализированных связей25. По мнению ученого, задача, состоит в том, чтобы раскрыть природу и особенности общих и абсолютных правовых связей, не сводя все многообразие правоотношений к той их конструкции, которая ориентирована на модель обязательств гражданского права»26. И далее: «Правоотношения с простой структурой характеризуются тем, что их содержание состоит из одного права и одной обязанности. В жизни такого рода элементарные правовые связи встречаются крайне редко. Правоотношения со сложной структурой характеризуются тем, что их содержание состоит из нескольких взаимосвязанных субъективных прав и обязанностей. Каждое структурно сложное правоотношение может быть в результате анализа расчленено на ряд правоотношений с простой структурой. … структурно сложное правоотношение не есть механическое соединение элементарных правоотношений. Последние тесно связаны между собой, взаимообусловлены, образую нераздельное целое – единое правоотношение со сложной структурой»27. Кстати, заметим, что С. С. Алексеев исследовал комплексные или, как называет их сам автор, структурно-сложные правоотношения еще в 1959 году на примере отношений по железнодорожной перевозке грузов.28

    Авторы рецензируемой нами работы неоднократно обращаются к критике сторонников предпринимательского права, не утруждая, впрочем, себя научными аргументами в обоснование своих позиций29. Если последовательность взглядов вслед за авторами книги мы будем называть маниакальностью30, то в этом качестве авторам рецензирумойрецензируемой работы просто нельзя отказать. Так, на разных страницах исследования авторы неоднократно и настойчиво напоминают читателю, что корпоративное право – суть гражданское право (кстати, несмотря на признаваемую ими значительную императивность регулирования корпоративных отношений), а корпоративное законодательство – это часть гражданского законодательства31. Следующий вывод представляется нам апофеозом гражданско-правовой приверженности авторов. По их мнению, если корпоративные отношения не смогут стать предметом гражданско-правового регулирования, то исследование просто уйдет из юридической епархии32. Как говорится, «комментарии излишни» - кроме гражданско-правовых отношений, не может быть никаких иных в сфере «юридической епархии», по крайней мере, применительно к регулированию организации и деятельности корпораций?!

    Нашу позицию о сущности корпоративного права и корпоративных отношений мы неоднократно высказывали во многих в публикациях, в том числе в учебнике «Корпоративное право» для высших учебных заведений под ред. И.С. Шиткиной33.

    Корпоративным правом в объективном смысле, по нашему мнению, является совокупность норм, регулирующих на основе сочетания частных и публичных методов правового регулирования общественные отношения, связанные с образованием, деятельностью и прекращением деятельности корпораций.

    С нашей точки зрения, корпоративные правоотношения - это отношения, складывающиеся между корпорацией, ее участниками и членами корпорации. Такой вывод следует, прежде всего, из теории правоотношения как возникающего на основе норм права социального взаимодействия, участники которого обладают взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей в особом порядке, гарантированном и охраняемом государством. С внесением изменений в АПК РФ Федеральным законом от 19 июля 2009 года № 205-ФЗ (известным как «антирейдерский закон») вывод о круге участников корпоративных правоотношений подтвержден содержащимся в ст. 225.1 АПК РФ определением корпоративных споров и соответственно их субъектов.

    Не все корпоративные отношения урегулированы нормами права, то есть становятся правоотношениями; некоторые из них урегулированы внутренними документами корпорации, другие рекомендательными актами (например, нормами Кодекса корпоративного поведения) или существуют без формальной регламентации – на основании делового обычая.

    Что касается нашей позиции по поводу сущности и квалификации корпоративных правоотношений, представляется, что отношения между корпорацией и ее участниками имеют особую, корпоративную природу и не укладываются в рамках вещных или обязательственных отношений. Они не являются вещными и абсолютными, поскольку участники корпорации, передавая свое имущество в обмен на акцию (долю участия, пай), теряют на него право собственности. Собственником имущества становится само хозяйственное общество. Этот вывод можно проиллюстрировать следующим примером – гибель имущества, переданного участником в оплату доли в уставном капитале, не прекращает связи участника с обществом и не изменяет размера этого участия. Корпоративные правоотношения не являются в чистом виде обязательственными, имеющими относительный характер, поскольку в обязательственных правоотношениях управомоченному лицу противостоит конкретный должник, обязанный осуществить какое-либо действие – передать имущество, оказать услугу, выполнить работу и пр. От обязательства в смысле ст. 307 ГК РФ корпоративное правоотношение отличается тем, что участник общества является активным субъектом отношений по управлению обществом, а общество само становится волевой организацией, подчиняющей «множественность воль» участников.

    С нашей точки зрения, разграничение корпоративных правоотношений от иных типичных гражданско-правовых отношений в том числе основано на присутствии в них управленческого элемента.

    Представляется, что содержание корпоративных правоотношений составляют имущественные и неимущественные права, которые также носят самостоятельный характер. Имущественное право на получение дивиденда не может «включать» или «поглощать», например, неимущественные права, связанные с подготовкой, созывом и проведением общего собрания акционеров (участников).34 Корпоративные правоотношения представляют собой отдельную группу урегулированных правом общественных отношений, которая не подлежит «вписанию» в традиционно существующую классификацию гражданско-правовых отношений. Корпоративные правоотношения являются комплексными правоотношениями, представляющими собой совокупность имущественных и тесно связанных с ними неимущественных - управленческих отношений. Эти обстоятельства позволяют нам относить корпоративные отношения к предмету предпринимательского права.

    Одной из отличительных черт рецензируемой книги является ее неповторимый стиль изложения, характеризующийся обличительным пафосом и нравоучительными замечаниями по отношению к иным исследователям. Чего стоят обороты типа «..вот как должен подходить к теме ученый-юрист»35, «ни собственно изучением, ни тем паче научным исследованием права здесь, что называется, и не пахнет»36 и др. Оценены авторами и представители судейского корпуса. Так, авторы предлагают учитывать, что «отечественные суды предпочитают, не связываясь с выявлением существа и смысла закона, задавать спорящим сторонам вопросы: «А где это записано?»37

    Своей высшей точки воинственная непримиримость достигает в четвертом очерке, когда автор этого раздела В.А. Белов бросает обвинения своим коллегам в антинаучности выдвигаемых ими теорий, мимоходом замечая, что данное утверждение даже не подлежит доказыванию38. Того и гляди со страниц книги посыпятся требования о проведении безжалостных чисток в научной среде. Кстати, в истории нашей страны уже имеется соответствующий опыт, предварявшийся аналогичным обвинительным пафосом.

    Позволим себе привести цитату из речи такого большого ученого как И. В. Сталин, по странному стечению обстоятельств, также затрагивавшего проблематику корпоративных отношений39, возникавших в ходе перехода индивидуального крестьянина на рельсы коллективизма: «Непонятно только, почему антинаучные теории "советских" экономистов типа Чаяновых должны иметь свободное хождение в нашей печати, а гениальные труды Маркса - Энгельса - Ленина о теории земельной ренты и абсолютной земельной ренты не должны популяризироваться и выдвигаться на первый план, должны лежать под спудом?40»

    Как и в эпоху товарища Сталина авторы рецензируемой книги беззастенчиво клеймят иных исследователей, законодателей и судей, осмелившихся так или иначе затронуть сферу корпоративных правоотношений. Кто-то заслужил ярлык шамана и маньяка за приверженность концепции предпринимательского права41, другие были сравнены с идолопоклонниками за их позитивное отношение к немецкой юридической мысли42. Досталось и научным категориям- так, в ходе очередного обличения из-под пера авторов появляется такой термин как «правоотношение-оборотень»43.

    Да уж, воистину в плачевном состоянии находится современная наука корпоративного права, если ее представители являются шаманами и идолопоклонниками, с маниакальной настойчивостью гоняющимися в своих исследованиях за «правоотношениями-оборотнями».

    Остается только посочувствовать авторам рецензируемой книги, которые по причине катастрофического невежества окружающих вынуждены с чистого листа заниматься изучением корпоративного права. Памятуя стремление авторов книги «вывести на качественно новый уровень научное изучение корпоративного права логично предположить о той степени тщательности с которой они должны были подойти к подбору и систематизации отечественных и иностранных источников права, использованию новых актуальных сведений. Тем более обескураживающе выглядит реальное положение дел.

    Стремясь во втором очерке раскрыть тему проблем состава и систематизации корпоративного законодательства, авторы обращаются к опыту иностранных государств. Казалось бы, наиболее эффективно это можно было бы сделать при помощи иностранных источников права, оригинальных статей и монографий иностранных исследователей. Однако авторы книги предпочли ограничиться стандартным кругом литературных источников на русском языке, зачастую написанных более десяти лет назад. Срок - критический для изучения иностранного корпоративного законодательства. В результате, авторы полагают, что «основным источником современного корпоративного права Англии является Акт о компаниях 1985г44». Возможно, авторы просто забыли упомянуть , что еще 8-го ноября 2006 года в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии был принят Акт о Компаниях 2006. В результате многоступенчатой процедуры введения в действие его положений он начал действовать с января 2007 года, а в полном объеме нормативный акт вступил в силу с октября 2009 года45.

    Использование неоригинальных источников в целях изучения иностранного опыта правового регулирования заставляет читателей книги знакомиться с устаревшими трактовками известных событий в истории развития корпоративного законодательства. Например, в книге детально повествуется о т.н. Bubbles Act 1720 года, будто бы вызванного к жизни спекуляциями акций со стороны многочисленных акционерных компаний, при этом утверждается, что закон явился причиной биржевых потрясений46. Очень жаль, что авторы не смогли ознакомиться с современными иностранными исследованиями по этому вопросу. Тогда им стало бы известно, что данный закон не только не стал причиной биржевого краха на английском рынке ценных бумаг, но и был пролоббирован руководством наиболее крупного эмитента спекулятивных акций - компанией Южных морей, чтобы избавиться от конкурентов, без всякого разрешения со стороны органов государственной власти выпускавших свои ценные бумаги47.

    Кстати, в отдельных местах книге свойственно еще более вольное обращение с научными источниками. Например, автор 4 очерка В.А. Белов и К. А Блинковский, пытаясь доказать несостоятельность одной научной концепции, ссылаются на факт личного знакомства с ее разработчиком. Это обстоятельство и позволяет авторам утверждать, что эта несостоятельность очевидна и самому автору48. В другом случае, он же, относя себя к сторонникам концепции правоспособности, сетует на недоступность диссертации С.Ю. Филипповой, в которой данная концепция и получила научное обоснование. При этом вызывает недоумение не только поддержка концепции без ознакомления с ней, но и сам факт «недоступности» диссертации.

    По ходу чтения рецензируемой книги порой возникало ощущение, что либо авторам неизвестны отдельные обстоятельства правоприменительной практики, содержание нормативного или судебного акта, либо они тщательно скрывают их от читателя во имя логики изложения и выносимых выводов. Так, в очерке 2 его авторы В.А Белов и Р.С. Бевзенко, задавшись вопросом о приоритетности норм Гражданского кодекса перед иными федеральными законами, анализируют позицию Конституционного суда РФ (Постановление от 29.06.04г. № 13) о высшей юридической силе УПК как кодифицированного акта для целей применения этой позиции по аналогии к рассматриваемым правотношениямправоотношениям и забывают (или не знают?!), что Конституционный суд рассматривал и выразил свое мнение как раз по интересующему авторов вопросу – о соотношении норм Гражданского Кодекса и Федерального закона «Об акционерных обществах» 49. Для читателя заметим, что Конституционный суд в Определении от 18 июня 2004 года № 263-О, анализируя соотношение п. 1 ст. 67 ГК РФ и п. 1. ст. 91 ФЗ «Об акционерных обществах» применительно к праву акционеров знакомиться с документами бухгалтерского учета, по сути, признал приоритет специальной нормы акционерного закона по отношению к положению Гражданского кодекса, что, очевидно, вполне ожидаемо, исходя из традиционно правила lexspecialisderogategenerali. С нашей точки зрения, уровню авторов вряд ли соответствует аргумент о том, что «без правила о преимущественной силе норм, содержащихся в кодификациях, становится непонятным, почему вообще законодатель идет на принятие кодексов – ну, в самом деле, не ради же того, чтобы принять закон «потолще» ?!»50.

    Хотелось бы отметить еще одно, искренне поразившее нас обстоятельство» - только в 6 очерке авторы действительно системно обращаются к судебной практике. До этого момента правоприменительная практика не очень интересовала авторов данного научного труда51. Мы могли наблюдать анализ дефиниций только для собственного наукообразного самолюбования, без цели их последующего применения. Но ведь исследование научных дефиниций при огромной важности теоретических концепций не может быть самоцелью, оторванной от задач правоприменения?!

    Некоторые из представленных авторских выводов, с нашей точки зрения, требуют цитирования без купюр и без комментариев, тогда они наиболее ярко будут восприняты читателем. Так, например, чего стоит предлагаемый В.А. Беловым и К.А. Блинковским психоанализ корпоративных отношений.

    «Логично задать следующий вопрос, - пишут авторы, - а стоит ли вообще подобные кратковременные неустойчивые и (самое главное!) весьма неопределенные с содержательной стороны – фактические отношения облекать в какую бы то ни было юридическую форму? В принципе, в этом нет ничего невозможного, нельзя забывать о том, что право – это такой регулятор человеческого поведения, который уделяет внимание не всяким, а лишь общим, типическим (для данных места, времени и сферы) отношения людей и их коллективов. А корпоративные отношения – отношения, имеющие в своей основе общность целей и представлений о средствах их достижения, - весьма трудно назвать типическими, в том числе и в тех случаях, когда формально юридически таковые, вроде бы, должны существовать. Если канонические виды гражданских правоотношений постоянны и стабильны потому, что «подпитываются» человеческими противоречиями и конфликтами – этими неизбежными спутниками человеческой природы и человеческих отношений, то корпоративные правоотношения (если признавать их существование) должны, напротив, черпать силу из человеческого взаимопонимания, взаимопомощи, сотрудничества, имущественного и духовного объединении. Конечно, мы не отрицаем существования перечисленных явлений; мы лишь хотим обратить внимание на неопределенность их содержания и нестабильность существования – характеристики, на порядок снижающие эффективность правового вмешательства в подобные отношения, а значит – невольно заставляющие усомниться в его целесообразности». 52(курсив наш –А.М, И.Ш.)

    Нельзя не отметить, глубокую публицистичность и сарказм, присущие стилю рецензируемой работы, особенно очерков, составляющих ее общую часть. Бесспорно, яркий подход к изложению является преимуществом определенных литературных жанров, например, фельетона или юмористического рассказа. Вряд ли такие же характеристики необходимы труду, претендующему на глубокое научное изложение теории и пратикипрактики корпоративных отношений53.

    К сожалению, ограниченность журнальной публикации не позволяет провести более детальное исследование рецензируемой книги, уделив должное внимание очеркам специальной части. Хотя, возможно, именно эти части работы и заслужили большего интереса со стороны читателей, так как именно в них как раз и рассматриваются многие актуальные вопросы корпоративного права, ответы на которые могли бы помочь отечественному законодателю в осуществлении правовой реформы.

    Отметим лишь схематично некоторые позиции, которые мы вполне можем разделить с авторами рецензируемой книги:

    - Верный, с нашей точки зрения вывод, делают В. А. Белов и Р.С. Бевзенко, что корпоративное право не следует толковать узко, как право, издаваемое корпорациями; корпоративные отношения регламентируются отнюдь не только внутрифирменными документами, но и нормативными актами. 54

    - Мы вполне согласны с позицией авторов рецензируемой книги, что, во-первых, не все корпоративные отношения являются правоотношениями, т.е. обязательно урегулированы нормами права (фактические отношения могут быть урегулированы и локальными документами)55. К тому же, как верно замечают авторы 4 очерка В.А. Белов и К.А. Блинковский - не все отношения с участием корпорации обязательно должны быть корпоративными. Бесспорно, займ акционеру не порождает корпоративных отношений56.

    - Правы, с нашей точки зрения, авторы очерка 5 В.А. Белов и К.А. Блинковский, полагающие, что признание правосубъектности – не единственно возможная правовая форма внимания к коллективным человеческим отношениям.57

    - Нельзя не отметить позицию автора очерка 6 Тарасенко Ю.А., который как будто забывает об идеологической установке редактора проф. Белова и рассматривает правовую природу устава, исходя из наличия корпоративных отношений. В частности он пишет: «Ответ, очевидно, следует искать в природе так называемых корпоративных отношений; данные отношения не приобретают обязательственно-правовой формы (вопреки прямому указанию ГК на сей счет). Это самостоятельные, имеющие свою специфику отношения, между участниками и самой корпорацией – юридическим лицом, но и определяющие характер связи между органами самого юридического лица»58.

    - Как и для автора очерка 6, для нас является очевидным, что устав общества не является корпоративной сделкой, 59 однако мы считаем устав не только правовым актом частного происхождения60, но нормативным актом локального характера.

    - Мы не можем не согласиться с критикой Ю. А. Тарасенко теории правовой природы решения органа юридического лица как корпоративной сделки61.

    -Мы неоднократно, так же, как автор 6 очерка, выражали свое мнение по поводу правовой природы органа юридического лица, не являющегося самостоятельным субъектом права, но олицетворяющего само юридическое лицо.

    - Мы не можем не согласится с мнением автора очерка 8 И.В. Григораша, что отношения между управляющей организацией и управляемым обществом носят, в том числе, корпоративный характер, а так же с содержащимися в этом очерке выводами по поводу оснований и порядка привлечения к ответственности основного общества по долгам дочернего.

    Анализ дискутируемых вопросов в специальной части книги под редакцией В.А. Белова нам приходится закончить только в связи требованиями к объему журнальной рецензии. Что касается теоретических изысканий, содержащихся в первых очерках работы, то, отбросив их обличительный пафос и острую нетерпимость к чужому мнению, так же следует признать их определенную ценность для научной доктрины.

    Наша точка зрения по целому ряду вопросов не совпадает с позицией авторов рецензируемой книги, однако мы не считаем допустимым клеймить их за «антинаучность» или «идолопоклонство». Ведь, в конечном счете, все мы объединены общей целью познания истины, в том числе, в ходе изучения корпоративных отношений, хоть и имеем различные представления по вопросу путей достижения этой цели.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»
    в соавторстве с А. Молотниковым, кандидатом юридических наук, преподавателем кафедры предпринимательского права МГУ им. М. В. Ломоносова.


    1 Создан в соответствии с Указами Президента РФ от 5 октября 1999 г. № 1338 (с изм. от 18 июля 2008 г. № 1108) и от 29 октября 2003 года № 1267 (с изм. от 18 июля 2008 г. № 1108).

    2 Вступительное слово на заседании Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Цитируется по сайту Президента России http://kremlin.ru/transcripts/5693http://kremlin.ru/transcripts/5693.

    3 Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Издательство Юрайт, 2009 С. 25.

    4 Корпоративное право / под общ. ред. В.А. Белова или писать Указ соч. -? Вопрос к редактору С. 17-18.

    5 Указ. соч. С.15.

    6 Указ. соч.С.16.

    7 Корпоративное право / под общ. ред. В.А. Белова С. 27.

    8 Указ. соч. С.52.

    9 Указ. соч. С.22.

    10 Указ. соч. С. 47.

    11 Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект), Екатеринбург.2004. С. 5.

    12 Там. же. С. 6 При этом , заметим, что Н.Н. Пахомова все же трактует корпоративные отношения достаточно широко – как форму ограничения воль их участников, отражающую перераспределение между ними экономических возможностей в сфере отношений собственности, т.е. как отношения собственности с множественным составом субъектов-сособственников. Такая характеристика корпоративных отношений является, по мнению автора, решающей для обозначения самостоятельности корпоративных отношений и их дифференцивации от всех иных социально-экономических взаимосвязей. (Там же С. 11.). Под понятие корпоративного объединения, через которое автор определяет корпорацию, «подпадает», таким образом, общая долевая собственность, объединение субъектов, основанное на соглашении о совместной деятельности.( Там же Сс. 184).

    13 автор Автор Ю. А Тарасенко.

    14 Указ. соч. С. 72.

    15 Авторы полагают, что все отношения с участием корпораций надо именовать не так как обычно принято – корпоративными, а корпорационными. Указ. соч. С. 34 и далее.

    16 Указ. соч. С. 65.

    17 Яркий пример- сотовый гигант ОАО «ВымпелКом» за более чем десятилетнюю историю своего существования дивиденды по обыкновенным акциям впервые были выплачены только по итогам 2006 года (Подробнее см.сайт компании сети Интернет http://www.vimpelcom.comhttp://www.vimpelcom.com ).

    18 Лейст О. Я. «Сущность права: Проблемы теории и философии права» М.2008. С. 17.

    19 Слово «открытие» употребляется в кавычках в связи с тем, что попытка расчленения гражданской правоспособности уже неоднократно предпринималась и была подвергнута жесткой критике. См, напр., Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л. 1959. С.13.

    20 Указ. соч. С. 208 У нас вообще возникает серьезный вопрос –в какой степени ученый обладает свободой трактовки законодательных норм и где границы этой свободы? Применительно к нашему рассмотрению – можно ли делать такие «допуски», что в силу широкого понимания понятия «право» законодатель, определяя набор прав акционеров (участников) хозяйственных обществ, имеет ввиду вовсе не субъективные права как меру возможного поведения, а потенциальные возможности? Где те разумные пределы допустимости вольной трактовки законодательных норм?

    21 Указ. соч. С. 217.

    22 См. Указ. соч. С. 214 и др.

    23 На стр. 217 содержится вывод, что корпоративная правоспособность есть юридическая (гражданско-правовая) форма фактических отношений членства в корпорации.

    24 Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М. 208. С. 147 .

    25 Алексеев С.С. Общая теория права. 2-ое издание. М. 2009. С. 333.

    26 Там же . С. 334.

    27. Указ. соч. С. 377-378.

    28 См. Алексеев С.С. Линия права М. 2006 г. С. 8 и далее.

    29 Если только не считать научным самозабвенный подбор для механического соединения с понятием «право» прилагательных («красное» и «грустное» право и т.п.) и даже имен собственных («беловское» право) Указ. соч. С. 36. Однако сами авторы подобную аргументацию не называют иначе «как глумлением над читателем, издателем, бумагой, временем и наукой». Там же С. 37.

    30 Указ. соч. С. 33.

    31 Указ. соч. С. 90 и др.

    32 Указ. соч. С. 58-59.

    33 Учебник Корпоративное право. М. Волтерс Клувер. 2006 год. по ред. И.С. Шиткиной (авторский коллектив – Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин, Д.И. Дедов, С.А. Карелина, А.Е. Молотников, И.С.Шиткина).

    34 Занимаясь в течении многих лет, в том числе, практической деятельностью, смеем констатировать, что крупные стратегические акционеры, осуществляющие руководство бизнесом, были бы крайне удивлены, что принадлежащее им право на управление носит подчиненный характер по отношению к праву на получение дивиденда.

    35 Указ. соч. С. 44.

    36 Указ соч. Сс. 36.

    37 Указ. соч. С. 127.

    38 Указ. соч. С. 176.

    39 Исходя из концепции рецензируемой книги.

    40 Сталин И.В. К вопросам аграрной политики в СССР. Речь на конференции аграрников-марксистов 27 декабря 1929 г.// Правда № 309, 29 декабря 1929 г.

    41 Указ. соч. С. 33.

    42 Указ. соч. С. 145-146.

    43 Указ. соч. С. 185.

    44 Указ. соч. С. 97.

    45 Ознакомиться с официальным текстом нормативного акта можно на государственном сайте в сети Интеренет http://www.statutelaw.gov.ukhttp://www.statutelaw.gov.uk

    46 Указ. соч. С. 95-96.

    47 Подробнее об описываемых событиях т.н. South Sea Bubble см. в книге Stuart Banner Anglo-American Securities Regulation: Cultural and Political Roots, 1690-1860/ Cambridge University Press 1998 P. 43-44.

    48 Указ. соч. С. 172.

    49 Определение Конституционного суда от 18 июня 2004 г. № 263-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Симакова Сергея Ивановича на нарушение его конституционных прав абзацем первым пункта 1 статьи 91 Федерального закона «Об акционерных обществах» // СПС «КонсультантПлюс. ВерсияПроф». Позиция Конституционного Суда РФ по вопросу приоритетности федаральныхфедеральных законов так же выражена в Определении КС РФ от 5 ноября 1999 г. № 182-О «По запросу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»: в ст. 76 Конституции РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. //СЗ РФ.1999.№ 52.Ст. 6460.

    50 Указ. соч. С. 139.

    51 По тексту книги встречается лишь фрагментарные упоминания отдельных судебных актов.

    52 Указ. соч. С.206-207.

    53 Достаточно привести в качестве примера допускаемое авторами сравнение поставки для федеральных государственных нужд с отношениями проститутки и ее Клиента, с одной стороны, с сутенером, с другой (Указ. соч. С. 162), или критичный опус о «засовывании» всех мыслимых и не мыслимых прав и обязанностей в рамки единого «сложного» корпоративного мегаправоотношения» (Указ. соч. С. 187).

    54 Корпоративное право/ под ред. В.А. Белова С. 42.

    55 См. об этом выше.

    56 Указ. соч. С. 225.

    57 Указ. соч. С. 228.

    58 Указ. соч. С. 287 Мы не знаем как можно квалифицировать такую разницу в позициях соавторов в принципиальном вопросе признания корпоративных отношений: как плюрализм мнений или техническую «неувязку». Отметим только, что, с нашей точки зрения, очерк 6 отличается как по глубине исследования, так и по стилю изложения. Здесь уже нет такого последовательного желания унизить своего научного оппонента; этот очерк более структурирован, содержит анализ материалов судебной практики. Не со всеми позициями автора этого очерка мы, конечно, могли бы согласиться. Так, вызывает сомнение возможность оспаривания решения общего собрания участников хозяйственного общества в порядке гл. 24 АПК, регламентирующей оспаривание ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц. С нашей точки зрения, подобная процессуальная аналогия не применима.

    59 Указ. соч. С. 278, 281-284.;,

    60 Указ. соч. С. 287.

    61 Указ. соч. С. 290-291.

  • Холдинги. правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний
  • Способы финансирования в холдингах
  • Способы финансирования в холдингах

    Опубликовано в журнале "Корпоративный юрист», 2008 год, №7, 8

    Одной из значимых целей создания холдингов является обеспечение оптимального финансирования участников группы. Эта задача является особенно актуальной для российских холдингов, поскольку ныне действующее российское законодательство не признает группу компаний особым субъектом налогообложения и предусматривает лишь отдельные особенности налогообложения операций между ее участниками. В статье дается общая характеристика финансовых механизмов холдинга, оценка правовых последствий различных способов финансирования, в том числе внесение вклада в уставный капитал хозяйственного общества и в имущество общества с ограниченной ответственностью, передача денежных средств и имущества от основного дочернему обществу и от дочернего основному в рамках пп. 11 п.1 ст.251 НК РФ.

    Целью создания большинства холдингов в России является не получение прибыли от операций с акциями, а совместное осуществление участниками объединения производственно-хозяйственной деятельности, включая распределение имущества и финансовых средств. Холдинги, большинство из которых в России управляющие (нефинансовые), имеют взаимосвязанные цепочки производств. Дочерние общества выполняют в них один из этапов производства продукта (работ, услуг) либо являются сервисными подразделениями для обслуживания потребностей участников холдинга – транспортными, строительными, страховыми, банковскими, консультационными услугами. Имущественные отношения в холдинге приобретают специфические особенности, характеризующие эту форму предпринимательского объединения.

    Общая характеристика финансовых механизмов холдинга

    Основное общество как центр интегрированного объединения контролирует движение финансовых потоков и распределение инвестиций среди участников холдинга. «Размещение финансовых ресурсов, – пишет Н. Ю. Псарева, – представляет собой центральный инструмент регулирования. Оно является результатом интегрированной финансовой и инвестиционной стратегии, при которой дочерние предприятия холдинга представляют собой конкурирующие внутри холдингового объединения альтернативы на рынке капитала»1. Выступая финансовым инвестором, холдинговая компания должна оценивать эффективность и возможные альтернативы инвестиционных вложений, как в дочерние общества, так и вне холдингового объединения. Основной задачей финансового контроля в холдинге является обеспечение финансовой устойчивости холдингового объединения в целом и финансового равновесия входящих в его состав участников путем балансирования объемов поступления и расходования денежных средств и их синхронизации по времени.

    Мировой практике известно несколько основных механизмов финансового взаимодействия основного и дочернего хозяйственных обществ в системе холдинга. Согласно первому, все подконтрольные организации осуществляют свою деятельность на основе единого консолидированного бюджета, утверждаемого основным обществом; финансирование дочернего общества осуществляется на основе базовых нормативов. Бюджетный процесс при подобном варианте финансового механизма в холдинге основан на периодическом обсуждении финансовых заявок дочерних обществ, т.е. доходы всего холдинга консолидируются в едином учетном центре и по решению руководства основного общества распределяются между участниками холдинга. Этот вариант финансового планирования предполагает высокий уровень финансово-бухгалтерских технологий и менеджмента участников холдинга.

    Второй способ организации финансового взаимодействия между основным и дочерними обществами основывается на принципе оперативной самостоятельности дочерних обществ в пределах, установленных основным обществом. В этом случае подконтрольные организации имеют собственный бюджет, в значительной степени зависящий от результатов их работы. Уровень самостоятельности дочерних обществ определяется долей доходов, которой она может распоряжаться без согласования с основным обществом. Этот способ движения финансовых потоков можно квалифицировать как «децентрализованный», основанный на предоставлении дочернему обществу определенного объема автономии.

    Анализируя возможность различных способов построения финансовых механизмов в холдинге, А. Р. Горбунов справедливо отмечает, что для российских условий более актуален комбинированный подход, который предполагает организацию формально независимых дочерних юридических лиц при условии надежного контроля над их оперативно-хозяйственной и финансовой деятельностью2.

    В российском законодательстве не предусмотрено адекватное потребностям группы компаний, зачастую представляющей собой единый вертикально интегрированный производственно-хозяйственный комплекс, налогообложение финансовых потоков и распределения капиталов между ее участниками. Так, доходы, передаваемые в системе холдинга, по сути облагаются налогом дважды – «у источника»- дочернего общества и у принимающей стороны – основного общества.3

    Рассмотрим возможные способы финансирования (передачи денежных средств и иного имущества) в системе российского холдинга, оценив правовые последствия каждого из них. К числу возможных способов финансирования в холдинге относятся:

    внесение вклада в уставный капитал дочернего общества;

    внесение вклада в имущество дочернего общества с ограниченной ответственностью (ст. 27 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее – Закон об ООО);

    передача денежных средств и имущества от основного дочернему обществу и от дочернего основному в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ;

    целевое финансирование;

    заемное финансирование (предоставление займов и (или) обеспечение кредитов участниками холдинга);

    выплата дивидендов дочерними обществами основному (п. 3 ст. 284 НК РФ);

    трансфертное (внутреннее) ценообразование;

    использование договорной модели (аутсорсинг).

    Поскольку эффективность того или иного способа финансирования обусловлена процедурой оформления и налоговыми последствиями, остановимся именно на этих аспектах.

    Внесение вкладов в уставный капитал дочернего общества

    Внесение вкладов в уставные капиталы дочерних обществ является распространенным способом пополнения их активов денежными средствами и имуществом. Вклад имущества учредителя в уставный капитал хозяйственного общества представляет собой передачу права собственности на это имущество хозяйственному обществу с целью получения в дальнейшем дохода от деятельности хозяйственного общества пропорционально сделанному вкладу.

    Вклад в уставный капитал не облагается налогом на прибыль, поскольку в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы, полученные в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в виде взносов (вкладов) в уставный капитал организации. Вклад в уставный капитал не является объектом обложения НДС. В соответствии с п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ и услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный капитал хозяйственных обществ)4. Увеличение уставного капитала дочернего общества является оптимальным вариантом с точки зрения налогообложения, но требует определенного времени для осуществления организационных и регистрационных процедур, связанных с увеличением уставного капитала.

    Внесение вклада в имущество дочернего общества с ограниченной ответственностью

    Институт вклада в уставный капитал существует только применительно к ООО5. В соответствии с п. 1 ст. 27 Закона об ООО участники по решению общего собрания обязаны вносить вклады в имущество общества, если это предусмотрено его уставом. Вклады в имущество общества вносятся всеми участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества, если иной порядок определения размеров вкладов не предусмотрен уставом общества. Вклады в имущество общества вносятся денежными средствами или имуществом, если внесение вкладов имуществом прямо предусмотрено уставом или решением общего собрания участников общества.

    Закон об ООО устанавливает правило, что вклады в имущество общества не изменяют размеры и номинальную стоимость долей участников общества в уставном капитале общества (п. 4 ст. 27). Таким образом, внесение вкладов в имущество не затрагивает уставный капитал общества. Для выяснения налоговых последствий внесения вклада в имущество ООО, рассмотрим цель и правовую природу вкладов в имуществоООО.

    Исходя из положений корпоративного права, следует признать, что вклад в имущество ООО не является безвозмездным, поскольку он приращивает имущество организации, используемое для предпринимательской деятельности, и увеличивает действительную стоимость доли участника. При выходе из общества участник получает не номинальную стоимость доли, совокупность которых образует уставный капитал общества, а действительную стоимость доли. Согласно п. 3 ст. 26 Закона об ООО, общество обязано выплатить выходящему участнику действительную стоимость его доли или выдать имущество той же стоимости. Передача денежных средств в качестве вклада в имущество ООО обычно преследует коммерческую цель – увеличение имущества хозяйственного общества, которое затем можно использовать при осуществлении предпринимательской деятельности, что в конечном итоге должно привести к увеличению прибыли организации.

    Точка зрения о том, что вклад в имущество ООО не является безвозмездным, нашла подтверждение в судебной практике.

    ФАС Московского округа в Постановлении от 23 января 2006 года, указал, что: «…поскольку участник общества при внесении вклада в имущество общества рассчитывал на уменьшение обязательств общества, увеличение действительной стоимости своей доли в уставном капитале общества, получение обществом чистой прибыли по итогам его деятельности и участие в распределении данной прибыли, то данные обстоятельства указывают на возмездность сделки»6.

    ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 18 января 2002 года поддержал позицию суда, отклонившего доводы истца о том, что действия по внесению имущества в ООО следует расценивать как дарение. Вклады в имущество общества не изменяют размер и номинальную стоимость долей участников общества в уставном капитале, не подлежат оценке всеми участниками общества или независимым оценщиком, но влияют на размер чистых активов общества, исходя из которого определяется действительная стоимость доли каждого участника общества, в том числе при выходе из общества.

    …Данные выводы суда соответствуют положениям пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1999 года № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 575 ГК РФ и ст. 26 Закона об ООО, согласно которой общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли или выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

    Действительная стоимость доли участника общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размеров уставного капитала общества7.

    Для целей налогового регулированиябезвозмездность определяется в соответствии со ст. 248 НК РФ, согласно которой имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

    В случаях, связанных с налогообложением операций по передаче вкладов в имущество общества, суды рассматривают вклады в имущество ООО как безвозмездные.

    Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 2 декабря 2004 г.8поддержал позицию судов первой и апелляционной инстанций о признании вклада в имущество ООО как безвозмездного и согласился с налогоплательщиком, не включившим стоимость полученного от участника общества имущества в состав доходов от внереализационных операций.

    Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 25 декабря 2006- 9 января 2007 г.9 так же квалифицировал вклад денежными средствами в имущество общества с ограниченной ответственностью как безвозмездный и не согласился с позицией налоговых органов, признавших перечисленные средства дивидендами.

    В Письме Министерства финансов от 14 марта 2006 г. № 03-03-04/1/222 внесение дополнительного вклада в имущество ООО в целях налогообложения прибыли рассматривается как безвозмездная передача, и на основании п. 16 ст. 270 НК РФ связанные с такой передачей расходы предлагается не учитывать при определении налоговой базы.

    Специалистами в области налогового права так же поддерживается мнение, что вклад в имущество ООО является безвозмездным. Так, Ю. С. Орлова полагает, что внесенный дополнительный вклад в имущество ООО сам по себе не может быть признан в бухгалтерском учете ни в качестве финансового вложения, ни в качестве какого-либо другого актива организации. Однако на основании положений п. 1 ст. 11 НК РФ, а также ст. 155, 156 и п. 2 ст. 423 ГК РФ внесение учредителем вклада в имущество ООО без получения от ООО платы или иного встречного предоставления можно признать безвозмездным10.

    Неопределенность в оценке правовой сущности вклада в имущество, конечно, не способствует эффективному правоприменению. В данном случае наилучшим решением было бы внесение уточняющих формулировок в действующие правовые нормы. При этом представляется, что в сложившейся ситуации в интересах налогоплательщика для целей обложения налогом на прибыль вклад в имущество ООО можно рассматривать как безвозмездный и не облагать налогом на прибыль как внереализационный доход в соответствии с п. 8 ст. 251 НК РФ. Такая позиция дает возможность в случае передачи денежных средств и имущества в системе холдинга, когда основное общество владеет более 50% уставного капитала дочернего ООО при обложении налогом на прибыль для определения налоговой базы не учитывать денежные средства и имущество, полученное безвозмездно дочерним обществом в виде вклада в имущество в соответствии с п. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

    Для целей взимания НДС вклад в имущество ООО признается реализацией, что влечет за собой уплату НДС передающей стороной. Согласно п. 2 ст. 154 НК РФ, налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 40 НК РФ, без включения в них сумм НДС.

    Однако имеется точка зрения, что вклад в имущество ООО является инвестиционным вкладом и в соответствии с п. 2 ст. 146 и п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не должен признаваться реализацией и облагаться НДС. Так, по мнению Г. А. Шарыгина, инвестиционный характер вклада в имущество ООО следует из самого понятия «инвестиции», имеющегося в законодательстве11.

    В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (с изм. и доп. на 10 января 2003 г.) инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. Статья 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (с изм. и доп. на 24 июля 2007 г.) определяет инвестиции как денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

    ООО как коммерческая организация создается в целях получения прибыли, вклады в его имущество способствуют достижению этой цели. Возможность признания вклада в имущество как инвестиционного, по мнению Г. А. Шарыгина, косвенно следует из положения пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ, содержащего открытый перечень операций, признаваемых инвестиционными. Заметим, что приведенная точка зрения не является общепринятой и не получила отражения в судебной практике.

    Передача денежных средств и имущества от основного дочернему обществу и от дочернего основному в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ

    Не признавая холдинг консолидированным налогоплательщиком, законодатель тем не менее предусматривает определенную специфику обложения передачи денежных средств и имущества между участниками холдинга налогом на прибыль.

    При обложении налогом на прибыль (пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ) для определения налоговой базы не учитываются денежные средства и имущество, полученные российской организацией безвозмездно:

    от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада передающей организации12;

    от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50% состоит из вклада получающей организации;

    от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) этого физического лица.

    При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.

    Таким образом, признавая специфику налогового статуса участников холдинга, НК РФ, исходя из принципа «налог не может уплачиваться дважды», предусматривает, что участники имущественного холдинга при наличии доли участия в уставном капитале более 50% могут передавать денежные средства и имущество (при соблюдении моратория на отчуждение имущества в течение одного года) друг другу без налоговых последствий применительно к уплате налога на прибыль.

    Для понимания правовой природы передачи денежных средств и имущества внутри холдинга следует отметить, что НК РФ косвенно предполагает, что это безвозмездно передаваемое имущество. Так, ст. 250 НК РФ, определяющая внереализационные доходы, в п. 8 включает в их состав безвозмездно полученное имущество (работы, услуги) или имущественные права, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ.

    Это обстоятельство позволяет отдельным специалистам сделать вывод, что реализация на практике нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ будет противоречить п. 4 ст. 575 ГК РФ, запрещающему сделки дарения между коммерческими организациями на сумму, превышающую пять МРОТ13. Рассмотрим актуальную для правового обеспечения российских холдингов проблему: является ли безвозмездная передача денежных средств и имущества от основного к дочернему и наоборот гражданско-правовой сделкой дарения?

    Д. И. Мейер утверждал, что «дарение предполагает со стороны дарителя намерение одарить другое лицо, так что где этого намерения нет, нет и дарения, хотя бы были налицо все другие его принадлежности»14 (выдел авт.). Распределение финансовых потоков в системе холдинга по воле основного общества не имеет целью одарить какое-либо лицо, т.е. проявить к нему щедрость. Финансирование или передача денежных средств и имущества между участниками холдинга осуществляется исходя из конкретных коммерческих целей – реализации инвестиционного проекта, обеспечения производственного процесса денежными средствами и имуществом и других, направленных в конечном итоге на извлечение из предпринимательской деятельности наибольшей прибыли.

    Общий принцип свободы договора применительно к договору дарения выражается в том, что как даритель, так и одаряемый могут вовсе не заключать договор, а одаряемый вправе также отказаться от принятия дара уже после заключения договора (ст. 573 ГК РФ). При этом трудно предположить ситуацию, когда, например, дочернее общество откажется принять от основного общества или передать другому участнику холдинга денежные средства (иное имущество) на освоение нового направления деятельности или внедрение инновационного проекта. Как справедливо отмечает Г. Л. Гонашвили, «дочернее общество в отношениях по безвозмездной передаче имущества основному обществу (или, наоборот, получению имущества от последнего) фактически лишено возможности отказаться от заключения договора или расторгнуть его, поскольку его воля определяется другой стороной правоотношения – основным обществом». «Более того, – продолжает далее автор, – после передачи имущества в собственность дочернему обществу основное общество сохраняет возможность влиять на судьбу этого имущества. При дарении же между независимыми друг от друга организациями такое влияние обычно исключено»15. Таким образом, в отношениях между основным и дочерним обществом при безвозмездной передаче имущества отсутствует такой существенный признак договора дарения, как свободная передача и свободное принятие дара.

    При достаточно убедительной, с нашей точки зрения, позиции, что безвозмездная передача денежных средств и имущества между участниками холдинга сделкой дарения не является, для обеспечения полной правовой определенности представляется целесообразным внесение изменений в п. 4 ст. 575 ГК РФ путем исключения из имеющегося там императивного запрета на совершение сделок дарения между коммерческими организациями на сумму свыше пяти МРОТ сделок по безвозмездной передаче денежных средств и имущества между основным и дочерними хозяйственными обществами16.

    Таким образом, по нашему мнению, основные и дочерние общества для оптимизации финансовых потоков, повышения эффективности производственной деятельности имеют возможность безвозмездной передачи друг другу денежных средств и имущества, а в случаях, предусмотренных пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, даже с использованием льготы по налогу на прибыль. Подобный вывод подтверждается, в том числе, материалами судебной практики.17

    С позиции формирования судебной доктрины по вопросу налоговых последствий безвозмездного финансирования в системе холдинга представляет интерес Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 200718.

    Суд установил, что Налоговая инспекция в решении, вынесенном по результатам проверки, указала организации на недопустимость включения в расходы стоимости материальных ценностей, списанных в производство, и суммы амортизации, начисленной по основным средствам, в связи с приобретением этих материальных ценностей за счет денежных средств, полученных безвозмездно от основного общества.

    Президиум ВАС обратил внимание на то, что полученные денежные средства организация направила на приобретение основных фондов и материалов, используемых в производстве. Такие затраты включаются в состав себестоимости. Далее суд однозначно указал, что Закон РФ N 2116-1 (как и ныне действующий Налоговый кодекс, - прим И.Ш.) не препятствует включению в себестоимость продукции (работ, услуг) затрат на приобретение материалов и сумм амортизационных отчислений на полное восстановление основных производственных фондов, приобретенных за счет денежных средств, полученных безвозмездно от основного общества с долей его участия, превышающей 50% в уставном капитале дочернего общества. Приобретенное таким способом имущество, по мнению ВАС РФ, не может отождествляться с имуществом (основными фондами, товарами и другим имуществом), полученным на безвозмездной основе от других предприятий (выделение по тексту наше -И.Ш.)

    В итоге ВАС признал ошибочными доводы налоговиков и судов первой и кассационной инстанций о наличии связи расходов организации, обусловленных ее предпринимательской деятельностью, и источника денежных средств для оплаты этих расходов, влекущей исключение из состава себестоимости сумм начисленной амортизации и расходов на приобретение материалов19. Приведенное решение может стать прецедентным, поскольку в нем высший судебный орган впервые высказал позицию по поводу учета расходов, если они произведены за счет безвозмездно полученных средств. На предмет налоговых последствий передачи денежных средств и имущества в соответствии с п.п. 11 п. 1 ст.251 НК РФ имеются многочисленные разъяснения Министерства финансов России20. Приведем здесь наиболее значимые из них.

    Так, Минфин РФ в своем письме от 6 июня 2007 г. № 03-07-11/152 разъяснил, что имущество, приобретенное за счет денежных средств, безвозмездно полученных от учредителя, доля участия которого в уставном капитале хозяйственного общества составляет более 50 процентов, подлежит амортизации в порядке, установленном ст. ст. 25– 259 гл. 25 Кодекса. Что касается сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных при приобретении товаров (работ, услуг) за счет денежных средств, безвозмездно полученных от учредителя, в том числе, доля участия которого в уставном капитале хозяйственного общества составляет более 50 процентов, то вычет этого налога осуществляется согласно положениям ст. ст. 171 и 172 гл. 21 "Налог на добавленную стоимость"

    В своих разъяснениях Минфин РФ неоднократно подчеркивал, что установленная п.п.11 п. 1ст. 251 льгота по освобождению от обложения налогом на прибыль безвозмездно передаваемого имущества может быть применена к организациям, использующим специальные налоговые режимы: упрощенную систему налогообложения (письма Минфина РФ от 28 апреля 2007 г. N 03-11-04/2/116; от 13 марта 2007 г. № 03-11-04/2/63) и систему ЕНВД (письмо Минфина РФ от 26 марта 2007 г. № 03-11-04/3/88).

    Минфин РФ сделал вывод, что, поскольку пп. 11 п. 1 ст. 251 не упоминает в числе передаваемых безвозмездно имущественные права, а регулирует только передачу денежных средств и имущества, предусмотренное пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ освобождение от налогообложения доходов в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно при наличии указанных в этой статье обстоятельств, не распространяется на безвозмездное получение имущественных прав, работ, услуг, в том числе по договору безвозмездного пользования имуществом - ссуды (ст.689 ГК РФ).

    В случае, когда основное общество произвело за дочернее общество оплату за сырье, основные средства и прочие материальные ценности, а также поставило по возмездной сделке дочерней российской организации товары, после чего была осуществлена новация долга, дочерней организации в заем, а затем было заключено соглашение о прощении долга, пп. 11 п. 1 ст. 251 Кодекса не применяется. В рассматриваемой ситуации дочерняя организация в результате совершения указанных операций не получает в собственность от основного общества какого-либо имущества. Указанную операцию для целей налогообложения следует рассматривать как списание кредиторской задолженности. Сумма списанной кредиторской задолженности подлежит включению в состав внереализационных доходов на основании п. 18 ст. 250 НК РФ (Письмо Минфина РФ от 30 марта 2007 г. N 03-03-06/1/201).

    Оформление передаваемых денежных средств и имущества в рамках п.п. 11 п.1 ст. 251 ГК РФ на практике холдинги осуществляют двумя способами:

    1) на основании договора целевого финансирования как непоименованного в ГК РФ договора21;

    2) на основании решения полномочных органов основного и дочерних обществ о передаче и, соответственно, получении денежных средств и имущества22.

    Представляется, что порядок оформления передачи денежных средств и имущества в системе холдинга нуждается в законодательной формализации.

    Таким образом, сложилась позитивная судебная практика применения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, за исключением случаев, если безвозмездное получение денежных средств связано с реализацией схемы уклонения от налогообложения и получением необоснованной налоговой выгоды, когда суды поддерживают налоговые органы23.

    При этом следует отметить, что подавляющее большинство писем Минфина РФ в части разъяснения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ и судебных актов по поводу применения указанной нормы касаются движения денежных средств и имущества от основного общества к дочернему. Передачу денежных средств от дочернего общества к основному Минфин РФ в одном из своих разъяснений расценил как выплату дивидендов и пришел к выводу о необходимости в этом случае уплаты основным обществом налога на прибыль от внереализационного дохода.

    Согласно Письму Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 12 января 2007 г. № 03-03-04/1/865 «О применении подп. 11. п. 1 ст. 251 при налогообложении операций по перечислению свободных денежных средств от дочернего общества к основному», дочерняя компания может перечислять материнской свободные денежные средства, полученные ею от основного вида деятельности только после уплаты всех налогов. На основании п. 1 ст. 43 НК РФ данные перечисления следует признавать дивидендами, и они должны облагаться налогом на прибыль у дочерней компании в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ.

    Такой же подход склонны разделять и арбитражные суды.

    Так, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 9 марта 2005 г признал, что денежные средства, перечисленные обществом в пользу учредителя, с суммы чистой прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия, являются дивидендом и подлежат обложению налогом на прибыль24.

    Заметим, что движение финансовых потоков от дочернего к основному обществу, не являющемуся 100% владельцем его уставного капитала, действительно может ущемлять права миноритарных акционеров, поскольку основное общество при возможности «безналоговой» передачи имущества с использованием п.п.11 п. 1 ст. 251 НК РФ, никогда не будет заинтересовано в выплате дивидендов.

    В литературе имеется позиция о некорректности применения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ к правоотношениям при передаче денежных средств и имущества от дочернего общества к основному.

    Так, А.Б. Архиерейский указывает на отсутствие гражданско-правового основания применения льготы, предусмотренной пп. 11 п.1 ст. 251 НК РФ. Он отмечает, что корпоративное законодательство устанавливает определенную процедуру распределения прибыли между участниками, которая может осуществляться только в форме выплаты дивидендов в порядке, установленном законами о хозяйственных обществах. С точки зрения цитируемого автора, выплата дивидендов – это единственно возможный способ безвозмездной передачи имущества в пользу участника. «….вывод прибыли, не отвечающий признаку пропорциональности, является дарением. Подобная норма - пишет автор,- незаконна не только в силу запрета п. 4 ст. 575 ГК РФ, но и в первую очередь в силу того, что является нарушением прав других участников на пропорциональное участие в прибыли (абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, п. 2 ст. 28 Закона об ООО, п. 2 ст. 31 Закона об АО)»25. А.Б. Архиерейский полагает, что льгота, предусмотренная пп.11 п.1 ст. 251 НК РФ изначально нацелена именно на налоговые последствия распределения прибыли, и только ее неудачная формулировка позволила воспринимать эту норму как самостоятельное основание для передачи имущества. Автор считает , что «С 1 января 2008 г. положения подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ не подлежат применению, поскольку п. 2 ст. 284 НК РФ установлены специальные правила льготного налогообложения дивидендов в пользу контролирующего участника»26. По мнению цитируемого автора, «если организация безвозмездно передает контролирующему участнику часть прибыли без распределения пропорциональной части прибыли в пользу иных участников (как это подразумевает современное прочтение нормы подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ), налоговый орган вправе требовать признания данной сделки недействительной. Впрочем, поскольку предъявление требования о применении последствий недействительности сделки не относится к дискреции налогового органа, он может не заявлять подобного требования, а рассматривать данные суммы как полученные безвозмездно на основании п. 8 ст. 20 НК РФ и настаивать на взимании налога по общей ставке 24%, а не 9%, как для дивидендов. Таким образом, Минфин РФ и поддерживающие такую позицию суды ошибались еще не самым негативным для налогоплательщика образом»27.

    Комментируя изложенную позицию А.Б. Архиерейского, приведу следующие выводы по поводу применения п.п. 11 п.1 ст. 251 НК РФ:

    1. Как было показано выше, безвозмездная передача денежных средств и имущества между участниками холдинга сделкой дарения не является. Мы не можем согласиться с указанным автором, полагающим, что, если безвозмездное финансирование участником контролируемого общества еще можно объяснить определенными мотивами инвестиционного характера, то передача имущества от основного общества в пользу участника рассматривается только как способ вывода прибыли. «Если для передачи имущества от материнской компании в пользу дочерней, - пишет автор, - мы можем предположить достаточно разумные основания инвестиционного характера такой передачи, то в отношении передачи такого имущества от дочерней к основному обществу эти соображения неприемлемы».28 С нашей точки зрения, в группе компаний прибыль может распределяться в зависимости от оптимального для бизнеса варианта ее аккумулирования. Так, вполне возможно предположить целесообразность развития инвестиционного проекта в основном обществе, которому дочерние общества могут перечислять для этих целей средства прибыли.

    2. По поводу способов оформления передачи денежных средств и имущества в холдинге, можно отметить следующее:

    а) Даже без внесения предложенных выше изменений в Гражданский Кодекс оформление взаимоотношений между участниками холдинга можно осуществить путем заключения договора о безвозмездном финансировании между основным и дочерним хозяйственными обществами; указанный договор следует рассматривать как непоименованный в ГК РФ и заключенный в силу принципа свободы договора в соответствии с п. 2 ст. 421;

    б) Порядок оформления передачи денежных средств и имущества на основании решений компетентных органов управления хозяйственных обществ, с нашей точки зрения, тоже возможен, но нуждается в законодательной формализации. Представляется, что применительно к недвижимому имуществу такое основание перехода права собственности на имущество как решение органа управления коммерческой организации следует внести в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в качестве самостоятельного основания регистрации перехода права на недвижимое имущество.

    3. Налогообложение дивидендов, начисляемых и выплачиваемых в установленном порядке, следует производить в соответствии со ст. 284 НК РФ. В перспективе можно предположить, что при надлежащем правовом регулировании налогообложения операций по передаче денежных средств и имущества от дочернего общества к основному норма пп. 11 п.1 ст. 251 НК РФ будет поглощена нормой п. 2 ст. 284 НК РФ, но в этом случае целесообразно расширить льготу, предусмотренную этой нормой , исключив из нее высокое пороговое значение доли уставного капитала, необходимое для применения льготного режима налогообложения дивидендов (в настоящий момент более 500 млн. руб.). При этом, с нашей точки зрения, указанную льготу следует рассматривать как инвестиционную и предусмотреть освобождение от обложения налогом на внереализационный доход только тех средств, которые будут направлены стратегическим инвестором на развитие производства.

    4. До внесения указанных системных изменений, для исключения неопределенности, на законодательном уровне однозначно следует урегулировать вопрос о распространении нормы пп.11 п. 1 ст. 251 НК РФ на «бесспорные» случаи движения денежных средств и имущества (1) от основного общества к дочернему, а так же (2) на передачу денежных средств и имущества от дочернего общества к основному, когда основное общество имеет 100% акций (долей в уставном капитале) дочернего.

    Создание целевых централизованных фондов

    Финансирование в системе холдинга в ряде случаев организуется путем создания целевых централизованных фондов для осуществления функций по управлению холдингом или освоения новых инвестиционных проектов, осуществления научно-исследовательских работ, маркетинговых программ, строительства объектов социальной инфраструктуры. У холдинга может возникать необходимость планового аккумулирования финансовых ресурсов у отдельных участников группы. Централизованные финансовые фонды на управление холдингом, как правило, формируются в основном обществе, целевые фонды на освоение конкретных программ и проектов – так же в дочерних обществах путем перечисления участниками холдинга средств прибыли, остающейся в их распоряжении в размере установленной квоты. Средства централизованных фондов должны расходоваться строго по смете.

    Действующее корпоративное и налоговое законодательство не регулирует образования централизованных фондов у участников холдинга. НК РФ не использует понятия «централизованные фонды» и «централизованные средства» применительно к холдингам29. Холдинги формируют такие фонды на основании внутренних документов, принимаемых в группах компаний.

    В рамках рассматриваемой проблемы интересно проанализировать следующую позицию суда в части создания централизованного фонда.

    В решениях Арбитражного суда города Москвы30 установлено:

    ОАО «НК "ЮКОС"», действуя недобросовестно, получая необоснованную налоговую выгоду, создало у себя и зависимых обществ фонды финансовой поддержки развития производства, в которые перечислялись денежные средства, поступавшие в фонд с одноименным названием - ОАО "НК "ЮКОС" от организаций, зарегистрированных на территориях с льготным режимом налогообложения, деятельностью которых фактически руководило ОАО "НК "ЮКОС", при искусственном создании дебиторской задолженности. Впоследствии денежные средства из указанного Фонда ОАО "НК "ЮКОС" направлялись в дочерние и иные зависимые общества, таким образом, ОАО "НК "ЮКОС" фактически осуществлялоинвестиционную деятельность. При этом возрастала не только привлекательность акций, в частности ОАО "АНХК", но и их рыночная стоимость.

    Средства Фонда были направлены в дочерние акционерные общества, в том числе ОАО "Ангарский завод полимеров", на финансирование непроизводственной сферы и социальной сферы, на финансирование научно-технического и проектного обеспечения, на покрытие убытков текущего года и прошлых лет, на выплату премий работникам и т.п. Таким образом, суд признает правомерным довод налогового органа, изложенный в оспариваемом решении, в отношении того, что направленные в Фонд средства - это фактически затраты, связанные с получением дохода.

    Из вышесказанного суд сделал вывод, что перечисление средств в Фонд развития производства не является безвозмездным вложением (выдел. наши - И.Ш.).

    Из приведенного судебного акта следует, что создание централизованных фондов является даже опасным с точки зрения неблагоприятных для налогоплательщика налоговых последствий. Представляется более оптимальным при налогообложении прибыли, не обозначая передаваемые средства от одного участника холдинга к другому как целевые, в случае наличия прочих оснований пользоваться льготой, установленной в пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, поскольку правовые последствия, определенные в этой норме, не связаны с необходимостью целевого использования передаваемых средств. Что касается обложения НДС, то здесь действует общее правило, что не являющиеся реализацией средства НДС не облагаются.

    Заемное финансирование в группе компаний

    Использование механизма заемного финансирования широко применяется в группах компаний. Это обусловлено как благоприятным налоговым режимом, существующим применительно к операциям займа, так и позитивной судебной практикой. Если льгота по налогу на прибыль при безвозмездной передаче имущества в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ определяется долей участия в уставном капитале передающей или принимающей стороны (более 50% уставного капитала), то предоставление беспроцентных займов не обусловлено какими-либо ограничениями.

    Обложение налогом на прибыль денежных средств у заемщика регулируется нормой п. 10 ст. 251 НК РФ, согласно которой при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа, а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований. Таким образом, заемные средства налогом на прибыль не облагаются. Для займодавца полученные по договору займа проценты в соответствии с п. 6 ст. 250 НК РФ являются внереализационным доходом.

    Применительно к НДС следует отметить, что, поскольку денежные средства (кроме денежных знаков, используемых в целях нумизматики) товаром не являются, то предоставление займа не рассматривается как реализация в смысле ст. 146 НК РФ, и, следовательно, заемные средства НДС не облагаются.

    В соответствии с гражданским законодательством займы могут быть возмездные – с начислением процентов за пользование средствами и беспроцентными. Возможность беспроцентного заимствования (п. 1 ст. 809 ГК РФ) активно востребована в системе холдинга. Существенную роль в повышении значимости этого способа финансирования в холдинге сыграла позиция судебных органов31, не признавшая материальную выгоду от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами как доход, облагаемый налогом на прибыль.

    Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 3 августа 2004 г32 указал, что пользование денежными средствами по договору займа без взимания займодавцем процентов ошибочно оценено судом кассационной инстанции как правоотношения по оказанию услуг. В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Взаимоотношения по договору займа таких признаков не имеют. Денежные средства, полученные обществом по договору займа на условиях возврата такой же суммы, не могут рассматриваться как безвозмездно полученные.

    Позиция Высшего арбитражного суда воспринята нижестоящими судами.

    Так, ФАС Западно-Сибирского округа33 признал, что сделанный судом вывод об отсутствии при заключении и исполнении договора беспроцентного займа объекта обложения налогом на прибыль в силу статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации является законным и обоснованным, а также соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в Постановлении от 03.08.2004 N 3009/4.

    ФАС Западно-Сибирского округа34 подтвердил правильность вывода суда первой инстанции, сделанного в соответствии со статьями 38, 41, 246, 248, 250, 251 Налогового кодекса Российской Федерации, что экономическая выгода в виде экономии на процентах могла бы являться объектом налогообложения налогом на прибыль организации при условии прямого указания на это в соответствующей главе особенной части Налогового кодекса Российской Федерации. Для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности, поэтому экономия на процентах не может быть рассмотрена в качестве безвозмездно полученной услуги, поскольку не является деятельностью.

    В силу востребованности заемного финансирования в системе холдинга операции займа стали предметом многократных разъяснений Минфина РФ по вопросам налогообложения этой хозяйственной операции. Так, применительно к прощению заемных средств Минфин РФ в Письме от 7 апреля 2006 г. «О налогообложении операций между основным и дочерним обществом по прощению долга»35 указал, что имущество (в том числе денежные средства), которое было получено дочерней организацией от материнской организации, доля которой в уставном капитале дочерней организации составляет более 50 процентов, по договору займа, в случае если обязательство по договору займа было впоследствии прекращено прощением долга, не учитывается для целей налогообложения в соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 251 Кодекса.

    Отвечая на вопрос налогоплательщика о возможности применения налоговыми органами контроля за ценой сделки при заключении им с третьими лицами займов, предусматривающих уплату заемщиками заимодавцу процентов за пользование денежными средствами по различным ставкам: 3%, 8%, 13% годовых и беспроцентных займов, Минфин РФ в Письме от 07 ноября 2006 г. «О применении ст. 40 НК РФ к процентам, установленным по договорам займа» указал, что статья 40 НК РФ к процентам, начисленным по договорам займа при исчислении налога на прибыль организаций, не применяется, поскольку займ не является услугой, рыночная стоимость которой является объектом налогового контроля за ценообразованием.

    Рассматривая проблему использования механизма заемного финансирования в холдинге, следует отметить, что очень часто одни компании в группе предоставляют обеспечение под кредитование других компаний в форме залога имущества, поручительства. Заключаемые в обеспечение кредита сделки поручительства, залога между экономически зависимыми лицами рассматриваются как сделки с заинтересованностью. Такой вывод содержится в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью».

    В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ выгодоприобретатель по сделке трактуется достаточно широко – в качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого АО предоставляет поручительство либо имущество в залог, за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор о залоге совершен АО не в интересах должника или без его согласия. Так, заключение АО соглашения с должником об условиях предоставления кредитору поручительства или залога в обеспечение исполнения обязательств должника свидетельствует о том, что должник является выгодоприобретателем в соответствующем договоре поручительства или договоре о залоге.

    Выплата дивидендов дочерними обществами основному

    Выплата дивидендов является классическим способом получения прибыли от вложенных инвестиций. Однако этот способ финансирования в российской предпринимательской практике не является широко востребованным, поскольку влечет за собой практически «двойное» налогообложение – у дочернего общества по ставке 24% и у основного общества, как внереализационный доход, по ставке 9% по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций российскими организациями, и 15% – по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, а также по доходам, полученным в виде дивидендов российскими организациями от иностранных (п. 2, 3 ст. 284 НК РФ). Следует заметить, что Федеральным законом от 16 мая 2007 г.36 в Налоговый Кодекс РФ внесены изменения, установившие нулевую ставку налога по доходам, полученным российскими организациями в виде дивидендов при наличии следующих условий:

    доля в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации составляет не менее чем 50% или, в случае выплаты дивидендов депозитарными расписками, в сумме соответствует не менее 50 процентам общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов;

    указанной долей в уставном капитале или обозначенным правом получающая дивиденды организация владеет на праве собственности непрерывно в течение не менее 365 дней;

    стоимость приобретения и (или) получения в соответствии с законодательством Российской Федерации в собственность вклада (доли) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарных расписок, дающих право на получение дивидендов, превышает 500 миллионов рублей.

    При этом в случае, если выплачивающая дивиденды организация является иностранной, нулевая налоговая ставка применяется только в отношении организаций, государство постоянного местонахождения которых не включено в утверждаемый Минфином РФ перечень оффшорных зон37. Указанная льгота по налогу на дивиденды, так ожидаемая предпринимательским сообществом, оказалась применимой только к самому узкому числу российских холдингов, поскольку требования к размеру доли в уставном капитале дочернего общества более 500 млн. рублей являются недостижимыми для подавляющего большинства российских компаний.

    Внутреннее (трансфертное) ценообразование

    Внутреннее (трансфертное) ценообразование38 в группах компаний активно используется в мировой практике, хотя и не поощряется ни одним государством, особенно если это связано с использованием оффшорных схем. Зачастую головная организация холдинга определяет цены внутригруппового оборота расчетным путем так, чтобы в производственных бизнес-единицах осталось ровно столько прибыли, сколько необходимо для осуществления производственной и социальной деятельности; остальные доходы «изымаются» путем установления трансфертной цены.

    Использование договорной модели или механизма аутсорсинга

    Использование договорной модели или механизма аутсорсинга предполагает передачу вспомогательных непрофильных функций от одного участника холдинга другим, формально внешним организациям, на договорной основе. Очень часто в системе холдинга практикуется заключение между основным и дочерними обществами различных гражданско-правовых договоров: на оказание юридических, информационных, маркетинговых услуг, услуг поуправлению организацией, ведению бухгалтерского и налогового учета, по кадровому консалтингу, по оказанию посреднических услуг (договор комиссии, агентский договор), по оказанию услуг в сфере логистики, автотранспортных услуг, а так же подрядных договоров на выполнение работ и пр.

    Такой способ аккумулирования финансовых ресурсов в группе компаний позволяет при правильном организационном и налоговом планировании регулировать величину налога на прибыль у отдельных компаний группы. Часто цены на услуги (работы) устанавливаются исходя не из реальных затрат на их осуществление, а для перемещения финансовых ресурсов в системе холдинга. Такая ситуация объяснима оптимальным налогообложением средств, связанных с хозяйственной операцией по оказанию услуги: у получателя услуги при правильном оформлении расходы по оказанной услуге относятся на затраты, у исполнителя налогом на прибыль облагается только полученная прибыль как разница между доходом и экономически обоснованными расходами.

    В договорной модели возможно использование и механизма трансфертного ценообразования с той лишь разницей, что в этом случае производится манипулирование ценой за оказанную услугу. Некоторые холдинги используют аутсорсинг для минимизации налогообложения путем передачи части функций дочерним обществам, применяющим упрощенную систему налогообложения.

    Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, для целей налогообложения принимаются расходы 1) обоснованные, 2) документально подтвержденные, 3) направленные на получение дохода. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Экономически оправданными являются затраты, направленные на получение дохода, соответствующие принципу рациональности, а также обусловленные обычаями делового оборота. Под документально подтвержденными – подтвержденные документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством. В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать определенные обязательные реквизиты, в том числе содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении.

    В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 14 мая 2007 года39 приведены следующие доводы, отклоняющие отнесение налогоплательщиком расходов за оказанные услуги по выполнению полномочий единоличного исполнительного органа на затраты: поскольку судом установлено, что ряд оказанных Обществу услуг не относится к осуществляемой им деятельности или произведен с нарушением установленного порядка, то установить, в каком именно размере они учтены в расходах, не представляется возможным, так как из представленных Обществом в качестве доказательств правомерности отнесения к расходам суммы, составляющей стоимость оказанных налогоплательщику консультационных, информационных, управленческих услуг, договора, соглашения к договору, актов выполненных работ, счетов-фактур невозможно определить, какие конкретно услуги оказаны Обществу, нет информации о проведенных мероприятиях, предоставленных рекомендациях и выполненных работах, представленные документы носят обезличенный характер, не содержат расчета стоимости оказанных услуг … в актах выполненных работ фактически дублируется перечень и стоимость услуг, оговоренных в договоре, и отражается фиксированная сумма в целом за месяц суммарно по всем видам выполненных работ.

    Интересным представляется вопрос о возможности оценки судом экономической эффективности произведенных налогоплательщиком расходов для снижения налогооблагаемой прибыли, который являлся предметом неоднократного рассмотрения в судебных органах. С нашей точки зрения, позиция судов по отношению к налогоплательщику в этом вопросе в настоящее время либерализируется.

    Так, если в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2004 г40. была поддержана позиция суда, что «затраты на услуги по управлению обществом несоразмерны полученным финансовым результатам», то в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 12 сентября 2005 г. был сделан следующий важный для правоприменительной практики вывод:41 … «оценка экономической эффективности понесенных налогоплательщиком расходов не предусмотрена налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы. Экономическая оправданность не равнозначна экономической эффективности, поскольку последняя отражает степень умелости ведения хозяйственной деятельности и является качественным показателем» (выделения по тексту наши - И.Ш.). Президиум ВАС РФ в Постановлении от 18 марта 2008 года № 14616/07 подтвердил эту позицию, указав, что Налоговый Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности (выделения по тексту наши - И.Ш.).

    Вопрос о возможности оценки судом экономической эффективности произведенных налогоплательщиком расходов для снижения налогооблагаемой прибыли явился так же предметом рассмотрения Конституционного суда РФ. В Определении от 4 июня 2007 г. № 320-О-П42 Конституционный Суд РФ указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

    По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Для принятия расходов по полученным услугам (работам) к затратам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, налоговые органы зачастую требуют отсутствия так называемого «дублирования» - вид получаемой услуги не должен совпадать с функциями, выполняемыми штатными работниками организации.43 Заметим, что суды не всегда поддерживают такую позицию.

    Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 18 марта 2008 года № 14616/07 указал, что у налоговой инспекции и судов отсутствовали правовые основания для признания произведенных обществом расходов на юридические услуги экономически не обоснованными по тому основанию, что в его структуре имеется юридическая служба, выполняющая аналогичные функции. 44 При этом, с целью предотвращения возможных претензий со стороны налоговых органов, с нашей точки зрения, лучше не допускать дублирования должностных обязанностей штатных работников и функций привлеченной организации.

    Резюмируя тему финансирования участников холдинга с применением механизма аутсорсинга, следует заметить, что для отнесения расходов к обоснованным для целей определения налогооблагаемой базы, договоры, заключаемые между участниками холдинга, должны опосредовать реальные отношения по оказанию услуг (выполнению работ), и, помимо возможного снижения налоговой нагрузки, иметь определенную деловую цель и быть непосредственно связанными с производственно-хозяйственной деятельностью получателя услуг (работ). Верховный суд в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 Псарева Н. Ю. Организация финансового управления в холдинговом объединении // Акционерный вестник. 2003. № 5. С. 26.

    2 См.: Горбунов А. Дочерние компании, филиалы, холдинги. М. 2002. С. 71-72.

    3 Заметим, что в рамках реализации Основных направлений налоговой политики на 2009 г. и на плановый период 2010 и 2011 гг., разработанных Минфином РФ, в Государственную Думу представлен законопроект «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса РФ в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков», предполагающий введение с 01.01.2009 г. института консолидированной отчетности при выполнении группой компаний своих обязательств по налогу на прибыль//См.: Ведомости. 2008. 16 апреля. № 69. Основные направления …доступны на сайте: www.taxpravo.ru/file/blob4922961206949057591888411128419

    См. : Письмо Минфина РФ от 18.12.2005 г. № 03-04-15/116.

    4 См. : Письмо Минфина РФ от 18.12.2005 г. № 03-04-15/116.

    5 В литературе имеется мнение о возможности распространения правового регулирования вклада в уставный капитал на акционерные общества. См.: Гальперин М. Л. Вклад в имущество акционерного общества: аналогия закона//Законодательство. 2007. № 1. Представляется, что императивное регулирование создания и деятельности акционерных обществ в российском корпоративном праве до внесения изменений в Федеральный закон от 25.12.1996 г. «Об акционерных обществах», предоставляющих акционерам право вносить вклады в имущество АО, или до узаконивания акционерных соглашений, не дает возможности применять по аналогии с ООО правила о вкладе в имущество к акционерным обществам.

    6 Постановление ФАС Московского округа от 23.01. 2006 г. Дело № КА-А40/13961-05-П. Аналогичный вывод содержится и в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 4.05.2006 г. по делу № Ф04-5209/2005(22104-А27-3) и Постановлении ФАС Московского округа от 9.03.2007 г. по делу № КА-А40/875-07.

    7 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.01.2002 г. Дело № А33-10307/01-С2-Ф02-3445/01-С2. См., так же Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.05.2006 г. по делу № Ф04-5209/2005(22104-А27-3); Постановление ФАС Московского округа от 09.03.2007 г. по делу № КА-А40/875-07.

    8 Постановление ФАС Московского округа от 2 декабря 2004 г. Дело N КА-А40/11127-04.

    9 Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного Суда от 25 декабря 2006 г., 9 января 2007 г. Дело № 09АП-15910/2006-АК См. так же Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2004 г. по делу № КА-А40/11127-04.

    10 См., например: Орлова Ю. С. Авторская консультация//Консультация эксперта. 2006; Павлова Л. П. Налогообложение дохода в виде вклада в имущество общества с ограниченной ответственностью//Налоговый вестник. 2006. № 11.

    11 Шарыгин Г. А. О налогообложении НДС вкладов, внесенных участниками в имущество ООО // Консультант. 2004. № 10.

    12 Заметим, что данная норма не рассматривает иные основания установления дочерности, кроме наличия преобладающей доли участия в уставном капитале, что определяет ее применимость только по отношению к имущественным холдингам. «Качественное» содержание доли участия в уставном капитале АО здесь тоже не определено: наличие только обыкновенных акций или так же привилегированных. Исходя из буквы закона, очевидно, что речь идет о любых категориях акций.

    13 См., например: Елисеев И. В. Гражданское право. М., 2001. С. 122; Псарева Н. Ю. Холдинговые отношения: теоретические и методические аспекты. М., 2003. С. 92; Дарение между коммерческими организациями запрещено//Экономика и жизнь. 2004. № 48; Пушкин И. Налогообложение имущества, полученного безвозмездно от учредителя//Финансовая газета. 2005. № 38. и др. Отдельные авторы вообще предлагают признать норму, установленную пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ не соответствующей ряду конституционных принципов и принципов налогообложения. См.: Нелюбин Д. Е. Чьи деньги лучше//СПС «КонсультантПлюс. Комментарии законодательства».

    14 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 277.

    15 Гонашвили Г. Л. Безвозмездная передача имущества между коммерческими организациями//Законодательство. 2004. № 2. С. 10.

    16 В октябре 2007 г. в Государственную Думу внесен законопроект № 475467-4 «О внесении изменений в статью 575 Гражданского кодекса Российской Федерации», исключающий из запрета на совершение сделок дарения меду коммерческими организациями сделки, совершаемые между основным и дочерним хозяйственными обществами.

    17 См., например: постановления ФАС Московского округа от 18.05.2007 г., 25.05.2007 г. по делу № КА-А40/4033-07, от 30.12.2004 г. по делу № КА-А41/12311-04-П; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.2007 г. по делу № Ф04-1558/2007(32423-А75-26); постановления ФАС Уральского округа от 21.03.2007 г. по делу № Ф09-1798/07-С3, от 28.08.2006 г. по делу № Ф09-7385/06-С7; Постановление ФАС Поволжского округа от 06.03.2007 г. по делу № А57-5482/06-10; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.02.2007 г. по делу № Ф08-737/2007-290А; Постановление ФАС Центрального округа от 10.12.2004 г. по делу № А09-6737/04-22;Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2004 г. по делу № КА-А41/12311-04-П; Постановление ФАС Центрального округа от 10.12.2004 г. по делу № А09-6737/04-23.

    18 Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2007 г. Дело N А67-11658/04 // СПС «Консультант Плюс. Судебная практика». Хотя в период налоговой проверки, ставшей предметом рассмотрения по данному делу, величина налогооблагаемой прибыли определялась в соответствии с Законом РФ N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций", выводы суда полностью применимы и в отношении норм, установленных ныне действующими положениями Налогового кодекса. На это обратил внимание сам ВАС РФ, указав, что положения, аналогичные содержавшимся в п. 6 ст. 2 Закона о налоге на прибыль, нашли отражение в п. 2 ст. 248, п. 8 ст. 250, п. 11 ст. 251 НК РФ.

    19 Письмо Минфина РФ от 27.03.2007 г. № 03-03-06/1/173.

    20 По поводу правового статуса писем Минфина заметим, что согласно письму Министерства финансов РФ от 07.08.2007 г. № 03-02-07/2-138, письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства о налогах и сборах не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, не являются нормативными актами, не подлежат обязательной публикации. Эти письменные разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих правовые предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Указанные письма носят информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства. При выполнении налогоплательщиком разъяснений, которые были адресованы не ему, не влечет за собой применение норм п. 8 ст. 75 и пп.3 п.1 ст. 111 НК РФ о неначислении пени и исключении вины лица в совершении налогового правонарушения. Арбитражный суд по поводу правового статуса писем Минфина, содержащих разъяснения налогового законодательства, занимал различные позиции. Так, в Решении Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 марта 2007 г. № 15182/06 суд признал письмо Минфина нормативным правовым актом, поскольку в нем была установлена правовая норма, обязательная для неопределенного круга лиц. При подобной оценке разъяснений Минфина РФ считаем необходимым ссылаться на них в этой статье, поскольку они выражают мнение специалистов данного ведомства, которое лежит в основе определения его политики. К тому же по ряду вопросов, связанных с налогообложений операций между участниками холдинга, при отсутствии надлежащего правового регулирования налогоплательщикам приходится руководствоваться только подобными разъяснениями.

    21 В Постановлении от 10.12.2004 г. по делу № А09-6737/04-22 ФАС Центрального округа подтвердил возможность безвозмездной передачи денежных средств на основании договора дарения.

    22 В Постановлении ФАС Поволжского округа от 06.03.2007 г. по делу № А57-5482/06-10 суд подтвердил возможность оформления безвозмездной передачи денежных средств на основании решения совета директоров.

    23 См. например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2006 г. по делу № Ф04-843/2006 (29443-А75-35); Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2006 г., 12.07.2006 г. по делу № А40-31508/06-116-182.

    24 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 марта 2005 г. Дело № Ф04-922/2005(9009-А70-26).

    25 Архиерейский А.Б. Передача имущества в пользу материнской компании: гражданско-правовые аспекты налоговой льготы // Вестник ВАС РФ. 2007. № 11. С. 36.

    26 Архиерейский А.Б. Указ. соч. С. 40.

    27 Там же. С. 39.

    28 Там же. С. 33, 34.

    29 Заметим, что ранее возможность создания в холдингах централизованных фондов предусматривалась на уровне подзаконного нормативно-правового акта – Методических рекомендаций по применению гл. 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом МНС РФ от 20.12.2000 г. № БГ-3-03/447 (утратил силу в связи с изданием Приказа ФНС РФ от 12.12.2005 г. № САЭ-3-03/655@).

    30 Решения Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2007 г. по делу № А40-2357/07-141-20; от 28.05.2007 г. по делу А40-1103/07-99-7.

    31 См., например: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2006 г. по делу № Ф04-9223/2005(18208-А45-37), от 07.09.2005 г. по делу № Ф04-5839/2005(14601-А46-26).

    32 Постановление Президиума ВАС РФ от 3 августа 2004 г. № 3009/04 // Документы и комментарии. 2004. № 19.

    33 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 января 2006 г. Дело N Ф04-9223/2005(18208-А45-37).

    34 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 сентября 2005 г. Дело N Ф04-5839/2005(14601-А46-26).

    35 Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 7 апреля 2006 г. О налогообложении операций между основным и дочерним обществом по прощению долга № 03-03-02/79; см. так же Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 25 июня 2007 г. № 03-03-06/1/399.

    36 Федеральный закон от 16 мая 2007 № 76-ФЗ «О внесении изменений в статьи 224, 275 и 284 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 21. Ст. 2462.

    37 Приказ Минфина РФ от 13.11.2007 г. «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющий льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны)».

    38 Трансфертная цена - transfer pricing – это цена, устанавливаемая при торговле товарами и услугами внутри группы компаний, связанных отношениями экономической зависимости. «Трансфертное ценообразование состоит в манипулировании расходами, доходами и затратами в сделках между «связанными» (related) лицами способом, отличным от тех, которые были бы использованы в операциях, совершенных на нормальных рыночных условиях, с целью получения налоговой выгоды (tax benefit)».

    39 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 мая 2007 года Дело N Ф04-2799/2007(34019-А27-41).

    40 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2004 г Дело N А11-4426/2003-К2-Е-1961.

    41 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 сентября 2005 г. Дело № А11-762/2005-К2-21/48.

    42 Определение Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 г. № 320-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового Кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 28. Ст. 3479.

    43 См., напр., Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 января 2005 г. № Ф04-9490/2004(7725-А45-25).

    44 См. так же Постановления ФАС Северо-Западного округа от 5 сентября 2007 г. № А66-1154/2007; ФАС Поволжского округа от 17 мая 2007 г. № А12-12628/06 и др.

  • Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании правового положения единоличного и членов коллегиального исполнительных органов
  • Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании правового положения единоличного и членов коллегиального исполнительных органов

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2007 год, №2

    Вопрос о соотношении норм корпоративного и трудового законодательства в регулировании правового статуса единоличного и членов коллегиального исполнительного органов хозяйственного общества остается дискуссионным среди ученых и специалистов[1]. Представляется интересным рассмотреть эту проблему с учетом опыта применения корпоративного и трудового законодательства, а также в свете изменений, внесенных в Трудовой кодекс Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ[2].

    Общим правилом, установленным в Федеральном законе «Об акционерных обществах», и применяемом по аналогии к регулированию соответствующих отношений в обществах с ограниченной ответственностью, является положение, что на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом, а также членами коллегиального исполнительного органа действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям акционерного закона (п. 3 ст. 69 Закона об АО). При этом Закон об АО четко не разграничивает предмет правового регулирования: какие именно отношения между обществом и директором (членами коллегиального исполнительного органа) должны быть подчинены акционерному, а не трудовому законодательству?

    Обоснованной представляется позиция об отраслевой подчиненности отношений директора и организации, высказанная В.М. Пашиным: «Там, где физическое лицо выступает в ипостаси органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируются гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве работника – наемного менеджера, - трудовым правом. …Гражданское и трудовое право регулируют в данном случае два разных типа правоотношений между физическим лицом и хозяйственным обществом…». Этот принципиальный тезис, по мнению цитируемого автора, порождает ряд важнейших правовых последствий. Так, необходимо разделять понятия «единоличный исполнительный орган» и «руководитель организации», а значит в ТК РФ необходимо внести соответствующие коррективы. Нетождественными являются также понятия «образование исполнительного органа» и «прием на работу руководителя организации», «прекращение полномочий единоличного исполнительного органа» и «увольнение руководителя организации»[3].

    Особенности регулирования труда руководителя и членов коллегиального исполнительного органа организации установлены главой 43 Трудового кодекса РФ. В соответствии с п. 1 ст. 281 ТК РФ положения главы 43 ТК РФ распространяются на членов коллегиального исполнительного органа, заключивших трудовой договор, если это предусмотрено федеральными законами или учредительными документами организации.

    Согласно нормам указанной главы права и обязанности руководителя в области трудовых отношений определяются, в том числе, учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором.

    Проведем анализ отдельных положений корпоративного и трудового законодательства в регулировании отношений с руководителями организации, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа.

    1. Об образовании единоличного исполнительного органа и заключении трудового договора.

    В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ органы юридического лица назначаются или избираются, и порядок их образования определяется законом и учредительными документами. Назначение – это возможность какого-либо органа или должностного лица поставить другое лицо на должность; в этом случае имеет место безальтернативность, то есть кандидатуры для выбора отсутствуют. Напротив, при избрании должен происходить выбор уполномоченными лицами одной кандидатуры из нескольких предложенных. К выборным органам в самом законодательстве непосредственно относятся совет директоров, ревизионная комиссия акционерного общества (п. 1 ст. 66, п. 1 ст. 85 Закона об АО), единоличный и коллегиальный исполнительные органы общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 41 Закона об ООО). В других случаях в законодательстве используется правовая конструкция «образование органа»: применительно к исполнительным органам акционерного общества – п. 3 ст. 69 Закона об АО, к совету директоров общества с ограниченной ответственностью – п. 2 ст. 32 Закона об ООО. В этом случае порядок образования органа (назначение или избрание) должен быть предусмотрен в самом уставе хозяйственного общества.

    На практике нормы закона и уставов о порядке образования органов очень часто не соблюдаются. Например, при том, что законом предусмотрена процедура избрания совета директоров в его состав выдвигается число кандидатов, равное численному составу этого органа. При кумулятивном голосовании[4]все выдвинутые кандидаты в совет директоров станут его членами. Таким образом, в этом случае фактически происходит назначение членов совета директоров. Это же касается и единоличного исполнительного органа в случае, если баллотируется только один кандидат, а уставом общества предусмотрен порядок избрания единоличного исполнительного органа. Какие правовые последствия могут наступить для хозяйственного общества в случае, если орган общества, который должен быть избран, по сути является назначенным? С.Д. Могилевский, рассматривающий эту ситуацию, задается вопросом: «При отсутствии легальной процедуры формирования единоличного исполнительного органа, соответствующей положениям устава этого акционерного общества, может ли данное физическое лицо осуществлять полномочия органа акционерного общества как юридического лица?»[5] Из контекста приводимых ученым рассуждений получается, что этот орган, с его точки зрения, легитимным не является и, таким образом, получается, что все принятые им решения могут быть признаны недействительными.

    Представляется возможным не согласиться с этим мнением по следующим обстоятельствам. Во-первых, в законодательстве во избежание нестабильности предпринимательского оборота не предусмотрены подобные последствия. Судебная практика исходит из того, что последующее признание судом решения общего собрания об избрании директора недействительным само по себе «не влечет недействительности всех юридически значимых действий, совершенных директором от имени юридического лица в период выполнения своих уставных обязанностей, в случае, если на момент их совершения его полномочия не оспаривались»[6]. Во-вторых, действующее законодательство, к сожалению, не делает четкого смыслового различия между назначением и избранием. Так, например, как понимать при процедуре избрания совета директоров акционерного общества положения п. 1 ст. 53 о том, что акционеры могут выдвинуть кандидатов в состав совета директоров, число которых не может превышать количественного состава этого органа и п. 7 ст. 53 о том, что в случае недостаточного количества кандидатов, предложенных акционерами для формирования совета директоров, совет директоров вправе включить кандидатов в список кандидатур по своему усмотрению? В-третьих, представляется, что право на избрание органа управления – это некое потенциальное право выбрать из нескольких кандидатов или не делать этого, если уполномоченными на избрание лицами не предложено альтернативных кандидатур. Например, если в уставе АО предусмотрен порядок избрания директора, акционеры могут предложить несколько кандидатур, но даже если они предложили одну-единственную кандидатуру, и решение по этому вопросу было в надлежащем порядке принято, то это не делает единоличный исполнительный орган нелегитимным.

    Таким образом, представляется, что нарушение предусмотренного уставом порядка образования (назначения или избрания) органов хозяйственного общества в ситуации ныне действующего законодательства не влечет признания их необразованными, а совершенные ими сделки недействительными. Необходимо в самом законодательстве провести четкое разграничение между назначением и избранием органов хозяйственного общества и установить правовые последствия нарушения установленных норм.

    Решение компетентного органа управления или собственника имущества юридического лица является основанием для заключения с ним трудового договора. Согласно ТК РФ трудовой договор с руководителем организации заключается на срок, установленный учредительными документами или соглашением сторон. То есть с внесением изменений в ТК РФ Федеральным законом № 90-ФЗ от 30 июня 2006 г. законодатель отказался от заключения с руководителями организации срочного трудового договора во всех случаях, предоставив решение о сроке заключения договора участникам (собственнику имущества) организации при утверждении учредительных документов или передав его на согласование сторон – работодателя и физического лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа. Трудовой кодекс устанавливает, что законодательством или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры конкурсного отбора руководителя, избрания, назначения на должность (ст. 275).

    2. О правовой природе и порядке утверждения условий договора с единоличным исполнительным органом.

    Законы о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 69 Закона об АО, п. 1 ст. 40 Закона об ООО) к числу документов, регулирующих права и обязанности единоличного исполнительного органа, относят договор, заключаемый с ним обществом. При этом правовая природа указанного договора не раскрывается и не указывается полномочный орган хозяйственного общества, который должен разработать условия этого договора.

    По поводу правовой природы договора представляется, что это комплексный договор, который может регулировать как трудовые, так и корпоративные отношения между единоличным исполнительным органом и хозяйственным обществом. При этом к трудовым правоотношениям применяются нормы трудового законодательства, к корпоративным – корпоративного законодательства. Например, в договоре с директором могут (хотя не обязательно должны[7]) быть перечислены его полномочия как единоличного исполнительного органа в соответствии с законодательством и уставом хозяйственного общества. Что касается органа, уполномоченного на утверждение условий договора, в текстах законов лишь указывается лицо, которое может от общества подписать (но не заключить, не определить его существенные условия) договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа[8].

    При этом договор с единоличным исполнительным органом каждого конкретного акционерного общества может содержать в рамках действующего законодательства специфические права и обязанности сторон, а также иные существенные условия (оплаты деятельности по руководству обществом, предоставления лицу, выполняющему функции единоличного исполнительного органа дополнительных гарантий и т.д.), и эти условия от имени общества должен кто-то определить.

    Представляется правильной передача полномочий по утверждению условий договора с единоличным исполнительным органом совету директоров хозяйственного общества. Компетенция общего собрания акционеров (участников) ограничена только вопросами, перечисленными в самих законах о хозяйственных обществах, а председатель совета директоров АО или лицо, председательствующее на общем собрании участников ООО не являются органами общества, они только подписывают, но не определяют условия договора с единоличным исполнительным органом.

    3. О возможности совместительства и участия в органах управления других организаций.

    Руководитель организации может занимать оплачиваемые должности в других организациях только с разрешения компетентного органа юридического лица (ч. 1 ст. 276 ТК РФ). Закон об АО коррелирует с указанной нормой Трудового кодекса и в п. 3 ст. 69 определяет, что совмещение[9] лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа, и членами коллегиального исполнительного органа общества в органах управления других организаций возможно только с согласия совета директоров.

    4. О невозможности членства в составе ревизионной комиссии.

    Руководитель организации не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации (ч. 2 ст. 276 ТК РФ). Это положение Трудового кодекса нашло отражение в п. 6 ст. 85 Закона об АО, в соответствии с которым члены ревизионной комиссии не могут занимать должности в органах управления обществом.

    5. О материальной ответственности.

    Руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации, независимо от того, предусмотрена ли полная материальная ответственность трудовым договором с ним (см. ч. 1 ст. 277 ТК РФ в сочетании со ст. 243 ТК РФ[10]). В случаях, предусмотренных федеральным законом, руководитель возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями (абз. 2 ст. 277 ТК РФ). При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством (ст. 15 ГК РФ). Представляется, что к числу таких особых случаев как раз относится правовое регулирование ответственности единоличного и членов коллегиального исполнительных органов хозяйственного общества в федеральных законах об АО (п. 2 ст. 71) и об ООО (п. 2 ст. 44).

    Следует отметить неудачность в сочетании с приведенной нормой Трудового кодекса формулировок законов о хозяйственных обществах в части определения размера ответственности руководителя и членов коллегиального исполнительного органа организации. В тексте законов об АО и об ООО также содержится оговорка о возможности установления для этих лиц федеральными законами иных оснований и размера ответственности, чем ответственность за убытки, установленная этими законами. К числу федеральных законов, конечно, относится и Трудовой кодекс, в котором в качестве общей нормы предусмотрена ответственность руководителя за прямой действительный ущерб. То есть нормы Трудового кодекса и федеральных законов о хозяйственных обществах как бы исключают друг друга.

    Учитывая приоритет распространения на лиц, исполняющих обязанности единоличного исполнительного органа, и членов коллегиального исполнительного органа норм корпоративного законодательства, а также общий смысл законодательства представляется правильным понимать установление ответственности единоличного и членов коллегиального исполнительного органов хозяйственных обществ за убытки, рассчитываемые в соответствии с нормами гражданского законодательства.

    Рассматривая тему имущественной ответственности лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, следует отметить, что ФЗ № 90-ФЗ от 30 июня 2006 г. в трудовое законодательство впервые внесена норма, предусматривающая материальную ответственность руководителя организации независимо от его вины: за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику (ст. 236 ТК РФ).

    6. О возможности досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа и основаниях увольнения руководителя.

    В соответствии с законами о хозяйственных обществах полномочия единоличного исполнительного органа могут быть прекращены досрочно (подп. 8 п. 1 ст. 48 Закона об АО, подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). При этом не требуется указания причин досрочного прекращения полномочий. Это может быть воля акционеров (участников), не связанная с наличием вины в действиях лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа.

    Трудовой кодекс РФ предусматривает дополнительные основания расторжения трудового договора с руководителем организации:

    в связи с отстранением от должности руководителя организации-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве) (ст. 278);

    в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (ст. 278 ТК РФ);

    в связи со сменой собственника имущества организации[11] (п. 4 ст. 81 ТК РФ);

    в связи с принятием необоснованного решения руководителем организации, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 ст. 81 ТК РФ);

    в связи с однократным грубым нарушением руководителем организации своих трудовых обязанностей (п. 10 ст. 81 ТК РФ);

    в связи с основаниями, предусмотренными трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации (п. 13 ст. 81 ТК РФ).

    Возможность досрочного расторжения договора с лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества была предметом рассмотрения Конституционного суда РФ[12], который, в частности, указал, что «…правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия... В силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных, непосредственно связанных с трудовыми, отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом.

    Поэтому федеральный законодатель вправе, исходя из объективно существующих особенностей характера и содержания труда руководителя организации, выполняемой им трудовой функции, предусматривать особые правила расторжения с ним трудового договора, что не может расцениваться как нарушение права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию…». Таким образом, были признаны соответствующими Конституции РФ положения п. 2 ст. 278 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Закона об АО.

    Для обеспечения прав руководителя в случае досрочного расторжения с ним договора по решению уполномоченного органа или собственника имущества юридического лица руководителю при отсутствии виновных действий (бездействия) с его стороны должна быть выплачена компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка (ст. 279 ТК РФ с изменениями, внесенными ФЗ от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ).

    Заметим, что увольнение руководителя по основаниям, установленным трудовым договором (п. 13 ст. 81 ТК РФ), не влечет за собой необходимость выплаты компенсации. Это делает особо важным определение в трудовом договоре с лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа, оснований для досрочного расторжения договора. Например, в интересах хозяйственного общества основанием для досрочного расторжения договора с единоличным исполнительным органом может быть недостижение организацией запланированных показателей: нормы рентабельности, объема выручки, производительности труда[13], а также невыполнение руководителем конкретных обязанностей, возложенных на него учредительными документами, или превышение полномочий, установленных этими документами.

    Резюмируя сказанное, следует выделить следующие особенности регулирования отношений с лицом, исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа, а также членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, если в отношении последних сделана соответствующая оговорка в учредительных документах:

    трудовой договор заключается с ними, как правило, на определенный срок, возможно по результатам конкурса;

    эти лица не могут занимать оплачиваемые должности и быть членами органов управления в других организациях без согласия на это уполномоченного органа общества (правления, совета директоров – в зависимости от предусмотренного уставом);

    указанные лица не могут входить в состав ревизионной комиссии общества;

    они несут материальную ответственность за причиненные их виновными действиями обществу убытки в полном размере, рассчитываемом по нормам гражданского законодательства (ст. 15 ТК РФ);

    трудовой договор может быть прекращен с этими лицами досрочно, в том числе в связи с досрочным прекращением полномочий соответствующего органа;

    о своем увольнении указанные лица должны уведомить общество заблаговременно – за 1 месяц до даты увольнения (ст. 280 ТК РФ).

    Очень важным для правоприменительной практики является определение позиции по поводу статуса так называемого временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа. В деловом обороте сложился обычай, что на период временного отсутствия (в связи с отпуском, временной нетрудоспособностью, командировкой и пр.) руководитель организации назначает своим приказом временно исполняющего обязанности директора. Каков статус этого лица, является ли он легитимным органом и соответственно вправе ли представлять организацию в отношениях с третьими лицами?

    Если исходить из логики и буквы закона, то на этот вопрос следует ответить отрицательно. Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ порядок назначения и избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами организации. Действительно, назначить временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа вправе тот орган управления, который уполномочен на это законодательством и уставом организации. Таким образом, получается, что если законом и учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа и не определен порядок назначения временно исполняющего обязанности, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно. Исходя из этого, все юридически значимые действия временно исполняющего обязанности не могут расцениваться как совершенные от имени организации.

    Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 9 января 2004 г. по делу № КГ-А41/10211-03 счел невозможным принятие отказа от кассационной жалобы, подписанного исполняющим обязанности генерального директора закрытого акционерного общества, действующим на основании приказа генерального директора, так как руководитель назначается решением общего собрания, а полномочия и случаи исполнения его обязанностей уставом общества не предусмотрены[14].

    Заметим, что судебная практика по этому вопросу не является единодушной. В ряде Постановлений Президиума Высшего арбитражного суда РФ содержится позиция, абсолютно противоположная вышеизложенной[15]. В частности, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. № 6813/97 указано, что назначение директором на время своего отпуска другого работника исполняющим обязанности директора не противоречит ни уставу, ни закону.

    Такая позиция судебных органов является следствием сложившегося еще со времен социалистического хозяйствования делового обычая. Но, если для социалистических предприятий, по сути, не занимавшихся коммерческой деятельностью и не рисковавших вкладами участников, такая практика не была критичной, то для современных хозяйственных обществ она не является приемлемой. Действительно, к кандидату для избрания в исполнительные органы в конкретном хозяйственном обществе могут быть выработаны определенные требования. Принимая решение об избрании или назначении конкретного лица, участники общества выражают свое доверие этому лицу. Законно избранный (назначенный) директор может быть привлечен к ответственности за виновное причинение хозяйственному обществу убытков. Заметим, что в ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО не упоминается о возможности привлечения к ответственности лиц, временно исполняющих обязанности единоличного исполнительного органа. Более того, законы о хозяйственных обществах вообще не упоминают о временно исполняющем обязанности единоличного исполнительного органа[16].

    Какой выход возможен в сложившейся ситуации? Во-первых, для участия в гражданском обороте от имени временно отсутствующего единоличного исполнительного органа любому дееспособному лицу может быть выдана доверенность. Использование института представительства не ущемляет прав участников (акционеров) хозяйственного общества, так как не снимает ответственности с законно избранного ими единоличного исполнительного органа, выдавшего доверенность. И, во-вторых, возможен вариант включения в устав хозяйственного общества положений, детально регламентирующих порядок передачи единоличным исполнительным органом своих полномочий на период временного отсутствия. Представляется, что право назначать временно исполняющего обязанности должно быть предоставлено уставом общества не самому единоличному исполнительному органу, а совету директоров, призванному обеспечивать соблюдение прав акционеров (участников). Следует заметить, что при государственной регистрации юридических лиц в соответствии с Приложением № 4 к Постановлению Правительства РФ от 9 июня 2002 г. № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей»[17] необходимо, в частности, указывать сведения о лицах, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. К этим сведениям относится информация, индивидуализирующая это лицо – фамилия, имя, отчество, паспортные данные, адрес местожительства и пр. Таким образом, получается, что организация либо заранее должна предполагать, кто из должностных лиц будет исполнять обязанности единоличного исполнительного органа, либо в каждом случае сообщать в регистрирующий орган сведения о соответствующих изменениях. Представляется возможным для удобства в Заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании указать сведения сразу о нескольких лицах (например, заместителях директора), на которых могут быть временно в установленном уставом порядке возложены обязанности единоличного исполнительного органа.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    [1] См., напр., Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М. 2003; Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. № 5.

    [2] «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. № 27. Ст. 2878.

    [3] См.: Пашин В.М. Указ. соч. С.35-36.

    [4] При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами (п. 4 ст. 66 Закона об АО).

    [5] Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России. Правовой статус и основы деятельности. М. 2006. С. 70-71.

    [6] См., напр., Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 июня 2006 г. по Делу № А56-3691/2004, см. также Постановление ФАС Дальневосточного округа от 8 июня 2004 г. по Делу № Ф03-А59/04-1/1384, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29 ноября 2005 г. по Делу № Ф08-5560/2005 и др. А.А. Маковская справедливо полагает, что «… сама по себе недействительность решений общего собрания акционеров (совета директоров) независимо от того, признаны они таковыми по решению суда или не имели юридической силы изначально, автоматически не влечет и не должна влечь никаких правовых последствий для тех правовых отношений, которые возникли на основании конкретного решения. Этими отношениями общество оказывается связанным с огромным количеством участников оборота, которые не знали и не могли знать о недействительности решения общего собрания или совета директоров…». Маковская А.А. Оспаривание решений общего собрания акционеров // Хозяйство и право. Ежемесячное приложение. 2006. № 9. С. 45.

    [7] Поскольку вопросы компетенции – это предмет устава хозяйственного общества (п. 1 ст. 69 Закона об АО, п. 1 ст. 33 Закона об ООО), но не его внутренних документов или договора с единоличным исполнительным органом, которые недоступны для третьих лиц, вступающих с обществом в правоотношения.

    [8] От имени акционерного общества такой договор подписывается председателем совета директоров общества или лицом, уполномоченным на то советом; от имени общества с ограниченной ответственностью – председательствующим на общем собрании участников, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, или участником, уполномоченным на то общим собранием (п. 3 ст. 69 Закона об АО, п. 1 ст. 40 Закона об ООО).

    [9] Представляется, что более удачным было бы использование в данном случае не термина «совмещение», имеющего отношение к регулированию труда, а понятия «участие», применяемого в корпоративном праве для обозначения членства (состояния) в органах управления организации.

    [10] С учетом изменений, внесенных в ТК РФ ФЗ № 90-ФЗ от 30 июня 2006 г.

    [11] Заметим, что норма п. 4 ст. 81 ТК РФ имеет отношение фактически только к случаям приватизации или национализации имущества организации, поскольку именно в этих случаях происходит смена собственника имущества юридического лица. При переходе контрольного пакета акций (преобладающей доли в уставном капитале) хозяйственного общества смены собственника имущества организации не происходит, поскольку собственником имущества в этом случае было и остается само хозяйственное общество.

    [12] Постановление Конституционного суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан // СЗ РФ. 2005. № 13. Ст. 1209.

    [13] Заметим, что порядок расчета этих показателей должен быть или общеизвестен либо определен в самом договоре, чтобы не допустить разногласий в оценке достижения полученных результатов.

    [14] СПС «КонсультантПлюс. Судебная практика».

    [15] См., напр., Постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 1999 г. № 488/99; от 9 февраля 1999 г. № 6164/98; от 24 марта 1998 г. № 6813/97.

    [16] Это понятие не следует путать с временным исполнительным органом акционерного общества, образуемым советом директоров на период до проведения внеочередного общего собрания о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа и образовании нового исполнительного органа общества (п. 4 ст. 69).

    [17] С изм. на 1 августа 2006 г. // РГ. 2002. № 113; Экономика и жизнь. 2006. № 34.

  • Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними документами
  • Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними документами

    Опубликовано в журнале «Бизнес. Менеджмент. Право. Екатеринбург», 2004 год, №2

    Общие аспекты

    Система правового регулирования деятельности коммерческих организаций складывается из законодательных, иных правовых актов и внутренних документов, принимаемых самой организацией в рамках локального нормотворчества. Законодательство (в широком смысле слова, как совокупность не только федеральных законов, но и всех правовых актов различных отраслей) в условиях рыночной экономики не может обеспечить достаточную полноту правового регулирования предпринимательской деятельности.

    Законодательство составляет ту основу, которая определяет правовое положение субъекта предпринимательской деятельности и формирует основные принципы правового регулирования поведения участников соответствующих отношений: органов управления и акционеров (участников), работодателя и работников, а также разграничивает предмет правового регулирования законодательных норм и норм внутренних документов, устанавливает пределы самостоятельного усмотрения, в рамках которого может развиваться локальное нормотворчество коммерческой организации.

    Принятие отдельных внутренних документов прямо предусмотрено законодательством. Другая часть создается по усмотрению самой коммерческой организации, в зависимости от сферы и масштаба ее предпринимательской деятельности, состава участников, особенностей производственно-хозяйственной структуры организации, территориального расположения ее структурных подразделений, обычаев делового оборота и просто опыта, психологического климата, традиций взаимоотношений коллектива и руководства, акционеров (участников) и менеджеров.

    Локальное нормотворчество субъектов предпринимательства не является новеллой рыночного этапа развития российской экономики. Убедительными примерами тому служат утверждавшиеся в период плановой социалистической экономики в государственных предприятиях Правила внутреннего трудового распорядка, принимаемые ими Положения об оплате труда. Наличие указанных документов на предприятиях и в организациях было требованием действующего союзного законодательства; их разработка происходила на основании принятых уполномоченными органами типовых стандартных форм. Творческое начало при создании этих документов было в значительной степени ограничено.

    До вступления в силу федеральных законов о хозяйственных обществах документы, принимаемые предприятием (организацией), регулирующие его внутреннюю деятельность, именовались локальными нормативными актами. В большей степени они касались социально-трудовой сферы, хотя не исключалось и иное (положения о структурных подразделениях, стандарты предприятия). С принятием ФЗ «Об акционерных обществах» появилось новое понятие – внутренние документы, предметом правового регулирования которых является в основном организация и деятельность органов управления и контроля акционерного общества, хотя иное также не исключается: возможны к утверждению положения о филиалах, о фондах и резервах, о выплате дивидендов, о реализации преимущественного права акционеров ЗАО на приобретение акций, продаваемых другими акционерами и прочие. После внимательного анализа сущности категорий «локальные нормативные акты» и «внутренние документы» организации[1] мы приходим к выводу, что они имеют единую правовую природу и различие этих терминов определяется предметом регулируемых отношений, а скорее даже привычкой именовать документы, принимаемые в сфере трудовых отношений локальными нормативными актами, а в сфере корпоративных отношений – внутренними документами. Отметим при этом условность отнесения локальных нормативных актов к отдельным отраслям законодательства, так как многие из них носят комплексный характер, регулируя различные сферы деятельности хозяйственного общества. Поскольку сущность локальных нормативных актов и внутренних документов полностью совпадают, появление нового термина – «внутренние документы», на наш взгляд, не исключает использование традиционной категории – «локальные нормативные акты» и указанные понятия мы используем как равнозначные[2].

    При усилившейся тенденции развития корпоративного законодательства и демократизации трудового законодательства в современной юридической литературе пока еще отсутствует глубокое исследование правовой природы и сущности локальных актов юридических лиц и их места в структуре правового регулирования деятельности организации, иногда отсутствует и само упоминание о них как об одной из форм (источников) позитивного права. Там, где локальные акты упоминаются в перечне форм (источников) права они выделяются в отдельную группу по субъекту правотворчества и понимаются как нормативные акты, регулирующие отношения внутри какой-либо организации, предприятия, учреждения[3]. «Локальные акты издаются администрацией (почему только ею?[4]) для решения своих (почему только своих?) внутренних вопросов. Они распространяют свое действие только на членов данного конкретного коллектива людей (а, например, на органы управления организации?). Локальные акты касаются, например, дисциплины труда, его организации, взаимоотношений между различными подразделениями»[5] (сфера локального правового регулирования, с нашей точки зрения, значительно шире). Такие «скромные» определения локальных нормативных актов в современных учебниках по теории права и их места в системе источников правового регулирования деятельности коммерческих организаций отражают неисследованность данной проблемы. Отметим, что ни в Гражданско-процессуальном, ни в Арбитражно-процессуальном кодексах РФ в числе нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел, внутренние документы организации, прямо не указываются. Судебная практика, однако, подтверждает, что при разрешении споров суды руководствуются не только законодательством, но и документами, принятыми в соответствии с этим законодательством компетентными органами организации.

    Так, при рассмотрении споров об оплате труда суды руководствуются действующими в организациях Положениями об оплате труда, при рассмотрении споров по вопросу о порядке предоставления и продолжительности ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, спецпитания – коллективными договорами и локальными нормативными актами[6]. Несмотря на отсутствие в процессуальном законодательстве указания на локальные нормативные акты как на правовые основания для разрешения споров, каждый практикующий юрист вспомнит, как суд в той или иной ситуации руководствовался внутренними документами организации: положениями об органах управления хозяйственного общества, об оплате труда, другими документами, содержащими локальные нормы, как источником права.

    И это объяснимо, в том числе, с точки зрения обеспечения гарантий прав и свобод гражданина, прав и законных интересов организации – вступая в какую-либо иную организацию, они должны принять на себя «некое самоограничение», выражающееся в необходимости подчиняться определенным правилам и нормам, установленным в данной организации. Такой принцип лежит в основе построения любой корпорации, любого субъекта коллективного предпринимательства. При этом, во-первых, правила, установленные в конкретной организации, не должны противоречить требованиям законодательства, а, во-вторых, участник этой организации должен иметь право выйти из ее состава при несогласии с тем или иным решением по возможности без имущественных потерь. Такие гарантии на «выход» из организации в отношении участников хозяйственных обществ и товариществ установлены нормами соответствующих законов (ст.75 Закона об АО, ст.26 Закона об ООО).

    Локальное нормотворчество в сфере трудовых отношений

    Положительными новеллами Трудового кодекса РФ, который с точки зрения локального нормотворчества является наиболее «передовым» законодательным актом, на наш взгляд, стали признание локальных нормативных актов частью системы трудового законодательства (в широком смысле как совокупности правовых актов, содержащих нормы трудового права) – ст.5 ТК РФ, а также признание за работодателем права в пределах своей компетенции, в соответствии с законами и иными нормативно-правовыми актами, коллективным договором[7] и соглашениями принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права – ст.ст.8, 22 ТК РФ. Трудовым кодексом предусмотрено принятие в организациях Правил внутреннего трудового распорядка (ст. 189 ТК РФ), также установлено, что для коммерческих организаций системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций (ст. 135 ТК РФ). Здесь, конечно, имеются ввиду традиционно принимаемые в организациях Положения об оплате и стимулировании труда.

    Независимо от организационно-правовой формы в коммерческих организациях целесообразно иметь иные положения, обеспечивающие социально-трудовую сферу и развитие персонала организации – о конкурсном отборе персонала, об обучении, об адаптации, об аттестации, об организации ротации, о социальных и трудовых гарантиях и льготах персонала.

    Для эффективного применения многие внутренние документы организации, касающиеся правового регулирования социально-трудовой сферы, целесообразно принимать после широкого обсуждения в трудовых коллективах, профсоюзной организации. Ряд локальных нормативных актов в соответствии с требованиями действующего законодательства должен быть принят с учетом мнения или согласован с представительным органом работников[8]. К числу таких документов, в частности, относятся Правила внутреннего трудового распорядка, Положения об оплате и стимулировании труда, об аттестации персонала, об обучении персонала. Перечень документов, принимаемых с учетом мнения представительного органа работников, может быть расширен по усмотрению самой организации, в рамках развития социального партнерства.

    Важно отметить, что Трудовой кодекс РФ содержит отдельную статью 372, регулирующую порядок учета мнения выборного профсоюзного органа, представляющего интересы работников организации при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права

    Внутренние документы как часть системы корпоративного законодательства

    Внутренние документы хозяйственных обществ и товариществ являются весомой частью корпоративного законодательства. В ГК РФ и Законах о хозяйственных обществах содержится значительное количество диспозитивных норм, когда определяющее значение в правовом регулировании тех или иных отношений имеет усмотрение самого хозяйственного общества в лице его компетентных органов управления.

    Одной из значимых причин разработки и применения внутренних документов является обеспечение баланса интересов всех субъектов корпоративных отношений. К числу субъектов, деятельность которых может быть урегулирована внутренними документами, применительно к акционерным обществам относятся:

    - само акционерное общество как целостная корпорация;

    - органы управления и контроля акционерного общества;

    - акционеры, в том числе их различные группы: миноритарные, держатели крупных пакетов акций, стратегические инвесторы, акционеры-менеджеры и пр.;

    - персонал акционерного общества, в том числе высший менеджерский персонал, имеющий специфические ценностно-мотивационные установки.

    Имущественные интересы перечисленных субъектов чаще всего не совпадают, хотя и не противоречат друг другу антагонистически. Так при отрицательном балансе общества цель акционера на получение дивиденда окажется не реализованной; при неуспешности предпринимательской деятельности менеджеры не смогут получать соответствующую их запросу заработную плату и т.д.. Сиюминутно интересы различных групп субъектов могут не совпадать (акционеры хотят получать дивиденды, а менеджеры направить прибыль на развитие производства), но в целом неантагонистическое противоречие, как всякое конструктивное противоречие, дает толчок развитию организации. Координация и, по возможности, гармонизация интересов субъектов корпоративных отношений должны быть положены в основу локального нормотворчества.

    Соотношение интересов субъектов акционерных отношений, их коллизии определяются целым рядом обстоятельств, в том числе распределением акций общества, численностью и целевыми установками акционеров, спецификой деятельности и размером самого общества, зрелостью высшего менеджерского состава, сложившимися в трудовом коллективе традициями и пр. От диспозиции сил участников акционерных отношений во многом зависят активность локального нормотворчества, содержание и применение локальных норм.

    Федеральный Закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный Закон «Об акционерных обществах» от 7 августа 2001 г. №120-ФЗ внес изменения в компетенцию органов управления акционерного общества по вопросу принятия внутренних документов. В прежней редакции Закона об АО утверждение внутренних документов относилось к компетенции совета директоров общества и предмет правового регулирования этими внутренними документами был четко оговорен – порядок деятельности органов управления общества (п.14 ст.65). При этом, как свидетельствует практика, акционерные общества принимали документы не только на этот предмет, в том числе и утверждали их на общем собрании акционеров. Спорным был вопрос об утверждении Положения о совете директоров самим советом директоров, при том, что образование этого органа относилось к компетенции общего собрания. Вряд ли правильным было утверждение на совете директоров Положения о ревизионной комиссии, осуществляющей контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества от общего собрания акционеров (п.1 ст.85 Закона об АО до внесения в него изменений ФЗ от 7 августа 2002 г).

    Действующий с 1 января 2002 г. Федеральный закон «Об акционерных обществах» четко разграничил полномочия органов управления общества по вопросу принятия внутренних документов. К компетенции общего собрания относится утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов управления и контроля общества (подпункт 19 п.1 ст.48, п.2 ст.85 Закона об АО), к компетенции совета директоров – утверждение внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено Федеральным законом «Об акционерных обществах» к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов (подпункт 13 п.1 ст.65 Закона об АО).

    Любая определенность лучше неопределенности и новеллы Закона безусловно носят положительный характер. Теперь ясно, что (1) общее собрание утверждает все внутренние документы, регулирующие организацию и деятельность органов управления и контроля общества, и эти полномочия не могут быть переданы никакому другому органу, что (2) компетенция исполнительных органов должна быть четко прописана в уставе, что (3) совет директоров утверждает все внутренние документы общества, за исключением тех, утверждение которых отнесено к компетенции общего собрания и исполнительных органов.

    Но вопросы и трудности правоприменения остались. Во-первых, ограничение общего собрания акционеров в утверждении только внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества в сочетании с положением п. 3 ст.48 Закона об АО, согласно которому общее собрание не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции Федеральным Законом «Об акционерных обществах», вызывает недоумение. А как быть, например, с внутренними документами, которые регулируют вопросы компетенции общего собрания, – отнести их утверждение к полномочиям общего собрания акционеров по содержанию вопроса или к полномочиям совета директоров – поскольку этот орган утверждает все иные документы, кроме регулирующих деятельность органов общества и отнесенных к компетенции исполнительных органов?

    Заслуживает рассмотрения и точка зрения о том, что Федеральный закон «Об акционерных обществах» ограничивает таким путем локальное нормотворчество акционерных обществ - других документов, кроме регулирующих деятельность органов управления общества, общее собрание принять не вправе. Последнее предположение является вряд ли приемлемым для правоприменительной практики и, наверное, оно не является позицией законодателя[9]. Действительно, вряд ли возможно урегулировать только в уставе правоотношения, основанные на многочисленных диспозитивных нормах Федерального закона «Об акционерных обществах». В уставе, например, можно предусмотреть создание фонда акционирования работников общества, а прописать порядок формирования и распределения этого фонда все-таки целесообразно в отдельном внутреннем документе, иначе устав будет перегружен излишней детализацией, станет неудобным в использовании. К числу пользователей устава относятся не только сами акционеры (участники), но также и государственные органы и организации, банки, другие кредитно-финансовые организации, контрагенты по договорам: поставщики, потребители и пр.

    Представляется, что отнесение к полномочиям общего собрания акционеров утверждения внутренних документов по вопросам его компетенции, определенной статьей 48 и другими статьями Федерального закона «Об акционерных обществах», не противоречит этому Закону. Ведь принятие решения общим собранием акционеров по вопросу его компетенции может выражаться и в утверждении внутреннего документа на этот предмет. Так, например, общее собрание акционеров может принять (в порядке реализации ст. 42 Закона об АО) Положение о выплате дивидендов акционерным обществом, обозначив там в соответствии с уставом срок, форму (деньгами или иным имуществом), порядок выплаты дивидендов и прочие положения, касающиеся начисления и выплаты дивидендов конкретно этим акционерным обществом. На наш, взгляд, это не будет противоречить положениям законодательства и ущемлять права акционеров. Напротив, приобретая акции этого общества, инвесторы будут заранее знать в какие сроки и в каком порядке они смогут получить дивиденды. Размер дивиденда по обыкновенным акциям при этом будет определяться ежегодно решением годового общего собрания акционеров в зависимости от полученной обществом чистой прибыли и приоритетов в ее использовании.

    С нашей точки зрения, было бы неправильным по причине ограниченного толкования права общего собрания акционеров на принятие внутренних документов передать в компетенцию совета директоров утверждение, например, Положения о выплате дивидендов и других внутренних документов по вопросам компетенции общего собрания. Тем более было бы неправильным лишать права акционерные общества на внутреннее нормотворчество в пределах дозволенной законодательством свободы усмотрения.

    Нашей рекомендацией является также четкое распределение в уставе акционерного общества компетенции органов управления по вопросу локального нормотворчества. Не следует забывать положения Закона «Об акционерных обществах» о необходимости определения в уставе компетенции исполнительных органов по вопросу принятия внутренних документов (подпункт 13 п.1. ст.65), а также о разграничении компетенции самих исполнительных органов (п.1 ст.69). То есть в уставе общества теперь должно быть четко прописано, какие локальные нормативные акты утверждает единоличный исполнительный орган, а какие – коллегиальный. Представляется более целесообразным не приводить в уставе закрытого перечня документов, но очертить сферу правового регулирования, входящую в компетенцию, соответственно, генерального директора (директора) и правления (дирекции) общества.

    Заслуживающим внимания является вопрос о соотношении устава и внутренних документов, их роли в обеспечении правовой основы создания и деятельности коммерческой организации. Устав хозяйственного общества имеет статус учредительного документа (ст.10 Закона об АО, ст.12 Закона об ООО).

    Представляется неверной точка зрения специалистов, причисляющих устав к внутренним документам организации, в том числе и в связи с изменением порядка государственной регистрации юридических лиц и изменений их учредительных документов в соответствии с Законом от 8 августа 2001 №129-ФЗ[10]. Отсутствие на уставе штампа налоговых органов, осуществляющих государственную регистрацию, не превращает устав во внутренний документ организации. Во-первых, законодательство предусматривает определенный правовой режим принятия изменений учредительных документов. Так, необходимость внесения изменений в устав АО потребует, как правило,[11] созыва общего собрания, которое должно принять соответствующее решение квалифицированным большинством голосов. При этом у акционера появляется право требовать выкупа акций, если он голосовал против этого решения или не принимал участия в голосовании (ст.75 Закона об АО). Таких правовых последствий не возникает при утверждении общим собранием внутренних документов общества. Во-вторых, внесение изменений в учредительные документы, в отличие от внутренних документов, требует государственной регистрации таких изменений или уведомления о них регистрирующих органов. В-третьих, в тексте федеральных законов о хозяйственных обществах делается содержательное различие между уставом и внутренними документами. Так, например, компетенция совета директоров относительно предусмотренной в Законе может быть расширена уставом общества (подпункт 18 п.1 ст.65 Закона об АО), а порядок созыва и проведения заседаний совета директоров определяется уставом или внутренним документом общества (п. 1 ст. 68 Закона об АО). Таким образом, следует внимательно относиться к законодательным положениям и способе выражения свободы усмотрения общества: если в законодательстве содержится право хозяйственного общества урегулировать какой-либо вопрос только в уставе общества, то этот вопрос должен быть прописан именно в уставе, а не вовнутренних документах.

    В федеральных законах о хозяйственных обществах (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО), регулирующих хранение документов общества, устав перечисляется отдельно от внутренних документов.

    При всех этих различиях между уставом и внутренними документами в правовой литературе допускается понимание устава как внутреннего документа общества[12]. В Кодексе корпоративного управления[13] и даже в нормативных актах ФКЦБ[14] устав так же включается в число внутренних документов. Такое положение дел, с нашей точки зрения, нельзя считать верным, исходя из приведенной выше аргументации. Статус устава – особый – это учредительный документ хозяйственного общества, хотя и регулирующий его «внутреннюю жизнь»; в иерархии корпоративных актов он стоит выше всех других документов. Внутренние документы не могут противоречить уставу и в случае наличия таких коллизий – применяются нормы устава хозяйственного общества.

    Интересен так же вопрос о соотношении локальных нормативных актов организации и стандартов предприятия (СТП), принимаемых в рамках системы управления качеством коммерческой организации. Стандарт предприятия является, на наш взгляд, ничем иным, как локальным нормативным актом, регулирующим одну или несколько сфер производственно-хозяйственной, коммерческой деятельности организации. СТП утверждаются полномочными органами управления юридического лица, распространяют свое действие на внутренние отношения организации. Следует отметить, что международная система качества ИСО-9000 положительно расценивает наличие наряду со стандартами предприятия других положений, инструкций, регламентов, регулирующих различные стороны деятельности коммерческой организации.

    Основные выводы

    Все изложенное выше позволяет нам определить место локальных нормативных актов коммерческой организации в иерархии других нормативных актов, т. е. включить их в систему правового регулирования предпринимательской деятельности и обозначить их существенные черты.

    Внутренние документы или локальные нормативные акты:

    - основаны на законодательстве и иных правовых актах и не могут противоречить им[15];

    - принимаются в рамках диспозитивного дозволения и не в противоречие законодательному императивному запрету;

    - устанавливая внутренние процедуры (регламенты), обеспечивают реализацию норм законодательства и иных правовых актов;

    - принимаются компетентными органами управления коммерческой организации в установленном порядке и не нуждаются в утверждении или одобрении какими-либо иными, в том числе органами государственного управления, если для определенных организационно-правовых форм в части правового регулирования соответствующих отношений не предусмотрено иное (например, для государственных и муниципальных унитарных предприятий в ряде случаев необходимо согласование с собственником имущества);

    - в отличие от организационно-распорядительных документов (приказов, распоряжений руководителя, решений коллегиальных органов управления) имеют нормативный, а не индивидуально-определенный характер, то есть распространяются на всех субъектов, участвующих в соответствующих отношениях: органы управления, акционеров (участников), работников, работодателя, структурные подразделения организации;

    - учитываются судебными и иными правоохранительными органами при рассмотрении споров, вытекающих из внутренней деятельности организации;

    - в ряде случаев (в основном это касается социально-трудовой сферы и вопросов социального партнерства) принимаются с учетом мнения или по согласованию с представительными органами работников.

    Применительно к акционерным обществам под локальными нормативными актами или внутренними документами следует понимать разрабатываемые и принимаемые органами управления акционерного общества в соответствии с их компетенцией, определенной действующим законодательством и уставом общества, правовые акты, устанавливающие нормы (правила) общего характера, предназначенные для регулирования управленческой, финансовой, коммерческой, производственно-хозяйственной, кадровой и иной функциональной деятельности общества.

    Локальные нормативные акты акционерного общества могут определять правовой статус органов управления, должностных лиц и структурных подразделений общества, порядок взаимоотношений между ними, правовой режим уставного капитала, вопросы распоряжения имуществом, распределения прибыли общества, развития персонала, образования и использования фондов и резервов, и иные вопросы организации и деятельности общества.

    При этом важно подчеркнуть, что эффективность локального нормотворчества не определяется количеством принятых внутренних документов. Если документы «срисовываются» с типовых образцов, без учета специфики конкретной организации и принимаются в «комплекте с уставом», ничего, кроме неблагоприятных правовых, управленческих и социальных последствий, такой подход к локальному нормотворчеству принести не может. Качество системы локального нормотворчества определяется, на наш взгляд, ее непротиворечивостью, последовательностью, самодостаточностью, распространением на все сферы деятельности организации, учетом и соблюдением прав и законных интересов как субъектов правотворчества, так и его адресатов.

    В заключение хотелось бы отметить, что для каждой современной коммерческой организации, независимо от ее организационно-правовой формы и сферы предпринимательской деятельности, важнейшее значение имеет создание собственной корпоративной культуры - совокупности ценностей, принципов и правил деятельности, которые бы разделялись всеми работниками, администрацией, органами управления организации. В создании и поддержании корпоративной культуры организации существенное значение имеет локальное нормотворчество.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    [1] См. Шиткина И. С. Локальное нормотворчество коммерческих организаций // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2002. №3.

    [2] При этом, поскольку все документы, принимаемые в организации (должностные и прочие инструкции, приказы, распоряжения, методические рекомендации и пр.), по своей сути являются внутренними документами, представляется, что понятие «локальные нормативные акты» - более удачно.

    [3] См. Теория государства и права. Курс лекций под ред. Матузова Н.И., Малько А.В., М., 2000, с.382.

    [4] Здесь и далее по тексту цитаты – курсив мой, И.Ш.

    [5] Общая теория права и государства под ред. Лазарева В.В., М., 2000, с. 179.

    [6] См. напр., Обзор судебной практики Верховного суда РФ за второе полугодие 1997 г., утв. Постановлением Президиума Верховного суда РФ от 14.01.98 г. Бюллетень ВС РФ, 1998 г., №4; Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 11.11.97 г. Вестник ВС РФ, 1998, №3; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.03.98 г. №7422/97. Вестник ВАС РФ. 1998. № 6.

    [7] Важно отметить, что Трудовой кодекс РФ, в отличие от ранее действующего КЗоТ РФ, уже не относит коллективный договор к локальным нормативным актам организации, выделяя его наряду с трудовыми договорами и соглашениями, в отдельную группу источников трудовых норм, принятых в договорном порядке (ст.9 ТК РФ). Возможности урегулирования трудовых отношений коллективным договором значительно расширены.

    [8] Важно отметить, что Трудовой кодекс РФ устанавливает при принятии локальных нормативных актов в качестве общей процедуру учета мнения представительного органа работников. Процедура согласования локальных нормативных актов с представительным органом работников может быть установлена коллективным договором или соглашениями - части 2,3 ст.8 ТК РФ.

    [9] Хотя в литературе, комментирующей изменения в Федеральном законе «Об акционерных обществах», имеется точка зрения об ограничении этим Законом свободы усмотрения и соответственно нормотворчества акционерных обществ. См. ГлушецкийА. // Экономика и жизнь 2001 г., № 40, с.1.

    Не возражая по существу этой мысли, поскольку ФЗ «Об акционерных обществах» с изменениями от 7 августа 2002 г. на законодательном уровне действительно решает большее количество вопросов по сравнению с прежней редакцией Закона и ряд правоотношений регламентирует более детально, мы считаем, что Закон «Об акционерных обществах» с изменениями от 07 августа 2001 г. не имеет в качестве цели уменьшение значения локального нормотворчества акционерных обществ.

    [10] См. Казакова В. Н. Первые плоды нового Закона // «ЭЖ-Юрист». 2002. №36. С.1.

    [11] Исключения из правил установлены ст.12 Закона об АО, которая предусматривает случаи, когда изменения в устав могут быть внесены решением совета директоров (при увеличении уставного капитала, в связи с созданием и ликвидацией филиалов и представительств).

    [12] См., напр., Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве // Приложение к журналу «Хозяйство и право» 2001. № 11. С. 5.

    [13] Кодекс корпоративного управления одобрен на заседании Правительства РФ 28 ноября 2001 г. и рекомендован к применению распоряжением ФКЦБ от 4 апреля 2002 г. №421/р // Вестник ФКЦБ. 2002.№4.

    [14] См., напр., п. 2.4 и др. Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденное Постановлением ФКЦБ от 31 мая 2002 г. № 17/ПС // БНА. 2002. № 31.

    [15] В Трудовом кодексе содержится очень важная норма, аналог которой следовало бы предусмотреть в других отраслях законодательства, что локальные нормативные акты, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями либо принятые без соблюдения предусмотренного настоящим Кодексом порядка учета мнения представительного органа работников, признаются недействительными. В таких случаях применяются законы или иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права (ч.4 ст.8 ТК РФ).

  • Модельный образец. Положения о юридическом департаменте акционерного общества
  • О юридической профессии и магистратуре по направлению «Корпоративное право» юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.
  • Имущественная ответственность государства в корпоративных правоотношениях
  • Ответственность контролирующих должника лиц при несостоятельности (банкротстве)
  • Правовое регулирование экономической зависимости.
  • Вклады в имущество хозяйственного общества: вопросы квалификации и практического применения
  • Имущественная ответственность контролирующего должника лиц при банкротстве: очередные законодательные новеллы
  • Корпоративное право России: состояние и вектор развития
  • Исследование эффективности корпоративного управления в компаниях с государственным участием
  • Продажа или приобретение бизнеса: правовое сопровождение сделки
  • Комментарий к Постановлению Пленума Верховного суда РФ от 26 июня 2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»
  • Ответственность фактически контролирующих лиц в корпоративном праве
  • Реализация принципа свободы договора при формировании условий договора купли-продажи акций (в соавторстве с Филипповой С.Ю.)
  • Коммерческие юридические лица: доктринальный, законодательный и практический аспекты совершенствования законодательства об организационно-правовых формах (в соавторстве с Филипповой С.Ю.)
  • Риск привлечения к ответственности директора и предпринимательская инициатива: поиск оптимального баланса (в соавторстве с Бутковой О.В.)
  • Значение реформы института крупных сделок и сделок с заинтересованностью для теории и практики
  • Выявление и учет общих экономических интересов группы компаний (участников холдинга) при совершении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность

Денис Бирюков

  • Корпоративный договор как механизм регулирования корпоративных отношений
  • Договорные механизмы регулирования корпоративных отношений
  • Правление компании: излишество или необходимость
  • Правление компании: излишество или необходимость

    ПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИИ: ИЗЛИШЕСТВО ИЛИ НЕОБХОДИМОСТЬ? Стержневым элементом корпоративной структуры являются исполнительные органы компании. Но если значение и место единоличного исполнительного органа (генерального директора, директора, президента) в системе органов управления компании понятны и не вызывают существенных споров, то необходимость образования коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) не очевидна. О компетенции, составе и целесообразности образования в компании коллегиального исполнительного органа пойдет речь в настоящей статье.

    Структура органов управления

    Классическая модель построения структуры органов управления компанией, наиболее распространенная в российской практике, предполагает трехзвенную структуру органов управления:

    X Общее собрание акционеров (участников) – высший орган управления.

    Y Наблюдательный совет (совет директоров) – общее руководство деятельностью компании.

    Z Единоличный исполнительный орган (генеральный директор) – текущее руководство деятельностью компании.

    Такая модель органов управления в целом является эффективной и достаточной для обеспечения нормальной финансово-хозяйственной деятельности большинства компаний и практикуется компаниями как среднего, так и крупного бизнеса.

    Однако для достижения определенных целей оправданно применение модели построения структуры органов управления с образованием, помимо единоличного исполнительного органа, также и коллегиального исполнительного органа – правления или дирекции (далее – Правление).

    В отечественной корпоративной практике четырехзвенная модель управления практикуется, как правило, крупнейшими холдингами, созданными в форме акционерных обществ, и в некоторых случаях обществами с ограниченной ответственностью.

    В частности, такую модель органов управления имеют ОАО «РЖД», ОАО «Газпром», ОАО «Роснефть», ОАО «Аэрофлот», ОАО «РусГидро», ОАО «Лукойл», ООО «Сибур», ООО «Павловская слобода», ООО «ВЭБ Капитал» и некоторые другие компании.

    Право или обязанность?

    Следует отметить, что по общему правилу, установленному действующим законодательством РФ, образование коллегиального исполнительного органа в хозяйственных обществах не является обязательным.

    Так, ст. 41 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает возможность образования коллегиального исполнительного органа только в случае, когда это предусмотрено в уставе ООО.

    Аналогичное положение содержит и Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (ч. 1 ст. 69).

    Однако в ряде случаев, определенных законом, образование коллегиального исполнительного органа является обязательным. Например, исключение из правила составляют некоторые хозяйственные общества, осуществляющие специфические виды деятельности, – кредитные организации, центральный депозитарий, клиринговые организации.

    В силу императивных положений ст. 11.1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» органами управления кредитной организации наряду с общим собранием ее учредителей (участников) являются совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган, а текущее руководство деятельностью кредитной организации осуществляют ее единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган.

    В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 07.12.2011 № 414-ФЗ «О центральном депозитарии» в центральном депозитарии, которым может являться только акционерное общество, наряду с советом директоров и единоличным исполнительным органом должен быть сформирован и коллегиальный исполнительный орган.

    Обязательность формирования коллегиального исполнительного органа установлена для клиринговой организации ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности».

    Состав Правления

    Законодательство не предъявляет особых требований к лицам, входящим в состав Правления. Так, ч. 1 ст. 41 Закона № 14-ФЗ устанавливает, что членом коллегиального исполнительного органа общества может быть только физическое лицо, которое может не являться участником общества.

    Закон № 208-ФЗ вообще не предъявляет каких-либо требований к составу Правления. Однако очевидно, что в состав Правления акционерного общества также могут входить только физические лица.

    Кроме того, в состав Правления не могут входить лица, подвергнутые административному наказанию в виде дисквалификации, то есть решением суда лишенные права занимать должности в исполнительном органе юридического лица, а также лица, подвергнутые приговором суда уголовному наказанию в виде лишения права занимать должности в исполнительном органе юридического лица и если срок дисквалификации на момент их избрания в Правление не истек.

    Отдельными законами к членам Правления могут предъявляться дополнительные требования.

    Так, в силу ч. 2 ст. 5 Закона № 414-ФЗ в состав коллегиального исполнительного органа могут входить только лица, имеющие высшее образование, а ч. 3 ст. 5 данного Закона устанавливает круг лиц, которые не могут входить в состав коллегиального исполнительного органа.

    Специальные квалификационные требования предъявляются и к членам Правления кредитных организаций (ст. 60 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», ст. 11.1 Закона № 395-1), а также клиринговых организаций (ч. 5 ст. 6 Закона № 7-ФЗ).

    Поправки, внесенные в отдельные законодательные акты Федеральным законом от

    08.06.2013 № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям», установили специальные требования к членам коллегиальных исполнительных органов юридических лиц – субъектов страхового дела, профессиональных участников рынка ценных бумаг, лизинговых компаний, управляющих компаний инвестиционных фондов, микрофинансовых организаций.

    Как правило, в состав Правления входят ключевые управленческие фигуры компании – заместители генерального директора, вицепрезиденты, руководители ключевых департаментов, главный бухгалтер. При этом в состав Правления могут быть избраны как лица, состоящие с компанией в трудовых отношениях (штатные работники), так и другие лица.

    В холдингах в состав Правления основного (материнского) общества могут включаться руководители дочерних и зависимых обществ.

    При формировании персонального состава Правления необходимо исходить из того, что его состав должен обеспечивать эффективное осуществление функций, возложенных на Правление, а его члены обладать определенными профессиональными навыками, необходимыми для исполнения своих обязанностей.

    Как подчеркивает действующий Кодекс корпоративного поведения ФСФР, это не означает, что генеральный директор и все члены Правления должны быть специалистами в сфере деятельности общества, однако желательно, чтобы в состав Правления входили лица, имеющие специальные знания в данной сфере.

    Конкретные требования к членам Правления необходимо установить уставом или иными внутренними документами общества.

    Компетенция

    В соответствии с п. 1 ст. 69 Закона № 208-ФЗ и п. 1 ст. 41 Закона № 14-ФЗ распределение компетенции между единоличным и коллегиальным исполнительными органами общества оставлено на усмотрение общества.

    Действующий Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к применению ФСФР, рекомендует отнести к компетенции коллегиального исполнительного органа наиболее сложные вопросы руководства текущей деятельностью общества, выходящие за рамки обычной хозяйственной деятельности общества, и вопросы, которые находятся в рамках обычной хозяйственной деятельности общества, но оказывают значительное влияние на общество либо требуют коллегиального одобрения.

    К таким вопросам Кодекс, в частности, относит:

    организацию разработки важнейших документов общества – приоритетных направлений деятельности и финансово-хозяйственного плана общества, принятых советом директоров, а также утверждение внутренних документов общества по вопросам, отнесенным к компетенции исполнительных органов;

    одобрение сделок общества на сумму 5 и более процентов стоимости активов общества;

    одобрение любых сделок с недвижимостью, получение обществом кредитов, если совершение таких сделок не относится к обычной хозяйственной деятельности общества, а также сделок с недвижимостью и получение кредитов обществом, относящихся к его обычной хозяйственной деятельности, на сумму 5 и более процентов стоимости активов общества;

    вопросы по взаимодействию общества с дочерними и зависимыми обществами, филиалами и представительствами, а также с иными организациями, на которые общество может оказывать влияние, в том числе: принятие решений о назначении руководителей филиалов и представительств общества; выдвижение кандидатур генерального директора, управляющей организации, управляющего, членов Правления, членов советов директоров, а также кандидатур в иные органы управления организаций, участником которых является общество, а также некоторые другие вопросы;

    утверждение правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций для всех категорий работников общества, внутреннего документа, регламентирующего наложение взысканий и предоставление поощрений, согласование

    условий материального вознаграждения и основных условий трудовых договоров с руководителями среднего звена, а также рассмотрение и принятие решений о заключении коллективных договоров и соглашений.

    Проект нового Кодекса корпоративного управления, обсуждаемый в настоящее время, дополняет этот перечень существенными сделками общества и подконтрольных ему юридических лиц, одобрение которых не относится к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров общества, и рассмотрением тех существенных аспектов деятельности подконтрольных обществу юридических лиц, которые не отнесены к компетенции совета директоров общества.

    Зачем нужно Правление?

    При моделировании корпоративной структуры и с единоличным исполнительным органом, и с коллегиальным целесообразность образования последнего, на первый взгляд, не всегда очевидна. В самом деле, зачем создавать, казалось бы, лишнюю бюрократизированную структуру, когда ее компетенция может быть успешно возложена на совет директоров и единоличный исполнительный орган?

    На практике коллегиальный исполнительный орган существенным образом повышает оперативность принятия решений в компании, способствует более качественной проработке принимаемых решений и в конечном счете улучшает качество корпоративного управления.

    Введение Правления и включение в него ключевых топ-менеджеров укрепляет управленческую команду и усиливает ответственность менеджмента за достижение результатов компании и при применении определенных правовых механизмов увеличивает для компании гарантии эффективного управления.

    Условия трудовых договоров, усиливающие ответственность генерального директора, будут распространены и на членов его управленческой команды. Так, в силу положений ст. 281

    ТК РФ на членов Правления при условии соответствующей оговорки в уставе компании могут быть распространены особенности регулирования труда, предусмотренные главой 43 ТК РФ для руководителя организации.

    Таким образом, с лицами, которые будут включены в состав Правления общества, могут быть заключены срочные трудовые договоры на тех же условиях, что и с генеральным директором общества; трудовые договоры с членами Правления могут быть прекращены досрочно по основаниям, определенным ТК РФ для руководителя организации.

    Представляется немаловажным тот факт, что согласно ст. 71 Закона № 208-ФЗ и ст. 44 Закона № 14-ФЗ члены Правления могут быть привлечены к имущественной ответственности в размере причиненных организации убытков.

    При таких условиях очевидно, что лицо, работающее по срочному трудовому договору и заинтересованное в его продлении, а также лично отвечающее своим имуществом за причиненные компании убытки, будет самым тщательным образом оценивать риски каждого решения, исходить в их принятии из интересов компании, а не собственных.

    Кроме того, наличие Правления позволяет минимизировать риски принятия неправильных управленческих решений в текущей деятельности компании путем распределения компетенции в сфере оперативного менеджмента между коллегиальным и единоличным исполнительными органами, повысит качество подготовки материалов для совета директоров.

    Введение Правления и отнесение к его компетенции одобрения существенных сделок будут являться дополнительными защитными механизмами от возможных злоупотреблений единоличного исполнительного органа при их заключении.

    Таким образом, можно сказать, что введение Правления в структуру органов управления компании позволит:

    – повысить степень персональной ответственности топ-менеджеров за принимаемые решения;

    – разгрузить совет директоров, освободив его от незначительных оперативных решений, а также единоличный исполнительный орган;

    – повысить качество и степень проработки вопросов, выносимых на рассмотрение совета директоров и общего собрания акционеров;

    – повысить качество и степень проработки решений, принимаемых топ-менеджментом;

    – снизить финансовые риски по заключаемым компанией сделкам

  • О некоторых аспектах регулирования египетского фондового рынка
  • О некоторых аспектах регулирования египетского фондового рынка

    В 1940х гг. Египетская биржа была пятой в мире, но в 1960х изза национализации ряда египетских компаний она пришла в упадок, и этот период длился вплоть до 1990х гг. Начиная с 1995 г. публичные размещения акций государственных компаний использовались в качестве одного из способов приватизации, что способствовало повышению биржевой активности. В декабре 1993 г. в результате слияния Каирской и Александрийской бирж была образована Египетская фондовая биржа (EGX). В соответствии с египетским законом о финансовом рынке ценные бумаги не должны котироваться более чем на одной фондовой бирже, за исключением Каирской и Александрийской. Являясь в настоящий момент объединенной биржей, Египетская фондовая биржа, по сути, представляет собой единую электронную торговую систему, состоящую из двух площадок — в Каире и Александрии.

    Главный индекс Египетской биржи — EGX30 (ранее он назывался CASE30) — отражает 30 наиболее активно торгующихся акций и является взвешенным индексом рыночной капитализации. Его значение рассчитывается в фунтах и долларах США. Египетская биржа построена на основе членства. Ее участниками являются компании, имеющие лицензию регулятора на осуществление деятельности с ценными бумагами. Торговля ценными бумагами на фондовой бирже производится исключительно через лицензированные компании. Помимо объединенной Каирской и Александрийской биржи с октября 2007 г. существует также Нильская фондовая биржа (Nilex), первая в регионе Ближнего Востока и Северной Африки площадка для средних и малых предприятий с капиталом менее 25 млн египетских фунтов. Ее особенность — более либеральные лиcтинговые требования, чем на EGX.

    Регулятором рынка ценных бумаг Египта согласно Закону о регулировании небанковских финансовых рынков и инструментов выступает Управление финансового надзора Египта (Egyptian Financial Supervisory Authority), заменившее собой ранее существовавшее Управление рынков капитала, а также Управление страхового надзора Египта и Управление ипотечного финансирования Египта. Управление финансового надзора подчинено министру инвестиций. Регулятор лицензирует небанковскую финансовую деятельность, контролирует лицензированных лиц и раскрытие участниками рынка информации, устанавливает нормативно-правовую базу функционирования рынка, а также выполняет другие государственные функции в сфере управления фондовым рынком. В августе 1994 г. был учрежден центральный депозитарий, которым стала египетская компания Misr for Central Clearing, Depository and Registry (MCDR), оказывающая клиринговые, депозитарные и регистраторские услуги. Центральный депозитарий действует на основании специального закона, его задачами являются клиринг и расчеты по сделкам с акциями, использование централизованной депозитарной системы в Египте, создание системы центрального реестра владельцев ценных бумаг, осуществление корпоративных действий в интересах эмитентов и др.

    Ценные бумаги, имеющие листинг на любой бирже, а также ценные бумаги эмитента, которые являются объектом публичного размещения, в обязательном порядке сдаются на хранение в центральный депозитарий. Центральным депозитарием сформирован и управляется гарантийный фонд, куда каждая компания, занимающаяся брокерской деятельностью с ценными бумагами, должна направлять определенные средства. Все эти отчисления хранятся на специальном счете. Гарантийный фонд призван регулировать права и обязанности, вытекающие из продажи или покупки ценных бумаг, имеющих листинг на Каирской и Александрийской фондовой бирже, в случае невыполнения брокером-участником обязательств по своевременной выплате стоимости бумаг или по поставке ценных бумаг. Отчетность гарантийного фонда подлежит аудиту и составляется отдельно от отчетности всего центрального депозитария.

    ЛИСТИНГ НА EGX

    Для целей листинга Египетской фондовой биржей разработано два вида котировальных списков — официальный и неофициальный. Официальный котировальный список состоит из списков двух типов — первого и второго. Список первого типа предназначен для египетских депозитарных расписок, обеспечивающих права на ценные бумаги в количестве не менее 1000, акций акционерных обществ, компаний с ограниченной ответственностью и компаний, ограниченных акциями, а также для инвестиционных сертификатов взаимных фондов, облигаций и долговых обязательств, если: объем размещения составляет не менее 30% от общего объема бумаг; число подписчиков — не менее 150; кредитный рейтинг размещаемых облигаций и долговых обязательств не ниже BBB–. В официальный список второго типа входят ценные бумаги, выпущенные государством и предложенные для открытой подписки без предъявления требований к минимальному количеству подписчиков, а также для бумаг, выпущенных компаниями государственного и публичного секторов. Помимо вышеперечисленных правил для включения в списки первого и второго типа эмитентам необходимо иметь: финансовую отчетность за три предшествующих листингу года; выпущенный акционерный капитал в размере не менее 20 млн фунтов; чистую прибыль до налогообложения за последний финансовый год, предшествующий листингу, не менее 5% оплаченного капитала; собственный капитал за тот же период в размере не ниже оплаченного капитала. Кроме того, должно быть выпущено не менее 2 млн подлежащих листингу акций. Неофициальный котировальный список также разделен на списки двух типов. Первый предназначен для ценных бумаг, предлагаемых для открытой подписки, в количестве не менее 10% от общего объема выпущенных ценных бумаг; держателей ценных бумаг, представленных для публичного или частного предложения, должно быть не менее 50, а кредитный рейтинг облигаций не может быть ниже BBB–. Кроме того, эмитентам следует иметь финансовую отчетность не менее чем за два финансовых года, предшествующих листингу, выпущенный и полностью оплаченный акционерный капитал в размере не менее 10 млн фунтов, чистую прибыль до налогообложения за последний финансовый год перед листингом не менее 5% оплаченного капитала, собственный капитал не меньше оплаченного. Количество акций, подлежащих листингу, должно составлять не менее 1 млн. Список второго типа включает бумаги, не удовлетворяющие одному или более условиям для листинга в списках всех типов официального списка и списке первого типа неофициального списка. При этом для эмитента обязательно наличие отчетности не менее чем за один финансовый год, предшествующий листингу; чистой прибыли, полученной за год до листинга, в размере не менее 1% оплаченного капитала; выпущенного акционерного и полностью оплаченного капитала в объеме не менее 5 млн фунтов; собственного капитала не менее оплаченного за год, предшествующий листингу; не менее 500 тыс. акций, подлежащих листингу. Кроме того, в отношении облигаций кредитный рейтинг должен быть не ниже BBB–. Иностранные ценные бумаги котируются в неофициальных списках согласно правилам листинга, установленным для египетских компаний. Иностранные ценные бумаги должны также отвечать следующим требованиям: иметь листинг на одной из иностранных фондовых бирж, находящейся под контролем уполномоченного органа, подобного египетскому регулятору; подготовленную в соответствии с международными бухгалтерскими и аудиторскими стандартами и опубликованную финансовую отчетность, а также связанные с ней документы и заключения аудиторов. Иностранные ценные бумаги могут торговаться на фондовой бирже также посредством выпуска эмитентом египетских депозитарных расписок. Независимо от вида котировального списка, в который и спрашивается листинг на Египетской фондовой бирже, эмитентам необходимо сдать ценные бумаги на хранение в центральный депозитарий; внутренние акты компании и условия эмиссии не должны содержать каких-либо ограничений на торговлю ценными бумагами, подлежащими листингу.

    ЛИСТИНГ НА Nilex

    Для включения в котировальный список Nilex у эмитента должен быть одобренный регулятором уполномоченный советник, ответственный за подготовку и сопровождение листинга. Основные требования к эмитенту:

    хранение ценных бумаг в центральном депозитарии;

    устав компании и (или) условия эмиссии не содержат ограничений на торговлю ценными бумагами;

    наличие финансовой отчетности не менее чем за один финансовый год, предшествующий листингу;

    собственный капитал составляет не менее 50% оплаченного капитала в течение года, предшествующего листингу;

    акционерный капитал оплачен полностью по номинальной стоимости;

    выпущено для листинга не менее 100 тыс. акций;

    в свободном обращении находится не менее 10% от общего количества эмитированных акций, а количество акционеров — не менее 25. Ценные бумаги, прошедшие листинг, не могут торговаться вне биржи, на которой он состоялся, под угрозой недействительности сделки.

    РАСКРЫТИЕ ИНФОРМАЦИИ

    Проспект эмиссии Открытая подписка на ценные бумаги должна сопровождаться подготовкой и выпуском проспекта эмиссии, который должен быть удостоверен регулятором и опубликован в двух ежедневных газетах. Форма проспекта устанавливается регулятором. Проспект эмиссии должен раскрывать:

    цели и сроки деятельности компании;

    выпущенный и оплаченный капитал компании;

    характеристику акций, преимущества и условия предложения;

    имена учредителей, размер капитала, на который подписался каждый учредитель, и сведения об оплате капитала в неденежной форме;

    план компании по использованию доходов от продажи акций и ожидаемые результаты;

    место, где заверенный регулятором проспект может быть получен;

    другую информацию, которая должна быть обнародована по предписанию нормативных актов. В проспекте эмиссии вновь учреждаемой компании в случае открытой продажи акций в дополнение к предусмотренной законом информации должны быть указаны:

    наименование и правовая форма компании;

    дата подписания учредительного договора;

    номинальная стоимость, количество и тип акций, характер предоставляемых акциями прав;

    период, в течение которого учредители обязаны подать заявление о регистрации компании;

    учредительские акции и предоставляемые ими права, их участие в прибыли компании;

    в случае открытой подписки только на часть капитала — сведения о подписке на остальной капитал;

    дата начала и окончания подписки иосуществляющий ее орган (лицо);

    дата удостоверения проспекта регулятором, а также серийный номер, присвоенный проспекту;

    сумма, оплачиваемая во время подписки, которая не может быть меньше одной четверти номинальной стоимости акций в дополнение к эмиссионным сборам;

    наименование и адрес аудиторской компании;

    данные о расходах на учреждение компании;

    заявление о контрактах, которые были заключены учредителями в течение пяти лет, предшествующих подписке, а также об их содержании, если учредители намерены перевести контракты в компанию после ее создания;

    дата начала и окончания финансового года компании;

    способ распределения чистой прибыли;

    способ распределения акций, если заявки на подписку превышают количество предлагаемых акций;

    сроки и случаи возврата оплаченной подписчиками суммы. При оплате акций в неденежной форме — как при учреждении компании, так ипри увеличении уставного капитала — в проспект эмиссии дополнительно должны быть включены:

    финансовые и неденежные активы, используемые для оплаты акций; имена лиц, предоставляющих такие активы, и условия предоставления с указанием того, являются ли данные лица учредителями или членами совета директоров, а также управляющими партнерами; степень выгоды компании от этих активов, их первоначальная стоимость;

    перечень офсетных сделок, совершенных в отношении недвижимости, полученной компанией в течение пяти предшествующих предоставлению недвижимости лет, обзор наиболее важных условий, на основе которых эти контракты были исполнены, а также доходность от недвижимости за этот период;

    все ипотечные и залоговые права, вытекающие из оплаты в натуральной форме;

    полное содержание решения компетентного органа об оценке имущества или иного предоставления, вносимого в оплату акций, а также дата принятия такого решения;

    количество акций, оплачиваемых в натуральной форме.

    Нормативно-правовыми актами Египта устанавливаются также дополнительные требования к проспектам эмиссии отдельных категорий эмитентов. Периодическое раскрытие информации эмитентам Эмитенты, предлагающие ценные бумаги по открытой подписке, должны представлять регулятору отчет о полугодовой деятельности и отчет о состоянии дел, раскрывающий информацию о реальном финансовом положении. За месяц до проведения общего собрания акционеров эмитенты предъявляют регулятору баланс и финансовую отчетность, а также отчеты совета директоров и аудитора компании. Эмитенты публикуют полугодовую и годовую финансовую отчетность в двух газетах. Протоколы очередных и внеочередных собраний акционеров в течение 10 дней со дня их проведения должны быть направлены регулятору и фондовой бирже. Фондовая биржа незамедлительно уведомляется о любых изменениях в сведениях, которые содержатся в заявлении о листинге или в ежегодном отчете совета директоров, а также о действиях административных органов в отношении компании, если они могут повлиять на ее состояние или финансовое положение.

    Среди них:

    внесение поправок в Устав или локальные акты эмитента;

    смена эмитентом аудитора;

    смена председателя или членов совета директоров, сотрудников совета директоров или старших менеджеров эмитента;

    изменение зарегистрированного адреса компании;

    изменение в структуре капитала с указанием доли собственности, которая превышает 5% капитала. Фондовая биржа при необходимости вправе запрашивать дополнительную информацию. На регулярной основе регулятору и фондовой бирже предоставляются следующие документы:

    годовая бухгалтерская отчетность, утвержденная советом директоров с заключением аудитора, — до начала торговой сессии, не позднее чем через день после ее подготовки;

    годовой отчет совета директоров эмитента, сопровождающий годовую бухгалтерскую отчетность;

    квартальная бухгалтерская отчетность с заключением аудитора — в течение 45 дней со дня окончания квартала.

    Финансовая отчетность составляется всоответствии с египетскими стандартами бухгалтерского учета, аудит проводится на основе египетских стандартов аудита. Эмитенты, бумаги которых включены всписки двух типов официального и первого типа неофициального списков, должны опубликовать годовую и полугодовую финансовую отчетность и заключение аудитора в двух газетах в течение одной недели со дня ее утверждения общим собранием акционеров. Финансовая отчетность эмитентов, бумаги которых котируются в списке второго типа неофициального списка, размещается в периодическом бюллетене, издаваемом биржей. Кроме того, раскрытию подлежат существенные факты, которые могут серьезно повлиять на деятельность компании и ее финансовое положение, торговлю ценными бумагами. К ним, в частности, относятся:

    изменения в структуре акционерного капитала, принадлежащего членам совета директоров более чем на 5%;

    планируемая эмиссия облигаций и связанная с этим выдача гарантий или залогов;

    принятие решения о досрочном выкупе или отмене ранее выпущенных и прошедших листинг ценных бумаг, досрочной выплате по облигациям или выкупе собственных акций;

    изменения в структуре финансирования или финансовом положении эмитента, влекущие за собой расширение обязательств компании;

    коррективы в инвестиционной политике — открытие или ликвидация филиалов, начало и прекращение определенных видов деятельности, переход к лизингу вместо собственности, и наоборот;

    достижение соглашения по приобретению или продаже объектов инвестиций или долей в земельных участках компании членом совета директоров, аудитором или одним из директоров эмитента;

    покупка инвестором части акций компании;

    подача против компании, члена совета директоров и директоров судебного иска, связанного с деятельностью компании, и выдача других судебных определений;

    принятые административные решения, затрагивающие деятельность компании, изменение, отзыв или аннулирование таких решений.

    О наличии существенных фактов необходимо немедленно известить фондовую биржу. Последняя публикует их незамедлительно или перед первой торговой сессией (после появления таких фактов) и в первом выпуске периодического бюллетеня биржи. Для раскрытия существенных фактов эмитента торговая сессия биржи может быть приостановлена не более чем на один час. Раскрытию подлежат также решения общих собраний акционеров о выплате дивидендов и выпуске бонусных акций путем уведомления фондовой биржи на следующий день после принятия решения и его публикации в двух газетах. Говоря о регулировании фондового рынка, невозможно не затронуть такой его важный аспект, как принятые принципы корпоративного управления. Согласно исследованию адьюнктпрофессора Школы бизнеса, экономики и коммуникаций Американского университета в Каире Халеда Дэхои уровень корпоративного управления и раскрытия информации в Египте низкий. Как отмечает Х. Дэхои, Всемирный банк и МВФ впервые оценили качество корпоративного управления в 2001 г. в Египте — первой арабской стране, прошедшей анализ ROSC (ROSC 2001). За основу были взяты Принципы корпоративного управления ОЭСР. Результаты анализа египетских компаний показали, что на практике используется лишь 62% рекомендаций ОЭРС.

    Корпоративное право Египта базируется преимущественно на принципах французского гражданского права.

    В 2004 г. Всемирный банк провел повторное исследование и заключил, что в Египте применяется уже 82% принципов ОЭСР (ROSC 2004), а это свидетельствует о том, что в стране постоянно совершенствуется система корпоративного управления. Для улучшения ситуации Правительством Египта в 2003 г. создан Египетский институт директоров (Egyptian Institute of Directors — EIoD) под наблюдением Министерства иностранной торговли (в настоящее время — Министерства инвестиций). EIoD сотрудничает с рядом международных организаций и является одним из первых институтов по корпоративному управлению в арабском регионе. Корпоративное право Египта базируется преимущественно на принципах французского гражданского права. Помимо закона о компаниях в Египте действует Кодекс корпоративного управления, изданный в октябре 2005 г. Он дополняет нормы государственного корпоративного права и рекомендован для применения всеми акционерными обществами, компаниями, имеющими листинг на фондовой бирже, и компаниями, осуществляющими деятельность на рынке ценных бумаг. Кодекс регулирует вопросы, связанные с функционированием органов управления корпорацией, внутренним и внешним аудитом, конфликтом интересов, и другие вопросы. Так, в соответствии с данным документом в совет директоров должно входить большинство неисполнительных членов, имеющих соответствующие навыки, технический и аналитический опыт, отвечающий интересам совета или корпорации. Совет директоров назначает председателя и управляющего директора, при этом желательно, чтобы эти должности не занимало одно лицо. Для эффективной работы совет может создавать различные комитеты. Целесо­ образно, в частности, при совете директоров сформировать комитет по аудиту, состоящий из неисполнительных членов. Совет директоров должен иметь корпоративного секретаря.

    Корпорация обязана назначить финансовое вознаграждение исполнительным руководителям. Его сумму и порядок выплаты определяет комитет, состоящий в основном или полностью из неисполнительных членов. Вознаграждение членов совета директоров подлежит раскрытию. Кодекс рекомендует созывать заседания совета директоров не реже одного раза в три месяца. Количество заседаний, а также имена членов, которые не смогли присутствовать на заседаниях совета или его подкомитетов, указываются в годовом отчете корпорации. Совет директоров должен готовить ежегодный отчет, который будет представлен общему собранию акционеров. В дополнение к другим документам, предусмотренным­ законом, он должен, в частности, включать:

    обзор деятельности корпорации и ее финансового положения;

    прогноз развития корпорации в следующем году;

    сведения о деятельности и результатах работы дочерних компаний корпорации, если таковые имеются;

    информацию об изменениях в основной структуре капитала корпорации;

    оценку соответствия принципам и нормам Кодекса корпоративного управления.

    Кодекс также обязывает раскрывать социальную политику компании, т. е. стратегию в сфере образования и социального обеспечения работников, охраны здоровья и экологии. Для защиты прав и законных интересов инвесторов принят Закон № 8 от 11 мая 1997 г. «О гарантиях и стимулировании инвестиций». В соответствии с ним образован специальный орган, уполномоченный регулировать инвестиционные правоотношения в Египте, — Главное управление по инвестициям и свободным зонам (General Authority for Investment and Free Zones). Закон позволяет иностранным инвесторам владеть 100% капитала египетских компаний и свободно переводить полученные доходы за границу. Согласно ст. 22 закона доходы от облигаций, долговых обязательств, финансовых и других аналогичных ценных бумаг акционерных обществ освобождаются от налога на доходы от движения капитала при условии, что такие бумаги предлагаются по открытой подписке и зарегистрированы на одной из фондовых бирж. Возникающие в процессе инвестиционной деятельности споры могут разрешаться в рамках соглашений, действующих между Египтом и страной инвестора, либо в рамках Вашингтонской конвенции 1965 г. и в соответствии с ее условиями, или согласно положениям египетского арбитражного законодательства. Также по договоренности сторон спор может быть урегулирован посредством арбитражного разбирательства в Каирском региональном центре по международному коммерческому арбитражу в соответствии с арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Приведение в исполнение иностранных арбитражных решений, вынесенных за пределами Египта, допускается, если это предусмотрено международными конвенциями, к которым присоединился Египет, или если иностранное решение удовлетворяет требованиям египетского законодательства. Помимо уже упомянутой Вашингтонской конвенции 1965 г. Египет является участником Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Конвенции 1974 г. об урегулировании инвестиционных споров между арабскими государствами и гражданами других государств. Кроме того, Египтом подписан ряд договоров с многими странами о поощрении и взаимной защите инвестиций, в том числе с Россией, Бельгией, Люксембургом, Францией, Германией, Грецией, Ираном, Италией, Канадой, Ливаном, Марокко, Нидерландами, Румынией, Суданом, Швейцарией, Соединенным Королевством, США и Югославией. Каждый из этих договоров содержит положения об арбитраже в случае возникновения спора.Продолжение цикла статей по правовому регулированию рынка ценных бумаг государств Ближнего Востока. Цикл основан на изданной Институтом Ближнего Востока в мае 2011 г. монографии Д. О. Бирюкова «Правовое регулирование рынка ценных бумаг государств Ближнего Востока», посвященной различным правовым аспектам функционирования фондовых рынков 10 ближневосточных государств — Израиля, ОАЭ, Катара, Иордании, Саудовской Аравии, Омана, Сирии, Египта, Турции и Бахрейна.

  • О некоторых аспектах регулирования турецкого фондового рынка
  • О некоторых аспектах регулирования турецкого фондового рынка

    На Стамбульской фондовой бирже действует несколько уровней листинга: первый предназначен для компаний, полностью отвечающих всем требованиям биржи, второй — для малых и средних компаний, которые временно или постоянно исключены из первого уровня, и компаний, которые не соответствуют листинговым и торговым критериям первого уровня. В структуре биржи функционирует также рынок развивающихся компаний, на котором котируются ценные бумаги организаций, в перспективе имеющих рост и развитие. К работающим на этом рынке компаниям не предъявляется какихлибо количественных требований, таких как возраст, рентабельность, размер капитала и рыночной капитализации. Ценные бумаги зарубежных фирм котируются в Международной секции фондового рынка биржи. Биржевая торговля осуществляется посредством электронной торговой системы.

    Клиринг, расчеты и кастодиальное обслуживание возложены на расчетнокастодиальный банк (Такасбанк), являющийся клиринговым и расчетным цент­ ром Стамбульской фондовой биржи. Стамбульской биржей рассчиты­ ваются различные виды биржевых индексов. Основным биржевым индикатором служит индекс ISE 100, состоящий из 100 акций компаний первого уровня листинга. Кроме того, Стамбульская биржа определяет несколько международных индексов, таких как GT30, Dow Jones FEAS Composite Index, Dow Jones FEAS South East Europe Index. Функцию депозитария в государстве выполняет Центральное регистрационное агентство Турции. Фондовый рынок регулируется специально созданным государственным органом — Советом по рынкам капитала (Capital Market Board).

    Листинг

    Виды листинга Различают первичный и дополнительный листинг. Первичный листинг означает первичный листинг акций корпораций и листинг ценных бумаг, удостоверяющих долговые обязательства корпораций. Дополнительный листинг — это новая эмиссия акций в увеличение акционерного капитала корпораций, ценные бумаги которых уже имеют листинг на бирже. Для листинга ценных бумаг эмитент подает заявление с приложением необходимых документов. Для первичного листинга вместе с заявлением представляются: • специальные формы данных (приложения А и В к правилам листинга); • устав с последними изменениями, утвержденный уполномоченным органом корпорации; • если корпорация подчинена специальному законодательству — соответствующие документы и разрешения, если компания действует на основании лицензии другой корпорации — копия лицензионного соглашения, иного аналогичного соглашения и лицензионных документов; • все документы, касающиеся очередных и внеочередных общих собраний акционеров за последние три года; • финансовая отчетность и заключения независимого аудитора за последние три года; • если дата заявления о листинге приходится на следующий день после окончания любого квартала — промежуточная квартальная бухгалтерская отчетность по состоянию на конец последнего квартала; • регистрационный документ, выданный регулятором; • копии договоров с посредническими организациями, если таковые имеются; • образцы подписей с указанием лиц, уполномоченных подписывать от имени корпорации; • газета Турецкого торгового реестра, в которой опубликованы устав и все поправки к нему; • в отношении именных акций — решение совета директоров об одобрении бланкового индоссамента для передачи и перехода прав на такие акции; • копия отчета, подготовленного посреднической организацией в отношении определения стоимости акций; • отчет о продажах в отношении публичного предложения (если размещение еще не завершено, отчет должен быть представлен сразу после завершения); • письменное заявление в формате и с содержанием, установленным биржей, о том, что компания будет соблюдать требования к раскрытию информации и нормативных актов; • страховые полисы на имущество, зарегистрированное на имя компании, включая недвижимость и товары (машины, оборудование и т. д.), — при наличии; • документы о зарегистрированных товарных знаках, логотипах, роялти и аналогичных правах, принадлежащих корпорации, — при наличии; • отчет, подтверждающий правовой статус эмитента, и другую отчетность, подготовленную на основе принципов, установленных биржей в соответствии с правилами листинга. В зависимости от вида ценных бумаг или структуры корпорации биржа может не запрашивать некоторые документы и сведения или вправе потребовать дополнительную информацию и новые документы. Заявление о листинге рассматривается в течение 60 дней. Требования для первичного листинга ценных бумаг, предоставляющих право участия в компанииэмитенте: • компания должна иметь аудированную финансовую отчетность за последние три года, включая соответствующую квартальную отчетность; • с момента создания корпорации должно пройти не менее трех календарных лет, а также должна быть публично раскрыта финансовая отчетность за последние три года; • корпорация должна иметь прибыль до налогообложения в течение последних двух лет до даты подачи заявления (за один год, если рыночная капитализация публично размещенных акций составляет не менее 45 млн лир или соотношение номинальной стоимости акций, находящихся в открытом владении, к оплаченному или выпущенному капиталу — не менее 35%); • собственный акционерный капитал по последнему независимому аудиторскому заключению по финансовой отчетности корпорации должен быть не менее 16 млн лир; • рыночная капитализация публично размещенных акций корпорации должна быть не менее 24 млн лир, а соотношение номинальной стоимости этих акций к оплаченному или выпущенному акционерному капиталу — менее 25% (если этот показатель ниже 25%, рыночная капитализация публично размещенных акций должна быть не менее 45 млн лир); • наличие финансовой структуры, которая (по заключению биржи) позволяет корпорации осуществлять непрерывную хозяйственную деятельность; • устав корпорации не должен содержать положений, ограничивающих возможность передачи и обращение ценных бумаг, торгующихся на бирже или препятствующих правам акционеров; • отсутствие значительных правовых споров, которые могут повлиять на деятельность корпорации; • наличие хорошей «истории» — по не приемлемым биржей причинам корпорация не приостанавливала свою производственную деятельность более чем на 3 мес. в течение последнего года, не заявляла о ликвидации или заключала соглашения об урегулировании задолженности со своими кредиторами, не сталкивалась с другими подобными ситуациями, определенными биржей; • ценные бумаги корпорации отвечают критериям, установленным руководством биржи, по текущим и потенциальным объемам торговли; • правовое положение корпорации относительно ее создания и деятельности, а также правовое положение ее акций должно быть задокументировано для целей проверки соблюдения соответствующего законодательства. Листинг ценных бумаг иностранных организаций Листинг иностранных ценных бумаг на Стамбульской фондовой бирже осуществляется с предварительного согласия Министерства финансов. Для листинга ценных бумаг иностранных организаций, работающих за рубежом, кроме соблюдения вышеизложенных требований понадобится разрешение соответствующего министерства. Иностранные ценные бумаги, подлежащие листингу в Турции, должны иметь листинг не менее чем на одной бирже страны, где они были выпущены, а если биржа в стране отсутствует, ценные бумаги должны отвечать нормам, установленным исполнительным советом биржи. Для обращения ценных бумаг иностранных организаций может возникнуть необходимость в том, чтобы они были сданы на хранение в Турции или в стране выпуска, а также в представлении депозитарных документов. Требования к размещению иностранных ценных бумаг прописаны в Коммюнике № 201. Иностранные ценные бумаги могут быть деноминированы в турецких лирах или иностранной валюте. Иностранные акции размещаются посредством выпуска депозитарных расписок. Помимо указанных, для иностранных эмитентов обязательны следующие критерии: • возраст компании не менее двух лет и она имеет объявленную прибыль за последний год в соответствии с аудированной финансовой отчетностью, подготовленной по международным стандартам бухгалтерского учета; • ранее выпущенные акции компании котировались на бирже один год до подачи заявления о публичном предложении депозитарных расписок и торговались не менее 100 дней в течение этого периода; • капитал инвестиционных трастовых фондов не меньше размера капитала, установленного регулятором для инвестиционных фондов в Турции на момент подачи заявления; • рейтинг компаний, выпускающих иностранные облигации и другие долговые инструменты, не ниже средней категории, присвоен рейтинговым агентством и одобрен регулятором. Последний рейтинговый отчет на момент подачи заявления не старше 3 мес.; • иностранному трастовому фонду не менее одного года и его доходность сопоставима со средней доходностью других паевых фондов в той же стране. Общая стоимость активов паевых фондов не меньше размера, установленного для турецких фондов; • публичное предложение сделано посредническими организациями. К заявлению о регистрации иностранных ценных бумаг должны быть приложены следующие документы: • пояснительная информация по нормативной системе, в которой действует эмитент и которой регулируются иностранные инструменты рынка капитала в стране резидентства эмитента; • информация об иностранных инструментах рынка капитала, пояснения по налогам, привилегиям и правам, которые они предоставляют владельцам; • образец иностранной ценной бумаги;• документы, свидетельствующие об отсутствии ограничений на продажу бумаг в стране деятельности эмитента, а также процедуры и платежи по финансовым правам, предоставляемым иностранными бумагами, которые будут осуществляться в Турции; • данные о фондовой бирже или биржах,­на которых иностранные инструменты рынка капитала котировались или котируются, перечень условий для котировок­на этих биржах, а также информация о принципах деятельности и стоимости, установленных правилами этих бирж;• общие сведения о депозитарных организациях, где иностранные бумаги должны храниться для целей их публичного предложения путем выпуска депозитарных расписок; • информация обо всех процедурах, которые будут выполнены, контрактах, которые будут подписаны, и о финансовых посреднических организациях (ведущих посреднических организаций и др.), которые будут наняты для реализации публичного предложения; • прочая информация или документы, которые могут быть необходимы или запрошены регулятором. Для допуска компаний на некоторые биржевые рынки, например на рынок развивающихся компаний, листинговые требования не применяются, но существуют определенные правила, установленные соответствующими площадками.

    Эмитенты могут раскрывать информацию не только в обязательном, но и в добровольном порядке. Примером добровольного раскрытия может служить публикация отчетов об устойчивости развития.

    Делистинг (постоянный или временный) ценных бумаг возможен по решению исполнительного совета биржи в случае несоблюдения требований по раскрытию информации, требований законодательства и нормативных актов биржи, неудовлетворительного финансового состояния эмитента, его ликвидации или банкротства, а также в иных случаях. Кроме того, делистинг возможен по заявлению эмитента. Раскрытие информации Раскрытие информации на турецком рынке ценных бумаг регламентируется рядом нормативных актов регулятора, а также Принципами корпоративного управления, принятыми регулятором в июне 2003 г. (далее — Принципы). Согласно ст. 1.1 ч. 2 Принципов раскрываемая информация должна быть достоверной, полной, понятной, интерпретируемой и доступной, в том числе по стоимости, подготовлена для содействия лицам и организациям в процессе принятия решений и адекватно изложена. Компания должна выработать свою информационную политику и представить ее общественности. Раскрытие информации на стадии листинга ценных бумаг сопровождается подготовкой и регистрацией проспекта эмиссии. Согласно ст. 6 Закона о рынках капитала информация, которую необходи мо раскрыть в ходе публичного предложения инструментов рынка капитала, должна быть включена в проспект эмиссии. Содержание проспекта эмиссии устанавливается регулятором. После регистрации инструментов фондового рынка регулятором проспект эмиссии должен быть зарегистрирован в Торговом реестре и опубликован. Проспект включает общие сведения о корпорации, информацию о существующих акциях и акциях для продажи, условиях продажи, финансовом положении, оперативной ситуации и лицах, которые подписали и утвердили проспект. Стандарты проспекта определяются Советом по рынкам капитала. Информация на стадии эмиссии акций раскрывается также в объявлении для инвесторов (циркуляре), которое должно быть опубликовано в течение 15 дней после окончания периода осуществления преимущественного права существующими акционерами или после регистрации проспекта, если преимущественное право не осуществлялось. В течение срока публичного размещения запрещена любая деятельность, которая может привести к результатам, отличным от представленных в проспекте и циркуляре в отношении дивидендов и преимущественных прав. Любые изменения и новые факты, раскрытые общественности в проспекте и циркуляре, которые появились до завершения продаж, должны быть переданы регулятору эмитентом с использованием средств быстрой связи и с приостановкой продажи бумаг. Законом о рынке капитала, ст. 10, предусмотрен 10дневный срок, в течение которого регулятор должен получить сообщение об изменении ранее указанной в проспекте информации. После одобрения регулятором изменения в проспекте должны быть зарегистрированы в Торговом реестре и опубликованы в бюллетене, а изменения в циркуляре — в газетах, в которых он был напечатан. Рекламные тексты и объявления, публикуемые в связи с публичным размещением акций, должны быть представлены регулятору за два рабочих дня до даты издания. В объявления, рекламу и любые релизы может входить только та информация, которая содержится в циркуляре и проспекте. Проспект эмиссии облигаций должен включать план их погашения, сроки выплаты и размер процентов, способ их расчета (для облигаций с переменной процентной ставкой), процедуру досрочного выкупа. Впроспекте эмиссии и циркуляре облигаций должна быть необходимая и подробная информация, предусмотренная правилами и регулятором, в отношении эмитента, его финансового положения, масштабов и результатов его деятельности. Кроме того, они должны соответствовать минимальным стандартам, определенным регулятором. Проспект и циркуляр облигаций должны быть подписаны посреднической организацией, если продажа облигаций осуществляется через посредника. Втечение недели после регистрации проспекта эмиссии облигаций регулятором проспект должен быть внесен в Торговый реестр, в котором зарегистрирован эмитент, и опубликован в бюллетене. Циркуляр должен быть напечатан не менее чем в трех ежедневных газетах, не менее чем за семь дней до начала продажи, в течение семи дней после регистрации проспекта эмиссии. После прохождения процедуры листинга обязательства по раскрытию информации не прекращаются. С 1 июня 2009 г. публичное раскрытие информации котирующихся компаний происходит на специальной площадке, которая является электронной системой раскрытия информации с использованием интернеттехнологий и электронной подписи. Данная система — совместная разработка регулятора, Стамбульской биржи и Научного и технологического исследовательского совета Турции. Она функционирует на Стамбульской бирже и управляется ею. Типы уведомлений (сообщений), которые обязан обнародовать эмитент торгующихся на бирже инструментов рынка: •финансовая отчетность в соответствии с коммюнике по стандартам учета на рынках капитала; •годовой отчет; •существенные факты в соответствии с коммюнике о принципах раскрытия существенных фактов; • другие события, которые должны быть публично раскрыты в соответствии с правилами регулятора и биржи. Финансовая отчетность К финансовой отчетности корпораций применяются Международные стандарты бухгалтерского учета /Международные стандарты финансовой отчетности, учрежденные Европейским союзом. В ноябре 2003 г. в Турции были утверждены стандарты бухгалтерского учета, соответствующие требованиям МСФО. В целом принят 31 стандарт МСФО. Появление еще двух стандартов ожидается после вступления Турции в ЕС. Финансовая отчетность включает в себя бухгалтерскую отчетность, отчетность совета директоров и пояснительную записку. Бухгалтерская отчетность состоит из бухгалтерского баланса и приложений к нему, отчета о прибылях и убытках, отчета о движении денежных средств и отчета об изменениях капитала. Финансовая отчетность должна быть публично раскрыта на конец первого рабочего дня, следующего за днем: •подготовки (составления) компанией финансовой отчетности вместе с аудиторским заключением и сопроводительным письмом. В тот же день совет директоров отправляет такую финансовую отчетность регулятору и бирже (для аудированной отчетности); •принятия советом директоров компании решения об утверждении финансовой отчетности (для неаудированной финансовой отчетности). Дополнительные требования к раскрываемой финансовой отчетности установлены Принципами корпоративного управления. Так, в соответствии с п. 3.1.3 Принципов примечания к периодической финансовой отчетности должны включать все забалансовые сделки, в том числе возможные (будущие) требования, все обязательства и операционные результаты, от которых может зависеть будущее финансовое положение, ликвидность ком­ пании, инвестиционные расходы, инвестиционные источники, все факторы, которые­ могут повлиять на будущие отношения компании с другими физическими июридическими лицами, не входящими в круг консолидации. Кроме того, периодическая финансовая отчетность должна содержать все формы материального стимулирования к предоставлению акций работникам, т. е. план владения акциями персоналом компании и/или другими инструментами рынка капитала (п. 3.1.4 Принципов). Годовой отчет Согласно ст. 3.2.2 ч. 2 Принципов корпоративного управления годовой отчет компании должен включать: •информацию о сфере деятельности компании, секторе рынка, в котором она работает, и статусе компании в данном секторе; •оценку работы совета директоров и анализ финансового состояния и результатов деятельности компании, а также достижения сверх запланированной деятельности, стратегические цели; •сообщение совета директоров о состоянии системы внутреннего контроля; •заключение аудитора о системе внутреннего контроля; •заключение рейтингового агентства о компании; •подробные разъяснения по прогнозируемым факторам риска в отношении будущей деятельности; •анализ крупных сделок, совершенных в течение предыдущего года с группой компаний и других взаимосвязанных лиц и организаций; •информацию о коммерческих и некоммерческих сделках между эмитентом икомпаниями, в которых на контроле или во владении членов совета директоров, руководителей и акционеров эмитента прямо или косвенно находится не менее 5% уставного капитала компании и не менее 5% акций; •анкетные сведения о членах совета директоров компании, руководителях, их обязанностях и ответственности, занимаемых вне компании должностях, заявления независимых членов совета ди­ ректоров об их независимости; •данные о вознаграждениях, премиях и других выплатах, оценка их эффективности комитетом по корпоративному управлению, доле акций и размере инвестиций в капитал компании; •информацию о сделках между указанными лицами и компанией, владении инструментами рынка капитала компании, исках, поданных против них по деятельности компании; •сведения об изменениях в организационной структуре, капитале, собственности и структуре управления компании; •описание структуры собственности, раскрывающей контролирующих акционеров; •информацию об изменениях в законодательстве, которые могут повлиять на деятельность компании; •перечень значительных исков, поданных против компании, и их возможные последствия, предупреждения, уведомления или административные штрафы и аналогичную информацию, представленную органами государственной власти; • положения дивидендной политики с указанием причин нераспределения дивидендов (если применимо); • прогнозы продаж, оценку эффективности компании, доли рынка, доходности и прибыльности компании, соотношения собственных и заемных средств; • информацию о компетенции общего собрания акционеров, прав акционеров и принципах осуществления этих прав; • предупредительные меры, которые могут быть приняты в целях предотвращения возможных конфликтов интересов, возникающих между компанией и взаимосвязанными организациями, предусматривающие инвестиционное консультирование, инвестиционный анализ, оценку деятельности и др. Статистические данные и графики также вводятся в годовой отчет. Существенные факты Существенные события в целом определяются как значительные события, которые могут повлиять на принятие инвестиционных решений инвесторами, стоимость инструментов рынка капитала, осуществление прав инвесторов. Принципы публичного раскрытия существенных­ фактов изложены в Ком­ мюнике № 393. К существенным фактам относятся такие события, как покупка, продажа, лизинг и аренда материальных активов и их использование в качестве капитала в других компаниях, а также изменения: • в структуре капитала и системе контроля над корпорацией; • в деятельности корпорации; • в инвестициях компании — инвестиционные решения, которые составляют 10% или более от общей стоимости активов по последнему опубликованному балансу, начало, прекращение, отсрочка, приостановление, отказ или окончание таких инвестиций, получение поощрительного сертификата в отношении таких инвестиций, продление срока или аннулирование сертификата по любой причине; • в финансовой структуре корпорации; • в долгосрочных финансовых активах; • в административных вопросах; • прочие.

    Существенные факты подлежат немедленному раскрытию, после того как они стали известны эмитенту. Эмитенты могут раскрывать инфор­ мацию не только в обязательном, но и в добровольном порядке. Примером добровольного раскрытия может служить публикация отчетов об устойчивости развития (англ. Sustainability reporting). Иностранные эмитенты соблюдают те же требования к раскрытию информации, что и отечественные компании.Это первый материал в цикле статей, по правовому регулированию рынка ценных бумаг государств Ближнего Востока, публикуемых журналом. Цикл основан на изданной Институтом Ближнего Востока в мае 2011 г. монографии Д. О. Бирюкова «Правовое регулирование рынка ценных бумаг государств Ближнего Востока», посвященной различным правовым аспектам функционирования фондовых рынков 10 ближневосточных государств — Израиля, ОАЭ, Катара, Иордании, Саудовской Аравии, Омана, Сирии, Египта, Турции и Бахрейна.

  • Правовое регулирование деятельности консорциумов
  • Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», № 1, 2010

    В самом общем виде консорциум можно определить как способ совместного участия субъектов права в реализации общих задач и целей. Создание консорциумов для совместного участия нескольких лиц в различных проектах получает все большее распространение.

    Понятие консорциума не новое для отечественной правовой системы. Так, Закон СССР «О кооперации в СССР» от 26 мая 1988 года № 8998-ХI (п. 3 ст. 10) предоставлял кооперативам право наряду с другими предприятиями на добровольных началах входить в ассоциации, концерны, консорциумы и другие объединения. Право предприятий на добровольных началах объединяться в союзы, хозяйственные ассоциации, концерны и другие объединения было предусмотрено также ст. 3 Закона СССР от 4 июня 1990 года № 1529-I «О предприятиях в СССР», а позже аналогичная норма была воспроизведена ст. 13 Закона РСФСР от 2 декабря 1990 года № 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности».

    Российская правовая система хотя и оперирует термином «консорциум», но не дает его легального определения и не содержит специальных норм, направленных на правовое регулирование деятельности консорциумов, что создает трудности на практике. В настоящее время под консорциумами понимают как объединения лиц на договорной основе, в том числе основанные на договоре простого товарищества, так и юридические лица, прежде всего совместные предприятия и холдинги.

    К существенным признакам консорциума можно отнести следующие. · Множественность (два и более) участников. Это обусловлено природой консорциума (от лат. consortium – соучастие, сообщество), которая всегда предполагает некое объединение усилий, капиталов, имущества и т. п. · Наличие у участников образования общей цели. Данный признак, на мой взгляд, отчасти можно назвать формальным. В составе консорциума каждый его участник выполняет принятые на себя специфические функции, как правило недоступные другим участникам, и преследует свои индивидуальные цели. Объединяющей целью для участников консорциума в реализации того или иного проекта может стать достижение каждым из них определенного экономического (нематериального для некоммерческих консорциумов) эффекта. · Солидарная ответственность участников консорциума перед кредиторами. Этот признак не является постоянным и зависит от конкретной формы реализации проекта, выбранной участниками. Солидарная ответственность может быть установлена законом или договором. Так, если консорциум создается на основе договора простого товарищества и связан с осуществлением его членами предпринимательской деятельности, ответственность его членов во всех случаях будет солидарной в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 1047 ГК РФ). · Наличие собственной организационной структуры, включая органы управления консорциумом. Консорциум, объединяющий самостоятельных лиц, создается для участия в хозяйственном обороте и для эффективной реализации намеченных целей; необходимы координация действий его членов, выработка согласованной позиции и представительство интересов всех членов консорциума в отношениях с третьими лицами. С этой целью в консорциуме и создаются собственные органы управления, отдельные от органов управления его членов. · Временный характер объединения. Как правило, консорциумы создаются для реализации конкретных задач и достижения конкретных целей, носящих временный характер, и в литературе часто именуются «товариществами одной сделки». На практике встречаются образования, созданные для реализации крупных проектов, носящих длительный характер.

    Обобщая практику создания консорциумов, можно выделить несколько критериев их классификации.

    В зависимости от цели создания консорциумы могут быть следующими:

    — инвестиционные консорциумы объединяют лиц, намеренных осуществить капиталовложения в инвестиционные проекты. Инвестиционные консорциумы создаются, как правило, на договорной основе. В силу п. 3 ст. 2 Закона РСФСР от 26 июня 1991 года № 1488-I «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» допускается объединение средств инвесторов для осуществления совместного инвестирования. Постановлением Правительства РФ от 13 октября 1995 года № 1016 одобрена комплексная программа стимулирования отечественных и иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации, которая предусматривает создание договорных совместных организаций типа консорциумов для осуществления инвестиционной деятельности;

    — банковские и финансовые консорциумы (синдикаты) объединяют на договорной основе банки и кредитные организации для совместного финансирования (синдицированного кредитования) одного заемщика;

    — промышленные консорциумы весьма распространены в последнее время, учитывая увеличение количества тендерных и подобных им процедур. Создаются такие объединения для реализации крупных промышленных проектов (строительства заводов, объектов инфраструктуры, электростанций и т. п.), участия в тендерах (конкурсах, аукционах, отборах и т. п.). Наиболее часто консорциумы создаются с целью участия в строительных тендерах, когда для строительства объекта требуется значительное количество субподрядчиков, поставщиков оборудования, изыскателей, а также для участия в проектах по разработке и разведке месторождений;

    — некоммерческие консорциумы создаются для реализации социальных проектов в образовательной, культурной и иных сферах. Такие консорциумы преследуют достижение нематериальных результатов, а не извлечение прибыли.

    По способу образования консорциумов различают следующие виды:

    — договорные консорциумы,в основе которых лежит соглашение его участников (консорциональное соглашение), сохраняющих при этом свою самостоятельность, индивидуальные признаки;

    — консорциумы, образованные как новое юридическое лицо. В российской предпринимательской практике компании, созданные посредством участия в акционерном (складочном) капитале нескольких юридических лиц, особенно иностранных, с целью реализации крупнейших национальных или транснациональных проектов, зачастую именуются консорциумами.

    Из всех организационно-правовых форм, предусмотренных российским законодательством, признакам некоммерческого консорциума в наибольшей степени отвечают ассоциации и союзы, являющиеся объединениями юридических лиц (множественность участников с сохранением самостоятельности, наличие единой цели), а признакам коммерческого консорциума – полное товарищество.

    Между тем при образовании нового юридического лица говорить о создании консорциума можно лишь с большой долей условности. Во-первых, юридическое лицо создается в конкретной организационно-правовой форме, предусмотренной законодательством государства его инкорпорации. Правовое регулирование деятельности такого образования и, в частности, его статус определяются правовыми актами, регулирующими соответствующую организационно-правовую форму юридического лица. Отношения участников (учредителей, акционеров) такого консорциума между собой также будет осуществляться согласно нормам государства-инкорпорации, положениям устава и (или) учредительного договора. Соответственно участники консорциума лишены возможности выбора в отношении применимого права, организационной структуры, органов и порядка управления, если это строго заложено в рамках той или иной организационно-правовой формы.

    Во-вторых, такой консорциум осуществляет свою деятельность самостоятельно, независимо от своих акционеров (участников) и наделен правоспособностью с момента создания. Даже выход из состава участников (учредителей, акционеров) большинства таковых и наличие только одного участника не прекращает существования компании и ее правоспособности1. В то же время одним из основных признаков консорциума является именно наличие сообщества, то есть множественность (два и более) его участников.

    В-третьих, юридическое лицо и его органы управления не выступают представителями участников такого лица, равно как и его участники (учредители, акционеры) не могут представлять юридическое лицо перед третьими лицами. В консорциуме, основанном на соглашении, напротив, выбранный сторонами орган управления – член консорциума является представителем всех его участников и может быть наделен полномочиями создавать для них права и обязанности. Учредители (акционеры) компании не участвуют в управлении его деятельностью непосредственно. Такое участие происходит посредством образования специальных органов (общего собрания, совета директоров, правления), компетенция которых направлена на решение стратегических вопросов, а не на оперативное управление.

    Не случайно в литературе консорциумы называют даже неинкорпорированными, или ненастоящими совместными предприятиями2.

    В зависимости от государственной (территориальной) принадлежности участников консорциумы можно подразделить на:

    — отечественные (объединения участников, инкорпорированных или домицилированных в одном государстве);

    — международные (участниками выступают лица, государства-инкорпорации или домицили которых различаются).

    Состав участников консорциума зависит, прежде всего, от его вида, способа образования и цели создания.

    Участниками консорциумов могут быть следующие лица:

    — физические лица. Граждане могут быть участниками любых консорциумов, созданных как на договорной, так и внедоговорной основе. Если консорциум образован на основе соглашения и его конечная цель — извлечение прибыли, физические лица могут вступать в такие консорциумы, только обладая специальным статусом – индивидуального предпринимателя. Граждане, не являющиеся предпринимателями, могут выступать участниками инвестиционных консорциумов, поскольку законодательство РФ признает за физическими лицами, осуществляющими капиталовложения, отвечающие признакам инвестиций, статус инвестора;

    — юридические лица. Обладая правоспособностью с момента создания, то есть государственной регистрации в установленном законом порядке, юридические лица (коммерческие организации) свободны в осуществлении любой не запрещенной законом деятельности, в том числе в объединении с другими юридическими лицами на договорной основе. Для осуществления некоторых видов деятельности требуется наличие специального разрешения (лицензии). Так, специальной правоспособностью должен обладать участник банковского консорциума – банк или иная кредитная организация, имеющая лицензию на осуществление банковских операций, в частности кредитования;

    — некоммерческие организации, обладая специальной правоспособностью, также могут объединяться в консорциумы на договорной основе. При создании консорциума с некоммерческой организацией следует учитывать особенности их правового положения, в частности ограниченные права на имущество некоторых форм некоммерческих организаций, а также запреты и ограничения на осуществление ими предпринимательской деятельности;

    — публичные образования. Российская Федерация, субъекты РФ: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК РФ). Соответственно публичные образования на общих началах с другими лицами могут принимать участие в консорциумах и несут полную имущественную ответственность по принятым на себя обязательствам.

    Консорциональные соглашения имеют широкое распространение в российской хозяйственной практике, а созданные на их основе образования, на мой взгляд, в максимальной степени отвечают всем признакам консорциума.

    В юридической литературе отмечается, что в российском праве понятию консорциума в наибольшей степени соответствует конструкция договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). Аналогично пока складывается и судебная практика, признавая консорциональные соглашения договорами простого товарищества (см., например, постановление ФАС Дальневосточного округа от 26 декабря 2006 года № Ф03-А73/06-1/4204 по делу № А73-134/2005-33).

    Действительно, простое товарищество отвечает всем признакам консорциума, но одной лишь формой договора простого товарищества возможность образования консорциума, безусловно, не ограничивается.

    Рассмотрим основные правовые конструкции создания договорного консорциума. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ).

    В некоторых случаях законодательство РФ предписывает юридическим лицам объединяться для реализации совместных проектов исключительно в форме простого товарищества. Так, сторонами соглашения о разделе продукции могут выступать юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения (ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 1996 года № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»).

    Принцип свободы договора, установленный ст. 421 ГК РФ, закрепил право участников гражданских правоотношений на самостоятельный выбор формы договора как в рамках, прямо предусмотренных, так и не предусмотренных Кодексом, а также право на заключение смешанных договоров. Соглашения о создании консорциумов прямо не предусмотрены ГК РФ и, как правило, по своей структуре и содержанию, относятся к типу смешанных договоров с включением элементов различных по своей правовой природе договоров.

    Преимущества такой договорной формы консорциума перед договором простого товарищества очевидны.

    Во-первых, отсутствует необходимость объединения вкладов, а в том случае, если имущественные взносы в консорциум все же планируются, участники консорциума могут сохранить свои права на такое имущество, не распространяя на него режим общей долевой собственности.

    Во-вторых, ответственность участников такого консорциума перед кредиторами будет солидарной только в том случае, если участники прямо предусмотрят это соглашением или такая ответственность будет установлена законом. Действительно, в составе консорциума обязательства участников неоднородны и неравнозначны по степени риска, по экономической выгоде и многим другим критериям. Распространение на «миноритарного» участника консорциума, выполняющего незначительные по объему и стоимости работы, равной ответственности с иными участниками, выполняющими дорогостоящие и высокотехнологичные работы, представляется как минимум нелогичным.

    В-третьих, стороны более свободны в определении условий такого соглашения и не связаны исключительно нормами права, регулирующими определенный тип договора.

    Тем не менее смешанный характер такого соглашения и отсутствие прямого нормативного регулирования порождают некоторые сложности в их заключении, исполнении и толковании.

    В первую очередь, проблему представляет правильное и точное формулирование предмета такого соглашения. Принимая во внимание, что в основном такие соглашения содержат элементы сразу нескольких договоров, предмет договора, по возможности, должен отражать предмет каждого такого договора.

    Определенные проблемы могут возникнуть и тогда, когда консорциональное соглашение предполагает заключение в последующем между участниками других договоров, направленных на его реализацию. Такая ситуация может возникнуть, например, при создании консорциума с целью победы в тендере. В этом случае консорциональное соглашение содержит, помимо прочего, элементы предварительного договора и соответственно должно учитывать предъявляемые к нему требования: срок, в течение которого договор должен быть заключен, а также предмет и существенные условия такого договора (ст. 429 ГК РФ). Не заключение такого договора участниками консорциума способно повлечь прекращение их обязательств по консорциональному соглашению (см., например, постановление ФАС Московского округа от 5 августа 2005 года № КГ-А40/6909-05). В любом случае единственной целью консорциума не может быть только заключение между его участниками договора в будущем. Заключение же консорциумом договора с третьим лицом, например заказчиком проекта, может стать исключительной целью консорциума, а консорциональное соглашение не будет являться предварительным договором, поскольку контрагент в основном договоре (заказчик) не выступает стороной консорционального соглашения, его нельзя понудить к заключению договора, а участники консорциума принимают на себя обязательства, связанные с последующим исполнением заключенного консорциумом договора. Такой договор допустимо считать сделкой, совершенной под условием, причем одновременно как отлагательным (обязательства сторон наступят только в случае победы консорциума в тендере), так и отменительным (обязательства сторон прекратятся в случае проигрыша). Данный договор можно отнести и к договорам в пользу третьего лица, ибо исполнение обязательства участника будет производиться в пользу заказчика. В этом случае целесообразно предусмотреть в консорциональном соглашении право участников расторгать или изменять его без согласия третьего лица. Заключение между участниками в последующем отдельных договоров, направленных на реализацию проекта (субподряда, поставки, услуг и т. п.), само по себе не прекращает действие консорционального соглашения, поскольку оно в этой ситуации может сохранять свою силу в части, касающейся координации действий участников, порядка финансирования участников и решения иных общих вопросов. К числу существенных условий консорционального соглашения следует отнести также порядок управления консорциумом и ответственность его участников по обязательствам.

    Как правило, управление консорциумом поручается одному участнику, совершающему решающее для реализации проекта исполнение договора, – лидеру (управляющему и т. п.) консорциума. Лидером консорциума может быть как физическое, так и юридическое лицо. Если лидер консорциума — юридическое лицо, от его имени выступает соответствующий орган управления этого юридического лица, определенный его уставом.

    Объем полномочий лидера должен быть закреплен участниками в консорциональном соглашении или в выданной участниками доверенности. Размер и критерии ответственности каждого участника также следует детально предусмотреть в соглашении. При равнозначности степени риска и стоимости выполняемой участниками соответствующей части проекта стороны могут договориться и о солидарной ответственности. В остальных же случаях логично предусмотреть персональную ответственность членов консорциума за принятые на себя обязательства. Важные условия консорционального соглашения — распределение между его участниками обязательств по реализации проекта, закрепление объема и сроков выполняемых каждым участником работ, поставляемого оборудования и их стоимости. Если на момент заключения консорционального соглашения точно определить объем, сроки работ и их стоимость не представляется возможным, можно указать, что распределение носит предварительный характер и подлежит уточнению в последующем. К необходимым условиям соглашения следует отнести также порядок и последствия выхода участника из консорциума и прекращения действия соглашения, условия уступки прав (требований) по соглашению. Сторонам важно предусмотреть, в каких случаях допускается выход участника из консорциума, какие последствия наступают, в том числе сохраняет ли соглашение силу в отношении остальных участников.

    Консорциональное соглашение — это обязательства, в которых личность кредитора имеет существенное значение для должника, в связи с чем возможность свободной уступки прав (требований) по соглашению сторонам следует ограничить. Наличие в соглашении признаков простого товарищества само по себе не делает соглашение договором простого товарищества. Как показывает анализ судебной практики, договор простого товарищества не может быть элементом какого-либо другого договора, поскольку возникает из комплекса отношений и предполагает совместную деятельность сторон для достижения единого результата, в силу чего последствием его заключения становится возникновение общего имущества, ведение общих дел, общие расходы и убытки, ответственность товарищей (см. постановление ФАС Уральского округа от 4 апреля 2006 года № Ф09-2239/06-СЗ по делу № А60-3750/04-С1). Относя консорциональные соглашения к договорам простого товарищества, суды в основном руководствуются формальными признаками, не выясняя действительную волю сторон.

    Для устранения неопределенностей при толковании простого консорционального соглашения целесообразно включать в текст соглашения прямое указание на то, что данное соглашение не ставит своей целью образование простого товарищества и не является договором о совместной деятельности в смысле главы 55 ГК РФ.

    Денис Бирюков


    1 До недавнего времени в российском законодательстве не существовало прямого запрета на выход единственного участника из общества с ограниченной ответственностью, что теоретически создавало возможность существования компании без участников. Лишь с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» соответствующий запрет был введен в ст. 26 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» и вступил в силу с 1 июля 2009 года.

    2 Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. — 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т.— М.: Международные отношения, 2006, с. 153.

  • Увеличение акционерного капитала дополнительной эмиссией: зарубежное регулирование
  • Увеличение акционерного капитала дополнительной эмиссией: зарубежное регулирование

    Опубликовано в журнале «КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ», № 5, 2010

    Основным способом увеличения акционерного капитала является выпуск дополнительных (к имеющимся) акций компании. Анализируя законодательство Германии, Щвейцарии, США, Франции, Великобритании, автор статьи рассказывает о зарубежном опыте регулирования этапов эмиссии, способов оплаты акций, а также преимущественного права акционеров в ходе дополнительной эмиссии.

    В процессе хозяйственной деятельности акционерного общества размер и структура акционерного капитала могут неоднократно меняться. Особенно часто этому подвержены публичные компании, ценные бумаги которых обращаются на организованных финансовых рынках. Изменение размера акционерного капитала возможно как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. Оно может быть обусловлено различными факторами, но в конечном счете всегда должно обеспечивать защиту прав акционеров компании. Увеличение акционерного капитала зачастую обусловлено необходимостью привлечения новых инвестиций. Российская правовая система, близкая по духу романо-германской в регулировании порядка и процедуры увеличения акционерного капитала, во многом схожа с европейскими системами. Между тем, анализируя в сравнительном аспекте российскую и европейскую правовые модели, необходимо отметить, что европейское право дифференцирует акционерные компании по признаку публичности, т. е. применяет различные правовые режимы для компаний, чьи акции обращаются на регулируемом рынке, и акционерных компаний, чьи акции не допущены к публичному предложению. В России в настоящее время также обсуждается возможность различных правовых режимов для частных и публичных компаний, в частности упразднение правовой конструкции закрытого акционерного общества.

    Этапы эмиссии:

    Дополнительная эмиссия как способ увеличения акционерного капитала предусмотрена законодательством РФ, Франции, Швейцарии, Германии, Великобритании, США и многих других стран. К процедуре эмиссии правовыми системами предъявляется ряд обязательных требований. Условно весь процесс эмиссии акций можно разделить на несколько этапов.

    Принятие решения об увеличении акционерного капитала путем эмиссии

    Для предотвращения правовых рисков, связанных с действительностью принятого решения о дополнительной эмиссии, необходимо правильно определить компетентный орган компании, который может принять такое решение. Европейское право, за некоторыми исключениями, более либерально, нежели российское, подходит к установлению компетенции в вопросах увеличения акционерного капитала путем дополнительной эмиссии, относя его при соблюдении определенных условий и к компетенции исполнительных органов компаний. Принятие решения о дополнительной эмиссии, как правило, относится к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета). Между тем, несмотря на наднациональное – общеевропейское регулирование, в правовых нормах европейских стран нет единства в определении компетентного органа для принятия решения о дополнительной эмиссии. По общеевропейскому правилу, установленному ч. 1 ст. 25 Директивы о капитале7, решение об увеличении капитала принимается общим собранием акционеров. Однако, устав, учредительный акт или общее собрание акционеров могут санкционировать увеличение подписного капитала иному органу компании (ч. 2 ст. 25 директивы о капитале). Такой орган может увеличивать капитал в пределах установленного максимального размера и в пределах срока, не превышающего пяти лет. Во Франции право принятия решения об эмиссии отнесено к исключительной компетенции внеочередного общего собрания акционеров на основании отчета административного совета или директората (ст. L.225–129 Коммерческого кодекса Франции, далее – ФКК). Общее собрание может передать это право административно-му совету или директорату, установив срок, не превышающий 26 месяцев, в течение которого такое передаваемое право может быть реализовано, а также общий максимальный предел этого увеличения (ст. L.225–129, L.225–129–2 ФКК). Более того, в свою очередь административный совет и директорат могут передать это право соответственно генеральному директору или с его согласия одному или нескольким его заместителям и председателю или с его согласия одному из членов директората (ст. L.225–129–4 ФКК). В Швейцарии и Германии увеличение акционерного капитала осуществляется по решению общего собрания акционеров (ст. 650 Швейцарского обязательственного закона (далее – ШОЗ), § 182 (1) Закона об акционерных обществах Германии (далее – Закон об АО Германии)). При этом в Швейцарии общее собрание акционеров вправе путем внесения изменений в устав уполномочить административный совет увеличить акционерный капитал в срок, не превышающий двух лет (ст. 651 (1) ШОЗ). В Германии такое решение может быть принято большинством голосов акционеров (не менее чем три четверти уставного капитала). При этом положение устава о предоставлении правлению полномочий по выпуску новых акций заменяет решение об увеличении уставного капитала, но решение правления об объеме прав по акциям и об условиях их выпуска должно быть одобрено наблюдательным советом (§ 203 (1), 204 (1) Закона об АО Германии). В Великобритании по общему правилу директора компании не могут принять решение о выпуске акций (ст. 549 Закона о компаниях 2006 г.). Такое решение может быть принято только директорами частной компании, имеющей один класс акций в отношении выпуска акций того же класса (ст. 550 Закона о компаниях 2006 г.). Директора могут принять решение о выпуске акций, если это предусмотрено уставом компании, а также специальным решением ее участников, которое может быть дано для конкретного выпуска акций или содержать общее полномочие и быть безоговорочным или содержать определенные условия. В любом случае такое разрешение должно устанавливать максимальное количество акций, которые могут быть выпущены, а также срок его действия, который не может составлять более пяти лет (ст. 551 Закона о компаниях 2006 г.). Такие специальные решения принимаются большинством участников (не менее чем 75% ( ст . 283 (1) Законаок о мпаниях 2006 г.)). В США выпуск корпорацией акций отнесен к компетенции совета директоров, если иное не установлено уставом корпорации, которым данное правомочие может быть предоставлено акционерам (§ 6.21 Модельного закона о корпорациях). Эмиссия акций или иных ценных бумаг, конвертируемых в права, предоставляемые акциями, в сделки или серию взаимосвязанных сделок, требует одобрения собранием акционеров, если: выпускаемые акции, иные ценные бумаги или права оплачиваются не деньгами или денежным эквивалентом, а иначе; право голоса по выпущенным акциям и выпускаемым в результате сделок или нескольких взаимосвязанных сделок составит более 20% прав голоса по акциям корпорации, выпущенным в обращении непосредственно перед сделками. Кворум такого собрания акционеров должен составлять, по меньшей мере, большинство акционеров, правомочных принять решение по данному вопросу. В России, напомним, увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных акций может быть отнесено к компетенции как общего собрания акционеров, так и совета директоров в зависимости от положений устава акционерного общества (п. 6 ч. 1 ст. 48; п. 5 ч. 1 ст. 65 Федерального закона от 26 декабря 1995 г.) Об акционерных обществах; далее – Закон об АО). Решение о выпуске дополнительных акций, отнесенное уставом к компетенции общего собрания акционеров, принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров, если иное не установлено уставом общества. Решение принимается большинством голосов и может содержать указание о сроке, по истечении которого оно уже не подлежит исполнению. Отнесение вопроса об увеличении акционерного капитала к компетенции общего собрания акционеров оправданно, так как при дополнительной эмиссии в значительной степени затрагиваются права существующих акционеров, доля которых в результате может быть размыта. Разработанными ОЭСР в 1999 г. и не имеющими обязательного для применения статуса Принципами корпоративного управления ОЭСР (в ред. 2004 г.) в интересах защиты прав акционеров установлено, что акционеры имеют право на участие в принятии решений и получение достаточной информации относительно решений, касающихся принципиальных изменений в корпорации, в т. ч. таких, как разрешение на выпуск дополнительных акций. Принятие решения о дополнительной эмиссии некомпетентным органом повлечет за собой недействительность эмиссии. Кроме того, необходимо учитывать ряд условий, при которых возможно принятие такого решения. 1. Полная оплата акционерного капитала компании до проведения дополнительной эмиссии по цене не ниже номинальной стоимости акций. В силу ст. L.225–131 ФКК до осуществления любого выпуска новых акций, подлежащих оплате в денежной форме, взносы в уставный капитал должны быть внесены в полном объеме. Требуется также проверка активов и пассивов, если увеличение уставного капитала осуществляется путем обращения к публичной подписке, осуществляемой до истечения двух лет со дня учреждения акционерного товарищества (ст. L.225–131 ФКК). Немецкое право содержит требование не увеличивать уставный капитал до тех пор, пока могут быть получены вклады, невнесенные в прежний уставный капитал. Такое требование, впрочем, может не применяться для страховых компаний, а также в случаях, если объем невнесенных вкладов незначителен (§ 182 (4), 203 (3) Закона об АО Германии). Швейцарский обязательственный закон не содержит требования о полной оплате акций, за исключением акций на предъявителя, ни при учреждении общества, ни при последующей эмиссии акций. Однако акционеры, не оплатившие акции в установленный срок, должны уплатить проценты за просрочку (ч. 1 ст. 681 ШОЗ). Административный совет может лишить их прав, вытекающих из подписки на акции, а сами акции аннулировать. Договорное наказание за просрочку может содержать также устав общества (ч. 3 ст. 681 ШОЗ). Кроме того, не полностью оплаченные именные акции, за некоторыми исключениями, могут передаваться только с согласия общества, а неоплаченная часть номинальной стоимости акций должна быть указана в самой ценной бумаге. Британское право не требует обязательной полной оплаты акций. Так, согласно ст. 586 (1) Закона о компаниях 2006 г. публичная компания не должна распределять акции, оплаченные менее чем на одну четверть от их номинальной стоимости. В случае если оплата осуществляется не денежными средствами, публичная компания не должна размещать акции, если обязательство, предоставляемое в их оплату, может быть исполнено позднее, чем через пять лет после даты размещения. В США законодательство большинства американских штатов разрешает продавать акции по той цене, по которой общество может их реально разместить9. 2. Финансовая стабильность акционерного общества в результате эмиссии. В силу ч. 2 ст. 100 ГК РФ увеличение уставного капитала общества для покрытия понесенных им убытков не допускалось. Данная норма права вызывала значительное количество споров в юридической среде. Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 352-ФЗ10 в ст. 100 внесены изменения, а запрет на увеличение капитала для покрытия убытков отменен. К тому же в качестве меры улучшения финансового положения должника при банкротстве предлагается ввести дополнительную эмиссию акций.Американское право не допускает распределения акций среди акционеров, если после этого корпорация становится неспособной к оплате своих долгов и если срок их погашения наступил в обычном порядке или ее суммарные активы становятся меньше суммы ее обязательств и (если уставом не предусмотрено иное) суммы, необходимой для удовлетворения преимущественных прав акционеров, чьи преимущественные права превышают права акционеров, получаемых в результате распределения акции, если бы корпорация ликвидировалась во время распределения акций (§ 6.40 (с) Модельного закона о корпорациях).

    Процедуры, связанные с регистрацией эмиссии

    В Европе принятие решения о дополнительной эмиссии, равно как и его реализация, относится к раскрываемой информации и подлежит опубликованию в порядке, установленном законодательством каждого государства – члена сообщества в соответствии со ст. 3 Директивы 68/151/ЕЭС11 (ч. 1ст. 25 Директивы о капитале), а также обязательной регистрации. В Германии повестка дня общего собрания акционеров публикуется при созыве собрания в издании, используемом для публикаций общества, а по вопросам повестки, которые не опубликованы надлежащим образом, принимать решение не разрешается (§ 124 Закона об АО Германии). Решение по увеличению уставного капитала, а также фактическое осуществление увеличения уставного капитала подлежат регистрации в торговом реестре на основании заявления правления и председателя наблюдательного совета (§ 184 (1), § 188 Закона об АО Германии). Выпуск новых акций до регистрации увеличения капитала запрещен и признается ничтожным (§ 191 Закона об АО Германии). Швейцарское право не содержит требования обязательного опубликования решения об эмиссии, однако в случае публичного предложения акций опубликованию подлежит проспект эмиссии, который в числе прочих должен включать сведения о решениях, касающихся выпуска новых акций (ст. 652а ШОЗ). Записи в торговый регистр подлежат также сведения об увеличении акционерного капитала и об изменениях устава в связи с увеличением акционерного капитала (ч. 3 ст. 650; ч. 1 ст. 652h ШОЗ). В Великобритании выпуск акций следует зарегистрировать, как только это станет возможно, но в любом случае в течение двух месяцев со дня их выпуска (ст. 554 (1) Закона о компаниях 2006 г.). Компании, ограниченные акциями, и компании, ограниченные гарантией и имеющие акционерный капитал, должны в течение одного месяца с момента выпуска представить регистратору отчет о выпуске, содержащий предписанную информацию и сопровождающийся отчетом о капитале, который, в свою очередь, на дату составления отчета должен включать сведения об общем количестве акций компании и их совокупной номинальной стоимости, а также о правах, предоставляемых каждом типом акций, количестве оплаченных и неоплаченных акций. Наиболее строгое регулирование в отношении организационных процедур эмиссии ценных бумаг, предлагаемых к публичному обращению, имеет американское право. Акции, продаваемые (предлагаемые к продаже), в США подлежат регистрации Комиссией по ценным бумагам и биржам. В процессе эмиссии подлежит раскрытию как общая информация об эмитенте (сведения о директорах, лицах, владеющих более 10% акций, характере бизнеса), так и финансовая информация (сведения об акционерном капитале, количестве и типе акций, вознаграждении директоров, прибыли и т. п.). Компании с активами более 10 млн долл. США и числом держателей ценных бумаг более 500 обязаны регистрировать ежегодные и другие периодически е сообщения, публикуя их через базу данных Комиссии по ценным бумагам и биржам. От обязательной регистрации освобождаются: ценные бумаги, выпущенные лицом, созданным или действующим исключительно для религиозных, образовательных, благотворительных, общинных целей, исправительных заведений, не преследующих денежной прибыли и некоторых других эмитентов; ценные бумаги, предлагаемые только резиденту в пределах отдельного штата или территории; муниципальные, государственные и правительственные ценные бумаги, а также некоторые другие ценные бумаги. Российское право детально регулирует процедуру раскрытия информации на всех этапах размещения ценных бумаг. Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг в зависимости от типа эмитента содержит требования о раскрытии информации на этапе принятия решения о размещении ценных бумаг в форме сообщения путем его опубликования в ленте новостей и на странице в сети Интернет, сообщения о существенном факте "сведения об этапах процедуры эмиссии ценных бумаг", а если решение о размещении ценных бумаг принято общим собранием участников (акционеров) эмитента – также в форме сообщения о существенном факте "сведения о решениях общих собраний". Оплата акций Законодательством рассматриваемых стран допускаются различные способы оплаты эмиссии. В Германии оплата акций может быть произведена денежными и имущественными вкладами. Под имущественным и вкладам и понимаются имущественные объекты, хозяйственную ценность которых можно установить; обязательства предоставить услуги не могут быть предметом имущественного вклада (§ 27 (2) Закона об АО). К имущественному вкладу приравнивается также приобретение обществом имущества, за которое выплачивается вознаграждение, засчитываемое в счет вклада акционера. Минимальная цена выпуска акций должна быть определена в решении об увеличении уставного капитала (§ 182 (3) немецкого Закона об АО). Размещение акций по цене ниже номинала не допускается. В силу ст. L.225–128 ФКК оплата акций осуществляется либо в денежной форме, либо путем взноса в натуре, либо путем включения резервов, прибыли или эмиссионного дохода, либо в порядке, определяемом в результате слияния или разделения товариществ. В Швейцарии оплата акций производится как деньгами, так и имуществом. Имущественные вклады принимаются в случае, если: они внесены по договорам, выполненным в письменной или удостоверенной форме; общество с момента записи в торговом регистре может ими распоряжаться как собственник или имеет безусловное право требовать записи о них в земельном регистре; оформлен протокол об образовании общества, сопровождаемый актом проверки (ст. 634b ШОЗ). В Великобритании акции могут оплачиваться деньгами, включая иностранную валюту, или нематериальными активами, имеющими денежный эквивалент, включая деловую репутацию и ноу-хау (ст. 582 (1) Закона о компаниях 2006 г.). Под денежным расчетом также понимается чек, освобождение компании от ответственности за погашение долга, обязательство произвести платеж в будущем периоде, оплата другими способами, приводящими к праву компании или лица, действующего от ее имени, в настоящем или будущем получит платеж или кредит, эквивалентный наличному платежу. При этом по распоряжению Государственного секретаря может быть установлено, что специфические средства платежа, определенные распоряжением, будут считаться подпадающими под понятие оплаты иными способами. Акции, получаемые учредителями при учреждении публичной компании (лицами, подписавшими учредительный договор), должны быть оплачены деньгами (ст. 584 Закона о компаниях 2006 г.). В США оплата акций допускается любым материальным или нематериальным имуществом, предоставлением выгод для корпорации, включая наличные деньги, долговые обязательства и простые векселя, оказанными услугами для корпорации, будущим выполнением контрактов или иными ценными бумагами корпорации (§ 6.21 Модельного закона о корпорациях). Общей почти для всех рассматриваемых правопорядков является необходимость проведения независимой оценки при оплате акций неденежными средствами до их размещения. В силу ч. 2 ст. 34 российского Закона об АО оплата дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку. Форма оплаты дополнительных акций определяется решением об их размещении. Устав может ограничивать виды имущества, которым могут оплачиваться акции. Дополнительные акции размещаются при условии их полной оплаты (абз. 6 ч. 1 ст. 34 Закона об АО). Общей почти для всех рассматриваемых правопорядков является необходимость проведения независимой оценки при оплате акций неденежными средствами до их размещения. В Германии при увеличении капитала за счет имущественных вкладов проводится проверка вкладов одним или несколькими аудиторами, а заключение о проверке прилагается к заявлению о регистрации решения об увеличении капитала (§ 183 (3), § 184 (1) Закона об АО Германии). Во Франции в случае внесения взносов в натуре решением суда назначается один (или несколько) уполномоченный по оценке корпоративный взнос. По результатам оценки состав(1) (b) Закона о компаниях 2006 г.). Копия отчета об оценке представляется для регистрации регистратору. Модельный закон о корпорациях США не содержит требования об обязательной оценке неденежных вкладов в оплату акций. Однако Закон о ценных бумагах 1933 г. (Securities Act ) в Приложении А содержит требование о составе раскрываемой информации. в процессе регистрации и документы, которые должны прилагаться к заявлению о регистрации акций. В числе такой информации и документов, в частности, должны быть оценка акций и предварительная оценка чистых поступлений, вырученных от их продажи, что в совокупности с другими положениями американского законодательства (одобрение эмиссии, оплачиваемой имуществом, собранием акционеров) обеспечивает и гарантирует защиту интересов акционеров при эмиссии, оплачиваемой имуществом. В соответствии со ст. 34 ч. 3 абз. 3 Закона об АО при оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик, если иное не установлено федеральным законом. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком. Важным отличием российского и европейского права в вопросах оплаты акций являлась допустимость в европейском праве оплаты акций зачетом. В частности, такая возможность допускается швейцарским (ч. 2 ст. 634а ШОЗ) и французским (ст. L.225–128 ФКК) правом. В США прямого запрета, равно как и прямого разрешения, на оплату акций зачетом требований акционера к корпорации Модельный закон не содержит. А.В. Майфат отмечает, что в США в одних штатах запрещено выдавать акции в счет оплаты будущего труда, в то время как в других штатах судебные органы признают такую оплату13. По мнению А.В. Майфата, оплата будущими услугами представляет собой не что иное, как зачет встречных требований, запрещенный в России Законом об АО. В то же время, если это услуги, оказанные при создании общества, говорить о зачете не приходится. Важным отличием российского и европейского права в вопросах оплаты акций являлась допустимость в европейском праве оплаты акций зачетом. В частности, такая возможность допускается швейцарским (ч. 2 ст. 634а ШОЗ) и французским (ст. L.225-128 ФКК) правом. Российское право до недавнего времени содержало запрет на оплату акций путем зачета требований к обществу (ч. 2 ст. 99 ГК РФ). Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. № 352-ФЗ в ст. 99 ГК РФ также были внесены изменения, в силу которых оплата размещаемых обществом дополнительных акций путем зачета требований к обществу допускается в случаях, предусмотренных Законом об АО. Одновременно этим же Законом были внесены изменения в ст. 34 Закона об АО, согласно которым оплата дополнительных акций путем зачета денежных требований к обществу допускается в случае их размещения посредством закрытой подписки. При открытой подписке на акции возможность оплатыакцийзачетомпо прежнему не допускается. Запрет зачета требований акционера к обществу установлен с целью обеспечения надлежащей оплаты акций акционерами и недопущения злоупотреблений мажоритарными акционерами путем создания искусственной задолженности общества перед акционерами и, как следствие, безвозмездного приобретения акций. Между тем конструкция юридической нормы, содержащейся ранее в ч. 2 ст. 99 ГК РФ, у практикующих юристов вызывала споры о том, распространяется такой запрет только на первичное размещение акций при создании акционерного общества или на любое, в т. ч. дополнительное, размещение. В Германии акционеры имеют преимущественное право на часть новых акций, соответствующих их доле в прежнем уставном капитале, а срок реализации такого права должен быть не менее дву х недель (§ 186 (1) Закона об АО Германии). Первая позиция косвенно подтверждается постановлением ФАС Московского округа от 6 марта 2006 г., 27 февраля 2006 г. № КГ-А40/915-06 по делу № А40-32631/05-56-97, в котором отмечено, что ст. 99 ГК РФ регулирует вопросы формирования уставного капитала общества и его оплаты при создании акционерного общества, когда уставный капитал формируется за счет средств, вносимых учредителями в качестве оплаты приобретаемых ими акций, и устанавливает запрет на освобождение акционера от такой оплаты, в том числе путем зачета требований к обществу. Представляется, что такая позиция все же не являлась верной, и буквальное толкование правовой нормы не позволяло сделать подобный вывод. Правовая норма, содержащая запрет на зачет требований акционера к обществу, была включена в ст. 99 ГК РФ – "уставный капитал акционерного общества", которая содержит общие требования к уставному капиталу общества безотносительно стадии его существования – первичного формирования или увеличения. В правоприменительной практике сложились также способы обхода запрета на зачет. К таковым можно отнести такой способ прекращения обязательств, как отступное. Упомянутое постановление ФАС Московского округа содержит на этот счет следующее обоснование : Имело место не освобождение акционера от оплаты акций и не зачет требований акционера к обществу, а передача акций в качестве отступного за подлежащие возврату акционерным обществом заемных средств и процентов за пользование заемными средствами. Запрет зачета требований акционера к обществу при оплате акций при открытой подписке также не является целесообразным и не обеспечивает надлежащей защиты прав акционеров от злоупотреблений при оплате акций. При соблюдении определенных условий, помимо общих требований, установленных законодательством к зачету, возможность зачета представляется допустимой. Такими условиями, в частности, как в совокупности, так и по отдельности могут быть следующие: 1) требование акционера к обществу основано на сделке, не связанной с учреждением общества и не оспаривается обществом, а сделка была надлежащим образом одобрена органами управления общества, если такое одобрение требовалось в соответствии с действующим законодательством или положениями учредительных документов общества; 2) требование акционера к обществу основано на вступившем в законную силу решении суда, третейского суда, международного коммерческого арбитража; 3) требование акционера основано на обязательстве общества выплатить ему дивиденды по акциям или номинальную стоимость и проценты по облигациям или иным эмиссионным ценным бумагам; 4) в результате проведения зачета финансовое положение общества существенно не ухудшится, и оно будет способно надлежащим образом исполнить все свои обязательства. Целесообразным для защиты прав акционеров при зачете для целей оплаты дополнительной эмиссии может быть изменение одностороннего характера зачета и превращение его в двустороннюю сделку между акционером и обществом, а также установление требования об обязательном предварительном одобрении такой сделки органами управления общества. Преимущественные права акционеров при дополнительной эмиссии Дополнительная эмиссия может быть использована как способ уменьшения (размывания) доли существующих акционеров общества. С целью защиты прав существующих, прежде всего миноритарных, акционеров вырабатываются различные правовые механизмы защиты. Отличительной особенностью французского права является возможность отчуждать преимущественное право подписки на акции. Помимо уже рассмотренных инструментов защиты (принятие решения об эмиссии надлежащим органом, соблюдение определенных требований, при которых допускается эмиссия, государственная регистрация эмиссии и раскрытие информации) можно выделить также такой важнейший механизм, как осуществление акционерами преимущественного права выкупа эмиссии. В Германии акционеры имеют преимущественное право на часть новых акций, соответствующих их долев прежнем уставном капитале, а срок реализации такого права должен быть не менее двух недель (§ 186 (1) Закона об АО Германии). Допускается полное или частичное исключение преимущественного права по решению об увеличении капитала, принятому большинством голосов акционеров, составляющих не менее чем три четверти уставного капитала. Согласно ч. 1 ст. 652b ШОЗ, каждый акционер имеет право на часть вновь выпущенных акций, которая соответствует его предыдущему участию. Аналогично немецкому праву швейцарский закон допускает отмену преимущественного права решением общего собрания акционеров по справедливым мотивам, при этом никто не должен оказаться в невыгодном или, наоборот, в выгодном положении в результате отмены преимущественного права. В соответствии со ст. L.225–132 ФКК акционеры имеют преимущественное право подписки, пропорциональное количеству их акций, на акции, оплачиваемые в денежной форме, которые выпускаются с целью увеличения уставного капитала. В США акционеры не имеют преимущественного права покупки непроданных акций корпорации, за исключением случаев, когда это предусмотрено уставом корпорации. Если уставом предусматривается преимущественное право, то оно должно предоставляться акционерам на единых условиях и в срок, установленный советом директоров. Отличительной особенностью французского права является возможность отчуждать преимущественное право подписки на акции. Акционеры вправе отчуждать право преимущественной подписки во время подписки на акции, которые могут находиться в свободном обращении, а на все остальные акции такое право может отчуждаться в том же порядке, что и сама акция. Акционеры также могут добровольно отказаться от преимущественного права, а в случае конверсии привилегированных акций такой отказ предполагается. Преимущественное право может быть отменено собранием, принимающим решение об увеличении уставного капитала на всю сумму увеличения или на одну или несколько частей такого увеличения (ст. L.225–135 ФКК). Закон Великобритании о компаниях 2006 г. предоставляет преимущественное право покупки акций существующим акционерам. Предложение о преимущественной покупке должно быть сделано в печатной или электронной форме, а воспользоваться им акционер может в период не менее 21 дня с момента отправки, доставки или публикации сообщения о преимущественном праве в зависимости от способа такого сообщения (ст. 562 Закона о компаниях 2006 г.). Этот период может быть уменьшен (но должен составлять не менее 14 дней) или увеличен государственным секретарем. Преимущественное право не распространяется на акции, оплачиваемые не наличными, а иначе, а также на некоторые другие виды акций. Преимущественное право может также исключаться для некоторых типов компаний, акций и специальной резолюцией директоров компании. В США акционеры не имеют преимущественного права покупки непроданных акций корпорации, за исключением случаев, когда это предусмотрено уставом корпорации. Если уставом предусматривается преимущественное право, то оно должно предоставляться акционерам на единых условияхи в срок, установленный советом директоров. Акционер может отказаться от преимущественного права письменно, при этом такое заявление является безотзывным. Преимущественное право не предоставляется на акции, оплаченные не деньгами, а иначе, а также на некоторые другие акции. Не имеют преимущественного права на акции любого типа также держатели привилегированных (по отношению к распределению прибыли и имущества) акций без права голоса. В силу ч. 1 ст. 40 Закона об АО акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). О возможности осуществления преимущественного права акционеры должны быть уведомлены письменно, а его реализация возможна в течение 45 дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления. Осуществление преимущественного права полностью или частично возможно путем подачи в общество письменного заявления о приобретении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции с приложением документа об их оплате, за исключением случаев, когда цена размещения на момент подачи заявления не определена. Если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, предусматривает их оплату неденежными средствами, лица, осуществляющие преимущественное право приобретения таких ценных бумаг, вправе по своему усмотрению оплатить их денежными средствами. Если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, предусматривает их оплату неденежными средствами, лица, осуществляющие преимущественное право приобретения таких ценных бумаг, вправе по своему усмотрению оплатить их денежными средствами. До окончания срока действия преимущественного права размещение акций лицам, не имеющим преимущественного права, запрещается. Между тем даже с учетом преимущественного права акционеров на выкуп акций при дополнительной эмиссии доля миноритарных акционеров все-таки не застрахована от "размытия". Акционер может не реализовать преимущественное право в результате, например, отсутствия финансовой возможности выкупа. Вряд ли захочется реализовать преимущественное право выкупа и участникам "народных IPO" известных российских компаний, и без того не оправдавшим ожиданий акционеров. В этом случае акционерам остается лишь требовать выкупа акций обществом. Выкуп осуществляется по цене, определенной советом директоров, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций (ч. 3 ст. 75 Закона об АО).

  • О некоторых аспектах правового регулирования фондового рынка США
  • О некоторых аспектах правового регулирования фондового рынка США

    Не секрет, что большинство публичных российских компаний предпочитают размещение ценных бумаг на российском фондовом рынке одновременно с проведением IPO на зарубежных фондовых площадках. Часто первичное размещение российских компаний вообще минует национальные рынки, а все попытки российского регулятора (ФСФР) изменить ситуацию, в том числе правовыми нормами, приводят лишь к изобретению эмитентами способов избежания такого запрета.

    Большинство подобных размещений приходится на фондовые рынки США и Великобритании. Несмотря на существенные различия в правовых системах России и США, формирование механизма правового регулирования фондового рынка в России строится преимущественно по американской модели. В связи с этим учет позитивного американского опыта особенно актуален для правовой системы России.

    Говоря об истории развития фондового рынка США, необходимо напомнить, что длительное время в США не было единого подхода к трактовке понятия ценной бумаги как таковой. Определение данного термина и создание регулятивных механизмов ценных бумаг (securities) началось в США с принятием ими так называемых «Законов Голубого Неба» (Blue Sky Law). Понятие security поразному трактовалось в законе каждого штата и включало в себя различный набор финансовых инструментов, так или иначе способных подпадать под данное определение.

    Развитие инвестиционной деятельности и, как следствие, появление новых способов и форм инвестиций также серьезно повлияли на трактовку понятия security, что потребовало от судов в каждом конкретном случае расширительно толковать данный термин, ликвидируя тем самым пробелы в законодательстве. В отсутствие унификации права, регулирующего данный институт, суды США были вынуждены создавать такое поле самостоятельно, что само по себе нормально для прецедентного права США, но не обеспечивало единообразия судебной практики и не добавляло самому понятию security большей определенности.

    Однако, несмотря на очевидные минусы, именно в период принятия и действия «Законов Голубого Неба» в США были заложены основы для трактовки понятия securities и определились базовые принципы рынка ценных бумаг. Унификация «Законов Голубого Неба» началась в 1929 г., когда был принят Единообразный закон о продаже ценных бумаг (Uniform Sale of Securities Act), который, однако, не получил широкого распространения в штатах.

    Лишь в 1930х гг., с принятием ряда основополагающих законов, рынок ценных бумаг США стал обретать регулятивный механизм, способствующий единообразному правоприменению.

    НОРМАТИВНАЯ БАЗА

    Правовое регулирование института ценных бумаг в США определяется рядом нормативных актов. Вопервых, Securities Act of 1933 (с учетом изменений, внесенных Конгрессом США в 1982 г.). Данный акт является основным нормативным регулятором рынка ценных бумаг США, устанавливающим понятие securities, определяющим требования к первичному размещению securities и правила их регистрации, а также оговаривающим другие вопросы, связанные с размещением securities.

    Во-вторых, Securities Exchange Act of 1934, регулирующий вопросы публичного обращения securities. В соответствии с положениями этого закона была создана Комиссия по ценным бумагам и биржам (U.S. Securities and Exchange Commission, SEC) (далее — Комиссия), основной регулятор фондового рынка США. Регулирование рынка ценных бумаг вСША также осуществляет: Закон о доверительных соглашениях 1939 г. (Trust Indenture Act of 1939). Этот закон применяется к долговым securities, таким как облигации, необеспеченные долговые обязательства, долговые обязательства, которые предложены для аукционной продажи. Даже если такие securities могут быть зарегистрированы согласно Securities Act of 1933, они не могут быть предложены к публичной продаже, если официальное соглашение между эмитентом облигаций и их держателем является трастовым контрактом и соответствует нормам Закона о доверительных соглашениях. Закон об инвестиционных консультантах 1940 г. (Investment Advisers Act of 1940). Поправки в закон были внесены в1996 г. Закон направлен на регулирование деятельности инвестиционных консультантов. К ним относятся лица, которые за вознаграждение занимаются консультированием (напрямую, посредством публикаций или письменно) по проблеме оценки securities, целесообразности (выгоде) инвестиций, покупки и продажи securities или которые за вознаграждение или в рамках регулярного бизнеса проводят анализ или готовят отчеты в отношении securities. Законом предусмотрена компенсация за ненадлежащее консультирование. Инвестиционные консультанты должны подчиняться нормам, направленным на защиту инвесторов. После внесения в закон поправок только те консультанты, которые имеют под управлением капитал не менее 25 млн долл. или консультируют зарегистрированную инвестиционную компанию, должны быть зарегистрированы Комиссией. Закон об инвестиционных компани ях (Investment Company Act of 1940). Закон регулирует организацию компаний (включая взаимные инвестиционные фонды, занятые преимущественно инвестированием и реинвестированием, торговлей securities), чьи собственные securities публично предложены для инвестирования. Регулирование направлено на минимизацию конфликта интересов, который возникает в этих сложных операциях. Закон требует раскрытия такими компаниями их финансового положения и инвестиционной политики инвесторам при первичной продаже акций и регулярно в последующем. Закон не позволяет Комиссии непосредственно контролировать инвестиционные решения или деятельность этих компаний либо оценивать качество их инвестиций. Закон о защите инвесторов securities 1970 г. (Securities Investor Protection Act of 1970, SIPA). Закон содержит эффективные механизмы защиты прав инвесторов фондового рынка и учредил Корпорацию защиты инвесторов в securities (Securities Investor Protection Corporation, SIPC), членами которой являются большинство брокеров и дилеров, зарегистрированных Комиссией. Закон СарбейнсаОксли 2002 г. (Sarbanes — Oxley Act of 2002), подписанный президентом США 30 июля 2002 г., который дополнил и отчасти изменил федеральное законодательство о ценных бумагах. Закон направлен на увеличение общей ответственности, финансовое раскрытие, борьбу с мошенническими действиями и создает Комитет по надзору за отчетностью открытых акционерных компаний (Public Company Accounting Oversight Board, PCAOB). Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code) содержит раздел 8 «Инвестиционные ценные бумаги» (Investment securities). Кодекс регулирует оборот недокументированных ценных бумаг (uncertificated security) и документированных (именных и на предъявителя) ценных бумаг (certificated security). ЕТК оговаривает нормы о передаче прав, составляющих ценную бумагу, регистрации трансферта, залога, освобождения от залога и некоторые другие. Между тем, несмотря на более позднее принятие, ЕТК носит субсидиарный характер и не может рассматриваться как самостоятельный источник норм, регулирующих оборот securities. Приведенный перечень законодательных актов является далеко не полным, и нормы, направленные на регулирование оборота securities, предотвращение злоупотреблений, содержатся во множестве других законов США. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ SECURIT Y. ТЕСТ HOWEY Американское право не содержит четко сформулированного подхода к понятию ценной бумаги. Английское слово securities в правовых документах США имеет гораздо более широкое толкование, нежели просто ценная бумага, — как документ, зафиксированный в определенной форме и обладающий обязательным набором реквизитов. Узаконенное определение securities содержится в § 2(1) Securities Act of 1933, с учетом изменений, внесенных Конгрессом США в 1982 г.

    В соответствии с § 2(1) Securities Act of 1933 термин security обозначает «любое долговое обязательство, акцию, собственную акцию компании, которая хранится в финансовом отделе этой компании, облигацию, необеспеченное долговое обязательство, свидетельство о наличии долга, сертификат о наличии интереса или участия в любом соглашении о разделе прибыли, сертификат об обеспечении security, который находится у доверительного собственника, выдаваемое до регистрации компании свидетельство или подписной сертификат, акцию, разрешенную к продаже, инвестиционный контракт, сертификат участия в голосующем трасте, свидетельство о депонировании security, долевой неделимый интерес в праве на нефть, газ или в праве на другие минеральные ресурсы, любую сделку пут, колл, стрэдл, опцион или привилегию в отношении любой security, депозитного сертификата или группы или индекса security (включая любой поименованный выше интерес или основывающийся на его стоимости) или любую сделку пут, колл, стрэдл, опцион или привилегию, заключенную на национальных фондовых биржах в отношении иностранной валюты или вообще любой интерес или инструмент, общеизвестный как security, или любое свидетельство интереса или участия, временное или промежуточное свидетельство, квитанцию, гарантию или варрант или право подписаться или приобрести любое из вышеперечисленного». Такое многообразие терминов на первый взгляд не отражает реального понятия ценной бумаги, не знакомо и не привычно для восприятия юриста, воспитанного континентальной правовой системой. Между тем для полного понимания сущности и содержания понятия securities, используемого в англоамериканском праве, необходимо обратиться к изучению доктрины англоамериканского права и судебному прецеденту. В основе американского понятия securities лежит прежде всего детальный анализ содержания конкретной правовой связи эмитента и держателя securities. В связи с этим под американское понятие securities может подпадать не только конкретная ценная бумага в ее классическом понимании, например акция, облигация, но и любое другое правоотношение двух и более лиц, создающее для одного из них инвестиционный интерес в предприятии другого, что в свою очередь делает понятие «эмитент» и «держатель» несколько условными. Более того, с позиции Верховного суда США при принятии Securities Act of 1933 Конгресс США намеренно не пытался дать понятию security точного определения, предоставляя Комиссии и судам США возможность относить к данному понятию различные финансовые сделки. Предоставленная Конгрессом свобода действий неизбежно заставила правоприменителей искать четкие критерии для отнесения того или иного инвестиционного института к security. Такие критерии вскоре были обозначены в судебной практике. В деле SEC vs W.J.Howey Co., рассмотренном Верховным судом США в 1946 г., судом были поставлены вопросы, ответы на которые позволяли сформулировать определенные критерии для отнесения того или иного инвестиционного правоотношения к понятию security в целях Securities Act of 1933. Примененный Верховным судом США при рассмотрении этого дела метод в последующем стал ориентиром для американской судебной системы на долгие годы и получил название «тест Howey». Выделяют четыре основные составляющие, наличие в правоотношении которых позволяет говорить о том, что правоотношение является security: 1)инвестирование денег или другого имущества; 2)общее предприятие держателя и эмитента security; 3)ожидание от предприятия прибыли; 4)ожидание такой прибыли исключительно от эмитента или третьего лица, но не от держателя. В соответствии с данным тестом любое инвестиционное правоотношение, независимо от его формы, в судебной практике США признается securities для целей Securities Act of 1933. Например, судебной практикой к security были отнесены договор на продажу и обслуживание земельного участка, контракт плавающей ренты и т. п. Между тем с течением времени судам пришлось столкнуться с нетипичными и не имеющими аналогов в судебной практики сделками, на первый взгляд не вполне удовлетворяющими требованиям теста Howey, что потребовало от судов внесения соответствующих корректировок в тест. Так, при рассмотрении споров об отнесении к security сделок с компаниями, работающими по принципу, известному в настоящее время как «сетевой маркетинг», суды столкнулись с трудностями по определению соответствия таких сделок четвертому требованию теста (ожидание прибыли исключительно от усилий эмитента или третьего лица). Применительно к данному типу сделок держатели security в значительной степени участвовали в деятельности компании и своими активными действиями способствовали получению доходов. Столкнуться с подобным казусом пришлось Федеральному апелляционному суду США 9го округа при рассмотрении жалобы по делу SEC vs. Glenn W. Turner Enterprises, Inc. Между тем формальное несоответствие подобной категории инвестиционных правоотношений четвертому требованию теста Howey не смутило апелляционный суд, который признал такие отношения соответствующими данному пункту теста. Суд обосновал свое заключение тем, что термин «исключительно» не должен истолковываться формально и строго ограничительно, а должен охватывать, в том числе, и такие схемы, которые являются security по содержанию. В последующем суды США, вынося решение с применением теста Howey, стали подчеркивать не статический, а адаптивный к различного рода махинациям характер четвертого требования теста. Такая позиция американских судов, безусловно, может вызвать удивление у российских юристов, привыкших к буквальному толкованию закона и иных источников права, но в целом является обычной для правовой системы США, одним из принципов которой служит расширительное толкование права, направленного на пресечение различных злоупотреблений. Тест Howey до сих пор является основой большинства судебных решений в США, касающихся securities. Так, в деле SEC vs. Edwards, решение по которому было принято в апелляционном порядке Верховным судом США 13 января 2004 г., суд, обосновав свое решение, в том числе, применением теста Howey, признал инвестиционным контрактом, а следовательно, и security, договор продажи таксофонов с обратной арендой их продавцом и выплатой фиксированного вознаграждения покупателю.

    РЕГИСТРАЦИЯ SECURITIES, РАСКРЫТИЕ ИНФОРМАЦИИ. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ РЕГИСТРАЦИИ

    Процедура выпуска securities в свободное обращение четко урегулирована федеральным законодательством США. Securities, продающиеся (предлагающиеся к продаже) в США, подлежат регистрации Комиссией. Заявление о регистрации securities представляется в SEC в трех экземплярах, один из которых должен быть подписан надлежащим лицом. За регистрацию взимается регистрационный сбор. Согласно Приложению А к Securities Act of 1933 в процессе регистрации раскрытию подлежат следующие факты. 1. Общая информация об эмитенте: наименование эмитента, под которым он ведет или намеревается вести бизнес; наименование штата, государства или другой суверенной власти, по решению которой эмитент создан, а также местонахождение основного офиса эмитента; если эмитент зарубежный — наименование и адрес его агента в США, уполномоченного получать уведомления; имена (наименования) и адреса всех директоров или людей, выполняющих подобные функции, исполнительного директора, финансовых и бухгалтерских служащих, партнеров в товариществе, андеррайтеров; количество принадлежащих им акций эмитента и (или) количество акций, на которые они намерены подписаться; имена (наименования) всех лиц, владеющих более чем 10% акций любого типа или более чем 10% всех выпущенных эмитентом акций в совокупности; общий характер бизнеса, которым занимается или намерен заниматься эмитент. 2. Финансовая информация, сведения об акционерном капитале и securities эмитента: капитализация (акционерный капитал) эмитента, включая неоплаченный акционерный капитал, разделение акционерного капитала на количество и виды акций, номинал или оценка акций, описание прав, предоставляемых акциями; securities, покрытые неоплаченными опционами; количество акций каждого класса в акционерном капитале, включая акции, которые будут предлагаться; размер неоплаченного консолидированного долга (займа), созданного предлагаемыми securities, включая краткие сведения о сроке платежа, процентной ставке, условиях займа; вознаграждение, выплаченное или подлежащее выплате эмитентом в течение прошлого и следующего года директорам или лицам, выполняющим подобные функции, служащим или другим лицам, называя (раскрывая) их, если размер вознаграждения превышает 25 тыс. долл. в течение любого года; предварительная оценка чистых поступлений, вырученных от предлагаемых securities, цена публичного предложения securities или способ ее определения; все комиссионные или скидки, оплаченные или подлежащие оплате эмитентом андеррайтерам по предлагаемым securities, а также иные расходы; чистая прибыль, полученная эмитентом от продажи любых securities в течение 2 лет, предшествующих подаче регистрационного заявления с указанием цены их предложения и именами андеррайтеров; наименования и адреса продавцов и согласованной покупной цены любого имущества (а также деловой репутации), приобретенного не в обычном ходе ведения бизнеса, которое должно быть оплачено полностью или частично с доходов от предлагаемых securities; подробные сведения о характере и степени интереса каждого директора, исполнительного директора, каждого акционера, владеющего более чем 10% акций любого вида или более чем 10% акций эмитента в совокупности в любом имуществе, приобретенном не в ходе обычного ведения дел в течение 2 лет, предшествовавших подаче регистрационного заявления или предложенных к приобретению к этой дате; имена и адреса адвокатов, которые способствуют законности выпуска; даты, стороны и общие последствия каждого материального контракта, совершенного не в ходе обычного ведения дел, который должен быть исполнен полностью или частично при (или после) подаче регистрационного заявления или который был совершен не более чем за 2 года перед такой подачей; балансовый отсчет на дату не более чем 90 дней до даты подачи регистрационного заявления, раскрывающий все активы эмитента, их характер и стоимость, включая любую ссуду (заем) на сумму более 20 тыс. долл. любому должностному лицу, директору, акционеру или лицу, непосредственно или косвенно управляющему эмитентом, или лицу, непосредственно или косвенно управляемому эмитентом. Балансовый отчет также должен содержать все пассивы эмитента, включая излишки (активное сальдо), отражать источники, по которым они были составлены. Балансовый отчет должен быть представлен на дату не более чем 90 дней до подачи регистрационного заявления; счет прибылей и убытков эмитента, раскрывающий заработанные доходы, их характер и источник, а также расходы и фиксированные платежи. Раскрытию подлежит также иная финансовая и бухгалтерская информация. Данные бухгалтерской отчетности подлежат удостоверению независимыми бухгалтерами, а если такого удостоверения нет, то к отчетности предъявляются более строгие требования. К регистрационному заявлению должен быть приложен ряд документов (копии всех материальных контрактов, соглашений с андеррайтерами и др.). Правилами и инструкциями SEC может быть предусмотрено, что любая информация или документ из Приложения А применительно к тому или иному виду эмитентов или securities не подлежит раскрытию (не предоставляется), если это не является необходимым для надлежащей защиты инвесторов. Специальные правила могут вводиться Комиссией для регистрационных документов, представляемых так называемой blank check company. Изменение цены предложения securities возможно до даты публичного предложения, с немедленным уведомлением о таком изменении SEC. Компании с активами более 10 млн долл., в которых число держателей ценных бумаг более 500, обязаны регистрировать ежегодные и другие периодические сообщения, публикуя их через базу данных Комиссии по ценным бумагам и биржам. Согласно разделу 3 «Освобожденные securities» (Exempted Securities) Securities Act of 1933 требование обязательной регистрации securities не распространяется на некоторые их виды, такие как: 1. Предложения определенной категории эмитентов. Любые securities, выпущенные лицом, созданным или действующим исключительно для религиозных, образовательных, благотворительных, общинных целей, исправительных заведений, не преследующих денежной прибыли и чистые поступления которого не содействуют выгоде любого лица, акционера; любая security фонда, исключенного из определения инвестиционной компании в соответствии с Investment Company Act of 1940; любая security, выпущенная ссудносберегательной ассоциацией, жилищностроительным кооперативом, кооперативным банком, фермерской ассоциацией или подобным учреждением, которое находится под наблюдением и проверкой штата или федеральной власти, наблюдающей за подобными учреждениями; некоторые другие учреждения. Любой интерес в трасте железнодорожного оборудования. 2. Предложение внутри штата. Любая security, являющаяся частью выпуска, предложенного и проданного только резиденту в пределах отдельного штата или территории, где эмитент таких securities является резидентом и ведет деятельность в пределах штата, или если корпорация инкорпорирована и ведет деятельность в пределах такого штата или территории. 3. Муниципальные и государственные securities, правительственные securities. К таким securities, в частности, относятся любые securities, выпущенные или гарантированные США или любой их территорией, округом Колумбия или любым штатом в США, любым политическим подразделением штата или территории, любым публичным воздействием одного или более штатов или территорий, любым лицом, под контролем или надзором Правительства США и действующим посредством Правительства США в соответствии с полномочиями, предоставленными Конгрессом США, а также любой депозитный сертификат. 4. Некоторые банковские и страховые securities. Любые securities, выпущенные или гарантированные любым банком; или любые securities, выпущенные или представляющие интерес в непосредственном обязательстве Федерального резервного банка или любой интерес или участие в любом общем трастфонде или подобном фонде, поддерживаемом банком исключительно для коллективных инвестиций и реинвестирования капиталов, вложенных в такой банк в качестве доверительного собственника, исполнителя, управляющего или попечителя, некоторые другие securities, выпущенные банками и страховыми компаниями. Любое страхование или страхование на дожитие до определенного возраста или на случай смерти, договор страхования ренты, дополнительный договор страхования ренты, выпущенный корпорацией, находящейся под наблюдением страхового комиссара, банковского комиссара или любого агентства или должностного лица, выполняющего подобные функции, любого штата или территории США, округа Колумбия. 5. Некоторые иные securities. Любое долговое обязательство, вексель, переводной вексель или банковский акцепт, получаемые в результате текущих операций или выручки, которая использовалась или должна была использоваться для текущих операций, и имеющие срок платежа во время выпуска не более 9 мес., исключая льготные дни, или продление срока платежа, который также ограничен. Комиссия вправе относить те или иные securities к освобожденным от регистрации, но никакой выпуск securities не может быть освобожден от регистрации, если общее количество публично предлагаемых securities превышает в сумме 5 млн долл. Согласно данному полномочию Комиссии от регистрации освобождены следующие категории securities: Предложения ограниченного размера. Так, например, согласно Постановлению Комиссии № 504 предусмотрено освобождение для ограниченных предложений и продаж securities, не превышающих 1 млн долл., а в соответствии с Постановлением № 505 от регистрации могут быть освобождены ограниченные предложения и продажи эмитентов, не являющихся инвестиционными компаниями, не превышающие 5 млн долл. Частные предложения ограниченному числу лиц или учреждений. В соответствии с Постановлением Комиссии № 506 предусмотрена возможность освобождения для ограниченных предложений и продаж (безотносительно к сумме предложения) ограниченному количеству покупателей, которые к тому же не должны являться аккредитованными инвесторами и обладать непосредственно или через представителя знаниями и опытом в финансовых и деловых вопросах, необходимыми для оценки преимуществ и рисков такой инвестиции. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЭМИТЕНТОВ ИЗАЩИТА ПРАВ ИНВЕСТОРОВ ИИНЫХ ДЕРЖАТЕЛЕЙ ПРИ РАЗМЕЩЕНИИ И ПУБЛИЧНОМ ПРЕДЛОЖЕНИИ SECURITIES Указание в заявлении на регистрацию securities ложных сведений влечет за собой гражданскую ответственность. В случае если в любой части заявления на регистрацию, когда такая часть вступила в силу, содержатся несоответствующие сведения о существенном факте или такой факт, подлежащий раскрытию, был опущен (не сообщен), любое лицо, которое приобрело такую security (если не будет доказано, что в момент приобретения лицо было осведомлено о таком несоответствии или упущении), может предъявить иск в любом компетентном суде, основанный на законе или субъективном праве (праве справедливости), к следующим лицам: каждому лицу, пописавшему заявление; каждому лицу, являвшемуся директором (или лицу, выполняющему подобные функции), партнером (соучастником) эмитента на момент подачи части регистрационного заявления, относительно которой его ответственность доказана; каждому лицу, которое с его согласия было названо в регистрационном заявлении в качестве действующего или возможного директора, лицом, выполняющим подобные функции или партнером; каждому бухгалтеру, специалисту или оценщику либо любому лицу, которое уполномочено в силу профессии делать заявления и с его согласия названо вкачестве исполнителя или удостоверило (подтвердило) любую часть регистрационного заявления (любого сообщения или оценки, которые используются совместно с регистрационным заявлением) относительно заявленного в таком документе, который им подготовлен или удостоверен; каждому андеррайтеру относительно таких securities. Указанные лица могут быть освобождены от ответственности, если к моменту вступления регистрационного заявления всилу они ушли в отставку или предприняли действия для отставки, разрешенные законом, прекратили отношения с эмитентом, согласно которым они были названы в регистрационном документе, письменно уведомили SEC и эмитента о таких своих действиях и о том, что они не будут ответственны за такую часть регистрационного заявления; такая часть регистрационного заявления вступила всилу без их ведома, и, узнай они об этом, немедленно уведомили бы SEC о своем несогласии и нежелании нести ответственность и, кроме того, сделали бы публичное уведомление об этом; когда любая часть регистрационного заявления была утверждена лицом на основании сведений, полученных из экспертной оценки, официального документа и в результате разумного исследования не было никаких оснований не доверять таким сведениям; в некоторых других случаях. Ответственность в этих случаях несет только эмитент. Кроме указанных лиц ответственность может быть возложена совместно с ними или индивидуально на лицо, которое в силу определенных причин их контролировало (акционер и т. д.). Иск может быть предъявлен с целью покрытия убытков в виде разницы между суммой, уплаченной за security (не превышающей цену публичного предложения), и ценой на момент подачи иска или ценой, по которой такая security отчуждается на рынке до подачи иска, или ценой, по которой такая security будет отчуждаться после подачи иска, но до вынесения судебного решения, если такие убытки должны быть меньше, чем убытки в виде разницы между суммой, уплаченной за security (не превышающей цену публичного предложения) и ценой на момент подачи иска. Если ответчик докажет, что заявленные убытки не связаны с обесцениванием security, следующим из той части регистрационного заявления, в отношении которого его ответственность доказана в результате ложности сведений, пропуска существенных фактов и иного введе ния в заблуждение, то в компенсации таких убытков истцу может быть отказано. В любом случае размер компенсации убытков, возникших в результате заблуждения, ложных сведений и сокрытия фактов, не может превышать цену публичного предложения security. Срок исковой давности по таким спорам также ограничен разделом 13 «Ограничение исков» (Limitation of Actions) Securities Act of 1933 и установлен в 1 год после обнаружения несоответствия (ложности) регистрационного заявления или опущения существенного факта, или после того, как в результате должного и разумного внимания эти обстоятельства должны были быть обнаружены. В любом случае иск не может быть предъявлен по истечении 3 лет после добросовестного публичного предложения security. За нарушение правил и инструкций Комиссии, а также запрета противоправных действий по иску SEC окружной суд может наложить финансовый штраф, уплачиваемый в Казначейство США, размер которого может достигать, в зависимости от обстоятельств и последствий совершенного нарушения, 100 тыс. долл. или составлять сумму валовой прибыли, полученной ответчиком в результате нарушения, — для физического лица, и 500 тыс. долл. или сумму валовой прибыли — для иного лица. Основная роль в недопущении злоупотреб-лений на фондовых рынках и защите прав инвесторов отведена Комиссии по ценным бумагам и биржам, которая в соответствии с нормами Securities Exchange Act of 1934 обладает для этого достаточной компетен-цией. Кроме этого, судом могут быть нало-жены другие санкции, например времен-ный или постоянный запрет на занятие определенных должностей у эмитентов, запрет на участие в предложении penny stock и др. Иски подведомственны окруж-ным судам и судам любых территорий США и могут быть предъявлены по месту нахождения или постоянного жительства ответчика, месту ведения бизнеса, пред-ложения или продажи securities с участи-ем ответчика, и процесс в таком случае может проводиться в любом другом мес-те жительства ответчика или в любом ме-сте нахождения ответчика.

    Правовое регулирование оборота securities в США осуществляется на двух уровнях: федеральном уровне и уровне штатов.

    Защита прав и законных интересов инвесторов и иных держателей securities обеспечивается также комплексом правовых норм. Основная роль в недопущении злоупотреблений на фондовых рынках и защите прав инвесторов отведена Комиссии, которая в соответствии с нормами Securities Exchange Act of 1934 обладает для этого достаточной компетенцией. Так, например, согласно § 12 (k) Securities Exchange Act of 1934, если это необходимо в общественных интересах или для защиты инвесторов, Комиссия может временно приостановить торговлю любой security на срок не более 10 дней. Пользуясь этим полномочием, Комиссия нередко приостанавливала торговлю securities на гораздо более длительный срок, последовательно выпуская распоряжения о запрете торговли на 10-дневный срок. РАЗГРАНИЧЕНИЕ РЕГУЛЯТИВНЫХ ПОЛНОМОЧИЙ НА ФЕДЕРАЛЬНОМ УРОВНЕ И УРОВНЕ ШТАТОВ Правовое регулирование оборота securities в США осуществляется на двух уровнях: федеральном уровне и уровне штатов. К исключительно федеральному регулированию отнесены следующие виды securities: 1. Торгующиеся в национальных масштабах securities, которые подлежат исключительно федеральной регистрации. К таким securities, в частности, относятся: котирующиеся (прошедшие листинг и допущенные к торгам) или разрешенные к допуску (процедуре листинга) на Нью-Йоркской фондовой бирже (New York Stock Exchange, NYSE), Американской фондовой бирже (American Stock Exchange, AMEX), национальной рыночной системе Nasdaq (Nasdaq NMS) или любом правопреемнике таких субъектов; котирующиеся или разрешенные к допуску на национальной фондовой бирже (или ее части), соответствующие стандартам допуска, определенным SEC (по собственной инициативе или по ходатайству), которые подобны стандартам допуска, применимым к securities, торгующимся на NYSE, AMEX и NASDAQ; securities, выпущенные тем же эмитентом, равные по старшинству или более приоритетные, чем вышеописанные securities. 2. Securities, выпущенные инвестиционными компаниями, подлежащими исключительной федеральной регистрации, т. е. securities, выпущенные инвестиционной компанией, которая зарегистрирована или подала регистрационные документы согласно Investment Company Act of 1940. 3. Продажа ограниченным (квалифицированным) покупателям. К таким securities относятся securities, предлагающиеся или продающиеся квалифицированным покупателям по правилам SEC. 4. Некоторые освобожденные от регистрации предложения securities. Сюда относятся securities, относящиеся к некоторым освобожденным от регистрации сделкам, например: сделки иных лиц, нежели эмитент, андеррайтер или дилер, а также сделки дилеров (включая андеррайтеров, действующих в отношении вовлеченных в сделку securities не более чем андеррайтер), за некоторыми исключениями, и если эмитент таких securities подал в Комиссию уведомление в соответствии с требованиями разделов 13 или 15 (d) Securities Exchange Act of 1934; брокерские сделки во исполнение Клиентских распоряжений на бирже или внебиржевом рынке, но не ходатайство таких распоряжений; сделки с освобожденными от регистрации securities, иные, чем предложение или продажа securities, выпущенных лицом, созданным или действующим для благотворительных и иных некоммерческих целей; сделки с предлагающейся резиденту security на территории отдельного штата или территории, где эмитент является резидентом (или инкорпорирован) и ведет свою деятельность; сделки с некоторыми другими securities; освобожденные от регистрации, согласно правилам и нормам SEC, сделки, не влекущие какого-либо публичного предложения. Штаты сохраняют полномочия требовать регистрации других типов предлагаемых securities, а также полномочия регулирования посредством регистрации или освобождения от нее. На основании вышеизложенного можно сделать вывод об основных чертах, присущих американскому праву, регулирующему оборот securities: 1) отсутствие академического понятия securities, как такового; 2) расширительное толкование права с целью предотвращения финансовых злоупотреблений и любого рода мошенничества; 3) двухуровневая система правового регулирования — федеральными законами и законами штатов. E-mail автора: d-biryukov@yandex.ru.

  • О некоторых аспектах валютного регулирования в сфере иностранных инвестиций
  • О некоторых аспектах валютного регулирования в сфере иностранных инвестиций

    опубликовано в журнале «Хозяйство и право», №9, 2006

    При реализации инвестиционных проектов, связанных с движением иностранного капитала, или иной деятельности, сопряженной с иностранными инвестициями, субъектам инвестиционного правоотношения следует подвергать комплексному правовому анализу последствия такой деятельности.

    При осуществлении инвестиционной деятельности важно принять во внимание требования действующего валютного законодательства государства инвестирования.

    Соотношение понятий "иностранный инвестор", "резидент", "нерезидент"

    Иностранные инвесторы, осуществляющие инвестиционную деятельность в России, с позиции внутреннего валютного законодательства РФ будут являться нерезидентами, а некоторые совершаемые ими в рамках такой деятельности операции можно отнести к валютным. Однако не все нерезиденты в дефиниции Федерального закона от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (в ред. на 18 июля 2005 года) (далее — Закон № 173-ФЗ) могут быть отнесены к иностранным инвесторам.

    Это объясняется несколько разными подходами в определении право- и дееспособности субъектов валютных и инвестиционных отношений.

    Инвестиционное право исходит из принципа инкорпорации для юридических лиц, принципа гражданства для физических лиц и принципа домициля для лиц без гражданства. Валютное право также основано на принципе инкорпорации юридического лица. Однако для физических лиц основополагающим для разграничения на резидентов и нерезидентов служит принцип домициля, независимо от гражданства. Так, выступающие нерезидентами с позиции российского валютного законодательства граждане России, признаваемые постоянно проживающими в иностранном государстве в соответствии с законодательством этого государства, не могут быть отнесены к иностранным инвесторам согласно инвестиционному законодательст- ву РФ. При этом иностранные граждане, постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного российским законодательством, могут обладать статусом иностранного инвестора, относясь одновременно к резидентам в РФ.

    Инкорпорированная в Российской Федерации коммерческая организация с иностранными инвестициями, обладающая в соответствии с российским законодательством статусом иностранного инвестора, с позиции валютного законодательства РФ является резидентом.

    Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (в ред. на 22 июля 2005 года) (далее — Закон об инстранных инвестициях) определяет иностранную инвестициюкаквложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории России в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору , если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), а также услуг и информации.

    По общему правилу валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений. Ряд исключений из этого правила устанавливается в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты РФ, а также для поддержания устойчивости платежного баланса России. При этом указанные ограничения носят не дискриминационный характер и отменяются органами валютного регулирования по мере устранения обстоятельств, вызвавших их установление (ст. 6 Закона № 173-ФЗ). Рассмотрим основные виды инвестиционной деятельности иностранных субъектов и их последствия с позиции валютного права.

    Прямые иностранные инвестиции и валютное регулирование

    Под прямыми иностранными инвестициями понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством России; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ; осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности СНГ (далее — ТН ВЭД), таможенной стоимостью не менее 1 млн. руб.

    Прямые иностранные инвестиции, включая портфельные инвестиции, традиционно относятся к валютным операциям движения капитала. В силу ст. 13 Закона об иностранных инвестициях иностранный инвестор вправе приобрести акции и иные ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах.

    Для целей валютного регулирования все ценные бумаги классифицируются на внутренние и внешние ценные бумаги. К внутренним ценным бумагам относятся эмиссионные ценные бумаги, номинированные в российской валюте, выпуск которых зарегистрирован в России, а также иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты РФ, выпущенные на территории РФ. Внешними ценными бумагами являются ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не относящиеся к внутренним ценным бумагам.

    Учитывая тот факт, что к внешним ценным бумагам могут быть отнесены не только ценные бумаги иностранных компаний, но и ценные бумаги российских субъектов предпринимательской деятельности, операции с российскими внешними ценными бумагами, так же как и с внутренними, выступают в качестве валютных операций.

    В силу ст. 8 Закона № 173-ФЗ при совершении операций, связанных с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами), операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), Центральным банком РФ может быть установлено требование об использовании специального счета, то есть банковского счета в уполномоченном банке, специального раздела счета депо или специального раздела лицевого счета у реестродержателя. Для расчетов за эмиссионные внутренние ценные бумаги нерезидентами (инвесторами) используются специальные банковские счета: 1) счет "С" — для расчетов за государственные облигации и переводов, связанных с передачей облигаций; 2) счет типа "А" — для расчетов за акции и инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, включая расчеты и переводы по их передаче или передаче прав, удостоверенных акциями и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов; 3) счет "О" — для расчетов за облигации резидентов и нерезидентов, являющиеся внутренними ценными бумагами (за исключением облигаций, выпущенных от имени Российской Федерации, относящихся к внутренним ценным бумагам), включая расчеты и переводы, связанные с их передачей или передачей прав, удостоверенных такими облигациями. Для приобретения неэмиссионных ценных бумаг используется специальный банковский счет "В2". Учет прав нерезидентов на внутренние ценные бумаги, операции с которыми осуществляются с использованием специальных банковских счетов, ведется на специальных разделах счетов депо нерезидентов и специальных разделах лицевых счетов нерезидентов [Инструкция ЦБ РФ от 7 июня 2004 года № 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов" (в ред. на 16 декабря 2004 года)]

    Наряду с требованием об использовании специального счета, ЦБ РФ применительно к нерезидентам может установить также требование о резервировании суммы, не превышающей в эквиваленте 100 процентов суммы осуществляемой валютной операции, на срок не более 60 календарных дней либо 20 процентов суммы на срок не более года при проведении операций с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы по передаче внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), а для операций, связанных с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы по передаче внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами), требование о резервировании суммы, не превышающей в эквиваленте 20 процентов суммы осуществляемой валютной операции, на срок не более года.

    Порядок резервирования определен в Инструкции ЦБ РФ от 1 июня 2004 года № 114-И "О порядке резервирования и возврата суммы резервирования при осуществлении валютных операций".

    Если законодательством Российской Федерации или иными нормативными правовыми актами РФ установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в капитале российских эмитентов, о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, стороны по сделке должны уведомлять федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг и иные органы в случаях, предусмотренных федеральными законами (ст. 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").

    В последнее время в российском законодательстве наметилась серьезная тенденция к либерализации участия иностранных инвесторов в российском капитале. Так, существовавшие ранее ограничения на участие иностранных инвесторов в акционерных капиталах российских компаний в сфере электроэнергетики1, страхового дела2, газоснабжения3 постепенно отменяются или смягчаются. Однако в полном объеме отменить такие ограничения не представляется возможным. Так, в силу ч. 3 ст. 18 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация обязана получить предварительное разрешение Банка России на увеличение своего уставного капитала за счет средств нерезидентов, на отчуждение (в том числе продажу) своих акций (долей) в пользу нерезидентов, а участники кредитной организации — резиденты — на отчуждение принадлежащих им акций (долей) кредитной организации в пользу нерезидентов.

    Денежные расчеты между резидентами и нерезидентами по операциям с внутренними ценными бумагами проводятся в валюте РФ, а по операциям с внешними ценными бумагами могут осуществляться в валюте РФ и иностранной валюте, если иное не установлено Центральным банком РФ в целом или применительно к отдельным видам внутренних или внешних ценных бумаг.

    Валютные операции между физическими лицами — резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с приобретением и отчуждением внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), на сумму до 150 000 долларов США в течение календарного года осуществляются без ограничений. При проведении валютных операций между физическими лицами — резидентами и нерезидентами с внешними ценными бумагами, включая расчеты и переводы, связанные с приобретением и отчуждением внешних ценных бумаг (прав, удостоверенных внешними ценными бумагами), на сумму свыше 150 000 долларов США в течение календарного года Центральный банк РФ может установить требование об использовании специального счета резидентом или нерезидентом и (или) требование о резервировании.

    Центральный банк РФ разъяснил, что выплата нерезидентам дивидендов по акциям, выпущенным юридическими лицами — резидентами (эмитентами), не относится к валютным операциям движения капитала и к расчетам по операциям с внутренними ценными бумагами, так как представляет собой выплату распределенной прибыли акционерного общества по выпущенным акциям (внутренним ценным бумагам). В связи с этим выплата нерезидентам дивидендов в иностранной валюте по акциям российских эмитентов, являющимся внутренними ценными бумагами, осуществляется резидентами без ограничений со своих текущих валютных счетов, открытых в уполномоченных банках4.

    При приобретении иностранным инвестором долей или паев в уставном (складочном) капитале хозяйственных товариществ и обществ (с ограниченной или дополнительной ответственностью) следует иметь в виду, что, поскольку права на такие доли или паи не удостоверяются ценными бумагами, расчеты за такие паи или доли относятся к текущим валютным операциям и могут быть совершены инвестором (нерезидентом) без каких-либо ограничений и специальных требований.

    Получение какого-либо специального разрешения на участие в российской организации нерезидентам не требуется. Вкладом в уставный капитал российской организации могут быть и валютные ценности, но оценка вложения капитала в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляется в валюте Российской Федерации (ст. 6 Закона об иностранных инвестициях). Следует также иметь в виду, что в силу ст. 37 Закона РФ "О таможенном тарифе" (в ред. на 20 декабря 2005 года) льготы в виде освобождения от уплаты таможенных пошлин предоставляются в отношении товаров, ввозимых в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями, а в соответствии с п. 7 ст. 150 Налогового кодекса РФ в отношении технологического оборудования, ввозимого в качестве вклада в уставный (складочный) капитал организации, предоставляется освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость.

    Вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого или созданного на территории РФ, может также на практике включать в себя ряд операций, признаваемых в соответствии с законодательством Российской Федерации валютными, несмотря на то что субъектами таких операций с обеих сторон являются нерезиденты.

    Филиалы иностранных юридических лиц создаются в порядке, установленном законодательством РФ, и подлежат аккредитации, с момента осуществления которой у них возникает право заниматься предпринимательской деятельностью.

    Оценка вложения капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица производится головной организацией на основе внутренних или мировых цен. Оценка вложения капитала осуществляется в валюте РФ (п. 3 ст. 22 Закона об иностранных инвестициях). Иностранные юридические лица, а также их филиалы могут открывать рублевые и валютные счета в РФ только в уполномоченных банках, то есть в российских кредитных учреждениях, а также в действующих в РФ филиалах иностранных кредитных организаций, имеющих лицензию ЦБ РФ на осуществление банковских операций со средствами в иностранной валюте.

    При осуществлении вложения капитала в основные фонды филиала иностранный инвестор вправе совершать следующие валютные операции: a отчуждение иностранным инвестором — юридическим лицом в пользу своего российского филиала валютных ценностей, валюты РФ, внутренних ценных бумаг, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа (расчетов);

    a ввоз на таможенную территорию РФ валютных ценностей, валюты РФ и внутренних ценных бумаг с целью вложения в основные фонды филиала;

    a перевод головной организацией иностранной валюты, валюты РФ, внутренних и внешних ценных бумаг со счета, открытого за пределами территории РФ, на счет своего филиала, открытый в России, и со счета, открытого в России, на счет филиала, открытый за пределами РФ; a перевод головной организацией валюты РФ, внутренних и внешних ценных бумаг со счета (с раздела счета), открытого в РФ, на счет (раздел счета) филиала, открытый в РФ. Без ограничений в соответствии с валютным законодательством Российской Федерации могут осуществляться следующие операции: a перевод иностранной валюты со своих счетов в банках за пределами РФ на банковские счета в уполномоченных банках или с банковских счетов в уполномоченных банках на счета в банках за пределами РФ или в уполномоченных банках; a перечисление валюты РФ со своих счетов в банках за пределами РФ на свои банковские счета в уполномоченных банках. Валютные операции с внутренними ценными бумагами на территории Российской Федерации могут совершаться с учетом требований, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации и законодательством РФ о рынке ценных бумаг, в порядке, установленном Центральным банком РФ, который может предусматривать требование об использовании специального счета при совершении указанных валютных операций. Антимонопольное законодательство России устанавливает ограничение на приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций (долей). Такое приобретение может осуществляться с предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица. Данное требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании [ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. на 2 февраля 2006 года)].

    В свою очередь, Закон о рынке ценных бумаг устанавливает требование к владельцу ценных бумаг осуществлять раскрытие информации о своем владении эмиссионными ценными бумагами какого-либо эмитента, за исключением облигаций, не конвертируемых в акции, в случаях, если он: вступил во владение 20 или более процентами любого вида эмиссионных ценных бумаг эмитента; увеличил или снизил свою долю владения любым видом эмиссионных ценных бумаг эмитента до уровня, кратного каждым 5 процентам свыше 20 процентов этого вида ценных бумаг. Иностранным инвесторам следует также помнить, что российским законом установлен специальный срок исковой давности по делам о признании выпуска ценных бумаг недействительным — один год с даты начала размещения ценных бумаг [ст. 13 Федерального закона от 5 марта 1999 года № 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (в ред. на 13 марта 2006 года)]. Профессиональные участники рынка ценных бумаг, осуществляющие брокерскую деятельность (брокеры), при совершении гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет Клиента-нерезидента и (или) от своего имени и за счет Клиента-нерезидента на основании брокерских договоров с Клиентами-нерезиден-тами обязаны проводить расчеты по этим сделкам в валюте РФ с использованием специальных брокерских счетов5.

    Списание и (или) зачисление денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет нерезидента осуществляются в порядке, который может предусматривать (если это установлено ЦБ РФ) только: требование о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 100 процентов суммы денежных средств и (или) стоимости ценных бумаг, списываемых со счета нерезидента, на срок не более 60 календарных дней; требование о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 20 процентов суммы денежных средств и (или) стоимости ценных бумаг, зачисляемых на счет нерезидента, на срок не более года

    Российской Федерации декларированию в письменной форме" обязательному письменному декларированию подлежат вывозимые внешние ценные бумаги, за исключением случаев вывоза ранее ввезенных внешних ценных бумаг, при наличии документов, подтверждающих их ввоз на таможенную территорию РФ.

    Требования об использовании специального счета и резервировании, установленные валютным законодательством РФ, действуют до 1 января 2007 года.

    Ввоз в РФ иностранной валюты и (или) валюты РФ, а также дорожных чеков, внешних и (или) внутренних ценных бумаг в документарной форме осуществляется резидентами и нерезидентами без ограничений при соблюдении требований таможенного законодательства РФ (ч. 1 ст. 15 Закона № 173-ФЗ).

    В силу ч. 2 ст. 12 Таможенного кодекса РФ порядок перемещения через таможенную границу валюты РФ, внутренних ценных бумаг и валютных ценностей регулируется валютным законодательством РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами органов валютного регулирования, а также Таможенным кодексом РФ.

    Основными таможенными требованиями при перемещении валюты, ценных бумаг, товаров и транспортных средств являются: соблюдение запретов и ограничений, установленных законодательством РФ и международными договорами, при перемещении через таможенную границу; таможенное оформление и таможенный контроль. При этом иностранным инвесторам следует помнить, что товарам, происходящим из иностранного государства или групп иностранных государств, предоставляется режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый аналогичным товарам российского происхождения или непосредственно конкурирующим товарам российского происхождения в отношении продажи, предложения к продаже, покупки, перевозки, распределения или использования на внутреннем рынке РФ, а товарам, происходящим из иностранного государства или групп иностранных государств, которые не имеют международных договоров с РФ о предоставлении товарам российского происхождения такого режима, в соответствии с законодательством РФ может предоставляться иной режим регулирования6. При единовременном ввозе в РФ физическими лицами — резидентами и нерезидентами наличной иностранной валюты и (или) валюты РФ, а также дорожных чеков, внешних и (или) внутренних ценных бумаг в документарной форме в сумме, превышающей в эквиваленте 10 000 долларов США, ввозимая наличная иностранная валюта и (или) валюта РФ, а также дорожные чеки, внешние и (или) внутренние ценные бумаги в документарной форме подлежат декларированию таможенному органу путем подачи письменной таможенной декларации на всю сумму ввозимой наличной иностранной валюты и (или) валюты РФ, а также дорожных чеков, внешних и (или) внутренних ценных бумаг в документарной форме.

    Осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII ТН ВЭД СНГ, таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей. Выделение только двух товарных групп из огромной номенклатуры товаров не случайно. Раздел XVI включает в себя машины, оборудование и механизмы; электротехническое оборудование; их части; звукозаписывающую и звуковоспроизводящую аппаратуру, аппаратуру для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука, их части и принадлежности, а раздел XVII — средства наземного транспорта, летательные аппараты, плавучие средства и относящиеся к транспорту устройства и оборудование. Приобретение, в том числе лизинг, данного оборудования является инвестицией в основной капитал, то есть капитальным вложением, а развитие финансового лизинга представляет собой одну из форм государственного регулирования инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений.

    Классифицирующим признаком данной иностранной инвестиции служит таможенная стоимость товара не менее 1 млн. руб. При определении таможенной стоимости товара следует руководствоваться разделами III, IV Закона о таможенном тарифе. Любой из субъектов лизинга, а также лизинговая компания и ее учредители могут быть резидентом или нерезидентом РФ [(п. 2 ст. 4, пп. 1, 2 ст. 5 Федерального закона от 29 октября 1998 года № 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (в ред. на 18 июля 2005 года)]. Лизинговая деятельность осуществляется в форме внутреннего и международного лизинга. В том случае, когда лизингодатель или лизингополучатель являются нерезидентами РФ, осуществляется международный лизинг. Однако для резидента — российского импортера (покупателя, арендатора) данного оборудования при предоставлении нерезиденту коммерческого кредита на срок более трех лет в виде предварительной оплаты при импорте товаров возможно установление требования о резервировании резидентом на срок до исполнения нерезидентом обязательств, но не более двух лет, суммы, не превышающей в эквиваленте 50 процентов определенной на день резервирования суммы осуществленной предварительной оплаты за вычетом суммы полученного резидентом от нерезидента встречного предоставления. Расчеты между иностранным инвестором (нерезидентом-арендодателем) и резидентом (арендатором) по лизинговым сделкам осуществляются без ограничений.

    С необходимостью соблюдения российского валютного законодательства иностранным инвесторам приходится сталкиваться и при реализации своих основных прав, принадлежащих им как иностранным инвесторам. В силу ст. 11 Закона об иностранных инвестициях иностранный инвестор после уплаты предусмотренных законодательством РФ налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли на территории РФ для реинвестирования или иных не противоречащих законодательству РФ целей и на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе: доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов; денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам; денежных сумм, полученных иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица либо отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности;

    Как уже отмечалось, безналичные денежные переводы нерезидентов осуществляются без ограничений. При вывозе нерезидентами наличной иностранной валюты или валюты РФ необходимо иметь в виду следующее: нерезиденты имеют право единовременно вывозить из РФ наличную иностранную валюту и (или) валюту РФ в сумме, равной в эквиваленте 10 000 долларов США или не превышающей этой суммы; при единовременном вывозе из РФ физическими лицами — нерезидентами наличной иностранной валюты и (или) валюты РФ в сумме, превышающей в эквиваленте 3000 долларов США, вывозимая наличная иностранная валюта и (или) валю-та РФ подлежит декларированию таможенному органу путем подачи письменной таможенной декларации на всю сумму вывозимой наличной иностранной валюты и (или) валюты РФ.

    В силу ст. 12 Закона об иностранных инвестициях иностранный инвестор, который первоначально ввез на территорию РФ имущество и информацию в документальной форме или в форме записи на электронных носителях в качестве иностранной инвестиции, имеет право на беспрепятственный (без квотирования, лицензирования и применения к нему других мер нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности) вывоз указанных имущества и информации за пределы РФ. Закон о валютном регулировании устанавливает следующие правила: нерезиденты имеют право вывозить из РФ иностранную валюту, валюту РФ, дорожные чеки, внешние и (или) внутренние ценные бумаги в документарной форме, ранее ввезенные или переведенные в РФ, при соблюдении требований таможенного законодательства РФ в пределах, указанных в таможенной декларации или ином документе, подтверждающем их ввоз или перевод в РФ; допускается единовременный вывоз из РФ физическими лицами нерезидентами наличной иностранной валюты и (или) валюты РФ в сумме, превышающей в эквиваленте 10 000 долларов США, если ранее они были ввезены или переведены в РФ, при соблюдении требований таможенного законодательства в пределах, указанных в таможенной декларации или ином документе, подтверждающем их ввоз или перевод.

    Денис Бирюков


    1 Федеральный закон от 7 мая 1998 года № 74-ФЗ "Об особенностях распоряжения акциями Российского акционерного общества энергетики и электрификации "Единая энергетическая система России" и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящихся в федеральной собственности" (утратил силу).

    2 Закон РФ от 27 ноября 1992 года "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (в ред. на 21 июля 2005 года).

    3 Федеральный закон от 31 марта 1999 года № 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (в ред. на 2 февраля 2006 года).

    4 См.: Информационное письмо ЦБ РФ от 31 марта 2005 года № 31.

    5 См.: Инструкция ЦБ РФ от 7 июня 2004 года № 115-И "О специальных брокерских счетах для учета денежных средств нерезидентов".

    6 См.: Федеральный закон от 8 декабря 2003 года № 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в ред. на 2 февраля 2006 года).

  • Правовое положение иностранных лиц на рынке ценных бумаг в РФ
  • Правовое положение иностранных лиц на рынке ценных бумаг в РФ

    опубликовано в журнале «Коллегия», №7, 2006 г.

    Иностранные инвестиции в российский фондовый рынок составляют один из основных потоков зарубежного капитала в российскую экономику. Процедура доступа иностранных эмитентов на российский рынок ценных бумаг до настоящего времени не либерализована, а законодательная база находится в зачаточном состоянии.

    Ценные бумаги иностранных эмитентов, за исключением ценных бумаг международных финансовых организаций, допускаются к размещению и публичному обращению в РФ на основании международного договора РФ или при наличии соглашения, заключаемого между федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и соответствующим органом (организацией) страны иностранного эмитента и предусматривающего порядок их взаимодействия (ч.1 ст.51.1 Закона о рынке ценных бумаг).

    К настоящему времени Россия не заключила ни одного международного договора или соглашения, упомянутого в законе, а из международных финансовых организаций доступ на российский фондовый рынок получил только Европейский банк реконструкции и развития, а также Международная финансовая корпорация.

    Разделом IХ Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР от 16.03.2005 г. № 05-5/пзн установлено, что раскрытие информации иностранными эмитентами осуществляется в соответствии с требованиями, предусмотренными для российских эмитентов, если иные требования не установлены международными договорами РФ, федеральными законами или иными нормативно-правовыми актами уполномоченного органа. Указанным документом определяется также раскрытие информации при эмиссии международных финансовых организаций.

    Осознав необходимость доступа иностранных эмитентов на российские фондовые площадки, Россия пока не определилась с моделью такого доступа – прямого доступа иностранных эмитентов посредством листинга или же посредством размещения депозитарных расписок. Законодательство большинства стран с развитой экономикой и фондовым рынком, например, американское законодательство, допускает обе модели с той лишь разницей, что прямой доступ иностранных эмитентов осложнен рядом специфических требований и условии для такого доступа.

    В этом аспекте интересен опыт Казахстана, второго после РФ по масштабам фондового рынка, решившего на законодательном уровне вопрос о доступе иностранных инвесторов на казахстанский фондовый рынок следующим образом. Так в соответствии со ст. 35 Закона Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» от 02.07.2003 гю № 461-2 допускается выпуск казахстанских депозитарных расписок в соответствии с нормативно-правовыми актами уполномоченного органа. В силу указанного закона допускается также обращение иностранных государственных эмиссионных ценных бумаг. Постановлением Правления Национального банка Республики Казахстан от 03.06.2002 г. № 205 утверждены «Правила допуска ценных бумаг иностранных эмитентов, выпущенных в соответствии с законодательством других государств, к обращению на территории Республики Казахстан». Согласно данным правилам доступ иностранных эмитентов на казахстанский фондовый рынок осуществляется на разрешительной основе, а без прохождения процедуры допуска возможно обращение ценных бумаг международных финансовых организаций, акций и долговых ценных бумаг с рейтингом не ниже «А» или «А2» по классификации ведущих рейтинговых агентств.

    Между тем, исходя из буквального толкования ч.1 ст. 51.1. Закона о рынке ценных бумаг и сопоставления ее с другими нормами данного закона, следует сделать следующие выводы. Во-первых, ограничения на допуск иностранных эмитентов распространяются на случаи размещения эмиссионных ценных бумаг, то есть их отчуждение эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок, которым в обязательном порядке предшествует: принятие решения о размещении; утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске); государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг. Во-вторых, на случаи публичного обращения ценных бумаг, то есть их обращение на торгах фондовых бирж и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, обращение ценных бумаг путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы, которым предшествует их размещение. В силу ч.2 ст. 27.6 Закона о рынке ценных бумаг публичное обращение эмиссионных ценных бумаг, в том числе ценных бумаг иностранных эмитентов, выпуск (дополнительный выпуск) которых подлежит государственной регистрации, запрещается до регистрации проспекта ценных бумаг. Во всех остальных случаях существующие ограничения не применяются. Таким образом, приобретение российскими лицами акций (облигаций) в рамках не фондовых разовых сделок, например, слияний и поглощений, допускается.

    Применительно к не эмиссионным ценным бумагам для иностранных лиц также существуют определенные ограничения и особенности.. Так, в силу ст.2 ФЗ «О переводном и простом векселе» от 11.03.1997 г. № 48-ФЗ по переводному и простому векселю вправе обязываться граждане и юридические лица РФ. Таким образом, иностранные лица в силу прямого указания российского закона исключены из числа возможных эмитентов векселя, что впрочем, не исключает возможность участия иностранных лиц в вексельном обороте посредством выдачи векселя российской организацией с иностранными инвестициями. Более того, вексель, выданный нерезидентом в пользу резидента и авалированный банком за пределами территории России может являться обеспечением исполнения обязательства нерезидента перед резидентом при совершении валютных операций (п.4 ч.1 ст. 17 Закона о валютном регулировании). Ценные бумаги иностранных государств, акции иностранных акционерных обществ и облигации иностранных коммерческих организаций могут входить в состав активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов (ч.1 ст. 33 ФЗ «Об инвестиционных фондах» от 29.11.2001 г. № 156-ФЗ). Постановлением ФКЦБ от 23.04.2003 г. №03-21/ПС утвержден перечень таких ценных бумаг – это облигации США, Великобритании, Германии, Кипра, а также облигации Европейского банка реконструкции и развития.

    Иностранные лица, как профессиональные участники фондового рынка Российским законодательством применительно к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг установлено требование специальной правоспособности, а именно лицензирование такой деятельности в Российской Федерации. В числе императивных требований, предъявляемых к профессиональным участникам фондового рынка, например, требование создания юридических лиц в определенных организационно-правовых формах, предусмотренных российским законодательством. Так, например, фондовая биржа может быть создана только в форме некоммерческого партнерства или акционерного общества (ч.2 ст.11 Закона о рынке ценных бумаг), а инвестиционные фонды только в формах, предусмотренных Законом об инвестиционных фондах. Возможность участия иностранных лиц на рынке профессиональных фондовых услуг может быть реализована ими посредством участия в уставном (акционерном) капитале юридических лиц – профессиональных участников рынка ценных бумаг. Так, в частности, п.2.1.29 Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг предусмотрено, что в числе прочих документов, предоставляемых в лицензирующий орган должен быть предоставлен документ, содержащий наименования учредителей соискателя лицензии - юридических лиц, созданных в соответствии с иностранным законодательством, а также документ, содержащий фамилию, имя, отчество учредителя соискателя лицензии – физического лица, являющегося иностранным гражданином. Законодательством Российской Федерации предусмотрена возможность установления ограничений на участие иностранных лиц в уставных (складочных) капиталах профессиональных участников фондового рынка, но в настоящее время таких ограничений в российском законодательстве не содержится. Участие в капитале российской организации предоставляет иностранному лицу статус инвестора, и, как следствие, особенный правовой режим и защиту.

    Иностранные лица – владельцы российских ценных бумаг

    Право иностранного инвестора на приобретение акций и иных ценных бумаг российских коммерческих организаций, в т.ч. государственных ценных бумаг гарантировано ст.13 Закона об иностранных инвестициях. Валютное законодательство России классифицирует ценные бумаги на внутренние и внешние (ст.1 Закона о валютном регулировании). К внутренним ценным бумагам относятся эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте РФ и выпуск которых зарегистрирован в РФ, а также иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты РФ, выпущенные на территории РФ. К внешним ценным бумагам относятся ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не относящиеся к внутренним ценным бумагам; Ценные бумаги российских эмитентов могут приобретаться иностранными инвесторами в соответствии с российским законодательством на российском фондовом рынке или в соответствии с иностранным правом за пределами России. Приобретение иностранным инвестором внутренних ценных бумаг на территории России регламентируется российским законодательством. Для легитимности сделки по приобретению эмиссионных ценных бумаг иностранному инвестору необходимо удостоверится в том, что процедура эмиссии ценных бумаг осуществлена в полном соответствии с требованиями законодательства РФ. Императивным требованием российского законодательства является требование об обязательной государственной регистрации выпуска, в т.ч. дополнительного выпуска, эмиссионных ценных бумаг в уполномоченном органе – ФСФР, а при эмиссии опционов эмитента – полная оплата уставного капитала акционерного общества.

    Размещение эмиссионных ценных бумаг до государственной регистрации их выпуска допускается только при учреждении акционерного общества или реорганизации юридических лиц в форме слияния, разделения, выделения и преобразования. Обращение эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых подлежит регистрации, запрещается до их полной оплаты и государственной регистрации отчета или представления в ФСФР уведомления об итогах их выпуска, а публичное обращение – до регистрации проспекта ценных бумаг. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой удостоверяются: сертификатом и решением о выпуске ценных бумаг – при документарной форме ценных бумаг; решением о выпуске ценных бумаг – при бездокументарной форме, а права собственности на эмиссионные ценные бумаги – сертификатом (при личном хранении), сертификатом и записью по счету депо (при депозитарном хранении) – при документарной форме выпуска; записями на лицевых счетах у реестродержателя (в системе ведения реестра) или записями по счетам депо в депозитариях. В случае, если законодательством или иными нормативными правовыми актами РФ установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в капитале российских эмитентов, о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, сторонам по сделке надлежит уведомлять федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг и иные органы в случаях, предусмотренных федеральными законами. Такое уведомление должно быть сделано сторонами по сделке, то есть и российским продавцом и иностранным покупателем либо от имени иностранного покупателя брокером в срок не позднее 5 дней с даты внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя - иностранного владельца.

    Либерализация российского законодательства о правах иностранцев на российские ценные бумаги позволила вкладывать иностранный капитал в российские ценные бумаги, в т.ч. государственные и муниципальные, практически без ограничений. Наиболее перспективные и стратегические отрасли экономики стали доступны для иностранцев. Примером тому являются снятые ограничения в сфере газовой промышленности. Между тем, некоторые ограничения до настоящего времени сохраняются. Так, доля участия иностранного капитала в авиационном предприятии ограничивается сорока девятью процентами (ст.61 Воздушного кодекса РФ).

    Российская кредитная организация обязана получить предварительное разрешение ЦБ РФ на увеличение своего уставного капитала за счет нерезидентов, на отчуждение (в т.ч. продажу) своих акций (долей) в пользу нерезидентов, а участники кредитной организации – резиденты - на отчуждение принадлежащий им акций (долей) в пользу нерезидентов под угрозой недействительности сделки (ст.18 ФЗ «О банках и банковской деятельности»). Аналогичное требование на получение предварительного разрешения органа страхового надзора предусмотрено для страховой организации и ее участников (ст.6 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»). Размещение и обращение облигаций ЦБ РФ осуществляется только среди российских кредитных организаций (ч.3 ст.27.5.1 Закона о рынке ценных бумаг).

    Помимо общих правовых гарантий и правовой защиты, предоставляемой иностранным инвесторам в соответствии с Законом об иностранных инвестициях, защита прав иностранных инвесторов при инвестировании в эмиссионные ценные бумаги, за исключением государственных и муниципальных ценных бумаг, осуществляется также Законом о защите прав инвесторов. Указанным законом предусмотрено право инвестора в связи с приобретением или отчуждением ценных бумаг потребовать у профессионального участника или эмитента предоставить информацию в соответствии с законодательством РФ, обращаться с жалобами и заявлениями в уполномоченный орган, на доступ и получение информации от уполномоченного органа. Защита прав инвесторов в соответствии с указанным законом осуществляется также саморегулируемыми организациями и общественными объединениями. Инвесторы - физические лица могут рассчитывать также на получение компенсации из средств федерального компенсационного фонда. Приобретение нерезидентом у резидента внутренних ценных бумаг, использование их в качестве средства платежа, ввоз на таможенную территорию РФ, переводы с российских и зарубежных счетов в соответствии с Законом о валютном регулировании являются валютными операциями движения капитала и должны осуществляться с учетом требований валютного законодательства России. При этом, Центральным банком РФ может быть установлено требование об использовании нерезидентом специального счета при совершении операций, связанных с приобретением нерезидентами у резидентов или резидентами у нерезидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами), а также исполнением резидентами обязательств по внутренним ценным бумагам. Учет прав нерезидентов на внутренние ценные бумаги, операции с которыми осуществляются с использованием специальных банковских счетов нерезидентов в российской валюте, осуществляется на специальных разделах счетов депо нерезидентов и на специальных разделах лицевых счетов нерезидентов в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, открытых депозитарием, для учета внутренних эмиссионных ценных бумаг и паев паевых инвестиционных фондов, приобретенных с использованием денежных средств со специальных счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации, и специальных брокерских счетов.

    Учет денежных средств нерезидентов брокерами осуществляется на специальных счетах в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ от 07.06.2004 № 115-И «О специальных брокерских счетах для учета денежных средств нерезидентов». При совершении операций, связанных с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, включая расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами) ЦБ РФ может устанавливать требование о резервировании суммы, не превышающей в эквиваленте 20 процентов суммы осуществляемой валютной операции, на срок не более года.

    Для целей расчета суммы резервирования по валютной операции с ценными бумагами принимается определенная на день внесения суммы резервирования стоимость указанных ценных бумаг, равная рыночной цене этих ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, или фактическая цена реализации таких ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг. Сумма резервирования вносится в валюте РФ.

    Денежные расчеты между резидентами и нерезидентами по операциям с внутренними ценными бумагами осуществляются в российской валюте, если иное не установлено ЦБ РФ в целом или применительно к отдельным видам внутренних ценных бумаг. Специальные требования о форме оплаты ценных бумаг предусматриваются также другими нормативно-правовыми актами РФ. Так, п.6.4.14 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг предусмотрено, что оплата иностранными инвесторами приобретаемых ими акций акционерных обществ - страховых организаций производится исключительно в денежной форме в валюте РФ, а оплата таких акций заемными средствами и находящимся в залоге имуществом не допускается.

    Валютные операции между нерезидентами с внутренними ценными бумагами на территории РФ должны осуществляться с учетом требований, установленных антимонопольным законодательством и законодательством о рынке ценных бумаг. Списание и (или) зачисление внутренних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет нерезидента осуществляются в порядке, который может предусматривать, если это установлено ЦБ РФ, только: 1) установление требования о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 100 процентов суммы денежных средств и (или) стоимости ценных бумаг, списываемых со счета нерезидента, на срок не более 60 календарных дней, или; 2) установление требования о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 20 процентов суммы денежных средств и (или) стоимости ценных бумаг, зачисляемых на счет нерезидента, на срок не более года. При ввозе в РФ физическим лицом-нерезидентом внутренних ценных в документарной форме на сумму, превышающую в эквиваленте 10 000 долларов США, а также при вывозе внутренних ценных бумаг независимо от суммы необходимо подать таможенную декларацию на всю сумму ввозимых внутренних ценных бумаг. Для целей декларирования таможенному органу ценных бумаг в документарной форме принимается номинальная стоимость эмиссионных ценных бумаг, а для иных ценных бумаг соответствующая сумма в российской или иностранной валюте, право на получение которой удостоверяет указанная ценная бумага. Ранее переведенные или ввезенные в РФ с соблюдением требований таможенного законодательства внутренние ценные бумаги могут вывозиться из РФ без ограничений в пределах, указанных в таможенной декларации или ином документе, подтверждающем их ввоз или перевод в РФ.

    Не менее важным является вопрос и о праве, применимом к правам на ценные бумаги и сделкам на рынке ценных бумаг с участием иностранных лиц.

    В силу общей нормы, сформулированной в ч.1 ст.1205 ГК РФ содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится, а возникновение и прекращение этих прав по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения (ч.1 ст.1206 ГК РФ). Между тем, применительно к ценным бумагам эти правила имеют некоторые особенности. Так, права по бездокументарным ценным бумагам, которые в силу своей природы не имеют физического местонахождения, а также по ценным бумагам на предъявителя будут определяться местом ведения реестра.

    Что касается вообще внутренних ценных бумаг российских эмитентов, то право, применимое к сделкам с ними хотя и может быть избрано сторонами сделки самостоятельно, тем не менее, учитывая, что учет и осуществление прав, удостоверенных ими, а также удостоверение прав на собственно ценные бумаги осуществляется на территории РФ применение права РФ по крайней мере в этой части будет являться обязательным. Что касается внешних ценных бумаг, выпущенных российскими эмитентами, то вопрос применимого права к сделкам с такими бумагами будет решаться в зависимости от ряда обстоятельств. В качестве наиболее вероятного применимого права будет выступать право государства выпуска внешних ценных бумаг.

    Вложение иностранного капитала в российские ценные бумаги за пределами Российской Федерации возможно двумя способами. Во-первых, путем приобретения за пределами РФ ценных бумаг российских эмитентов. Во-вторых, путем приобретения ценных бумаг иностранных эмитентов , удостоверяющих права в отношении эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов.

    Приобретение за пределами РФ ценных бумаг российских эмитентов возможно как на организованном рынке ценных бумаг, так и вне фондовых рынков.

    Приобретение российских ценных бумаг за рубежом вне фондового рынка возможно по сделкам, заключаемым российскими эмитентами и иностранными лицами, например, путем обмена акциями в рамках процедуры слияния компаний. Для организации обращения российских ценных бумаг на иностранных фондовых рынках необходимо прохождение российскими эмитентами процедуры листинга на иностранной фондовой бирже. Процедуры листинга на иностранных площадках являются весьма трудными для российских эмитентов. Наиболее часто используются площадки с упрощенной процедурой доступа, менее жесткими требованиями к раскрытию информации, например площадка альтернативных инвестиций Лондонской фондовой биржи (AIM LSE), а также выпуск депозитарных расписок.

    Размещение ценных бумаг и организация обращения эмиссионных ценных бумаг российского эмитента за пределами РФ, в том числе посредством размещения в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов, допускается только по разрешению ФСФР. Размещением ценных бумаг российского эмитента посредством размещения иностранных ценных бумаг считается зачисление ценных бумаг российского эмитента лицу, которое в соответствии с иностранным правом является эмитентом соответствующих иностранных ценных бумаг.

    Для получения разрешения ФСФР необходимо соблюдение следующих условий:

    - государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг российского эмитента;

    - ценные бумаги российского эмитента включены в котировальный список хотя бы одной фондовой биржи;

    - количество ценных бумаг российского эмитента, размещение или обращение которых предполагается за пределами РФ, в том числе посредством размещения в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении таких ценных бумаг, не превышает норматив, установленный нормативными правовыми актами ФСФР;

    - договор, на основании которого осуществляется размещение в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении акций российских эмитентов, предусматривает, что право голоса по указанным акциям осуществляется не иначе как в соответствии с указаниями владельцев упомянутых ценных бумаг иностранных эмитентов;

    - соблюдены иные требования, установленные федеральными законами.

    Норматив размещения или обращения ценных бумаг за пределами РФ установлен в следующих размерах: - при размещении или обращении акций российского эмитента за пределами РФ, в том числе посредством размещения иностранных ценных бумаг, не более 35 процентов от общего количества всех размещенных акций российского эмитента той же категории, а если осуществлена или одновременно с выдачей разрешения осуществляется государственная регистрация соответствующего выпуска (дополнительного выпуска) акций российского эмитента - также количества размещаемых (предлагаемых к размещению) акций российского эмитента той же категории. - при размещении акций российского эмитента за пределами РФ, в том числе посредством размещения иностранных ценных бумаг, за пределами РФ может быть размещено не более 70 процентов от общего количества размещаемых акций соответствующего выпуска (дополнительного выпуска).

    - при предложении размещенных акций российского эмитента к приобретению за пределами РФ, в том числе посредством размещения и обращения иностранных ценных бумаг, за пределами РФ может быть приобретено не более 70 процентов от общего количества акций, в отношении которых акционером - их владельцем принято обязательство предложить такие акции к приобретению на территории РФ. В случае, если размещаемые путем открытой подписки и (или) размещенные акции российского эмитента предполагается предложить к приобретению за пределами РФ, одновременно с возможностью их приобретения за пределами РФ должна быть предоставлена возможность их приобретения на территории РФ путем их размещения на торгах фондовой биржи и (или) с привлечением по возмездному догвору брокера.

    Денис Бирюков

  • О некоторых аспектах правового регулирования иностранных инвестиций, осуществляемых в форме капитальных вложений
  • О некоторых аспектах правового регулирования иностранных инвестиций, осуществляемых в форме капитальных вложений

    опубликовано в журнале «Хозяйство и право», №4, 2005 г.

    Современное законодательство России об иностранных инвестициях находится в стадии становления. Важнейшую роль в регулировании иностранных инвестиций, правового положения иностранных инвесторов в России, а также других вопросов играет Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (в ред. на 8 декабря 2003 года) (далее — Закон об иностранных инвестициях).

    Закон об иностранных инвестициях закрепил за иностранными инвесторами право на осуществление инвестиций в любых формах, не запрещенных российским законодательством (ч. 1 ст. 6). Между тем отечественный законодатель выделил в отдельную правовую категорию такой вид инвестиционной деятельности, как инвестиции, осуществляемые в форме капитальных вложений, к которой допущены и иностранные лица. Правовая природа такого рода инвестиций в действующем российском законодательстве в настоящий момент определена недостаточно четко. Наряду с Законом об иностранных инвестициях в России действует Федеральный закон от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в ред. на 22 ав-густа 2004 года) (далее — Закон о капитальных вложениях).

    Следует отметить, что Закон о капитальных вложениях не является специальным законом, направленным на регулирование инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом, а носит общий характер в вопросах регулирования инвестиций в форме капитальных вложений — как для отечественных, так и для иностранных лиц. В отношении иностранных инвесторов Законом прямо установлено, что отношения, связанные с иностранной инвестиционной деятельностью, регулируются также иным законодательством Российской Федерации. Закон об иностранных инвестициях определяет иностранную инвестицию как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Таким образом, Закон об иностранных инвестициях понимает под объектами инвестиций в принципе любые объекты гражданских прав в понимании их Гражданским кодексом РФ.

    Инвестиции в форме капитальных вложений относятся к так называемым "фиксированным" инвестициям (fixed)1. Под капитальными вложениями Закон о капитальных вложениях понимает инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты (ст. 1). Под объектами капитальных вложений Закон понимает находящиеся в любой форме собственности различные виды вновь создаваемого или модернизируемого имущества, за исключением объектов, создание и использование которых не соответствуют законодательству РФ и утвержденным в установленном порядке стандартам (нормам, правилам), а также за изъятиями, установленными федеральными законами. Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ)2, разработанному на основе многих международных классификаторов, "основными фондами являются произведенные активы, используемые неоднократно или постоянно в течение длительного периода, но не менее одного года, для производства товаров, оказания рыночных и нерыночных услуг". К основным фондам, в частности, относятся: здания, сооружения, жилища, машины и оборудование, транспортные средства, хозяйственный и производственный инвентарь, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, геолого-разведочные работы, геологические изыскания и разведка недр, базы данных, системные и прикладные программные средства, оригинальные произведения развлекательного жанра, литературы и искусства, наукоемкие промышленные технологии, топологии интегральных микросхем, ноу-хау, торговые знаки, патенты. Согласно российскому законодательству в составе основных средств учитываются капитальные вложения в земельные участки, а также капитальные вложения в арендованные объекты основных средств. Следует ли понимать вложение капитала в указанные объекты гражданских прав как инвестицию в форме капитального вложения?

    Ответ неоднозначен. Так, по мнению некоторых экономистов, исходя из общего определения категории "инвестиция", к фиксированным инвестициям принадлежат затраты только на новое оборудование или здания, поскольку лишь вновь созданные средства производства увеличивают запасы капитала в экономике3. Данная позиция представляется более чем обоснованной. Однако и толкование, и практическое применение Закона об иностранных инвестициях и Закона о капитальных вложениях, да и вообще инвестиционного законодательства России позволяют сделать вывод о том, что в принципе любое вложение иностранного капитала в объекты гражданских прав в РФ следует понимать как иностранную инвестицию. Например, обычная сделка купли-продажи объекта недвижимости, находящегося на территории России, с иностранным лицом на стороне покупателя с позиции отечественного права может рассматриваться как иностранная инвестиция. В Законе о капитальных вложениях указанная позиция уже нашла свое отражение, поскольку, как уже отмечалось, в числе прочих инвестиций в основной капитал специально выделены затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы. Следует ли понимать под инвестицией в форме капитального вложения, да и под иностранной инвестицией в частности также и вложение иностранного капитала в основные фонды российского филиала иностранной компании?

    Закон об иностранных инвестициях определяет такое вложение как прямую иностранную инвестицию. На мой взгляд, это не вполне оправданно. С точки зрения российского и большинства зарубежных правопорядков филиалы юридических лиц не являются самостоятельными юридическими лицами и всегда следуют судьбе создавшей их головной компании4. Головная же компания в этом случае полностью подчинена иностранному правопорядку и контролируется иностранными лицами. Таким образом, любое пополнение основных фондов филиала иностранной компании будет ничем иным, как пополнением собственного капитала иностранной компании, а следовательно, и пополнением капитала государства инкорпорации этой компании5.

    Стоит отметить еще одно важное, на мой взгляд, обстоятельство. Закон об иностранных инвестициях устанавливает такую правовую категорию как реинвестирование, то есть осуществление капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций. Таким образом, применительно к деятельности иностранных инвесторов по реинвестированию правовое регулирование такой деятельности должно осуществляться с учетом особенностей правового регулирования инвестиций в форме капитальных вложений. Закон о капитальных вложениях определяет иностранных инвесторов как иностранных субъектов предпринимательской деятельности вообще, не расшифровывая специально это понятие. Детальное определение понятия иностранного инвестора содержится в Законе об иностранных инвестициях (ст. 2). В соответствии с Законом иностранным инвестором может быть любое право и дееспособное юридическое лицо, организация, не являющаяся юридическим лицом, физическое лицо, лицо без гражданства, международная организация. При определении право- и дееспособности иностранных лиц Закон об иностранных инвестициях исходит из принципа инкорпорации (страны учреждения, регистрации) и гражданства, а в отношении лиц без гражданства — из принципа домициля (страны постоянного местопребывания).

    Субъекты инвестиционной деятельности

    Закон о капитальных вложениях выделяет четыре основные категории субъектов инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, — инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений. По смыслу Закона иностранные лица могут выступать субъектами инвестиционной деятельности на стороне инвестора, заказчика и пользователя объекта капитального вложения. При этом Закон предусматривает возможность участия иностранного лица на стороне этих субъектов одновременно, совмещая как функцию инвестора, так и заказчика и пользователя. Применительно к функции подрядчика Закон также допускает возможности ее совмещения остальными субъектами инвестиционной деятельности. Однако для выполнения функций подрядчика, как правило, необходимо наличие специального разрешения (лицензии) на осуществление определенного вида деятельности на территории РФ. Учитывая, что действующее отечественное законодательство не содержит существенных ограничений на осуществление лицензионной деятельности субъектами иностранного права, за некоторыми изъятиями, установленными законом6, иностранное лицо может выступать также и на стороне подрядчика. В рамках СНГ даже заключено Соглашение Правительств государств — участников стран СНГ "О взаимном признании лицензий на осуществление строительной деятельности, выдаваемых лицензионными органами государств — участников Содружества Независимых Государств" от 27 марта 1997 года, которое подписано Россией, но до сих пор не ратифицировано и не вступило для нее в силу. Несмотря на отсутствие лицензионной оговорки, применительно к функции пользователя объекта капитального вложения действующее законодательство содержит требование обязательного лицензирования многих видов хозяйственной деятельности7. Таким образом, на осуществление этой функции иностранному лицу зачастую также может потребоваться лицензия. При совмещении иностранным субъектом всех без исключения функций субъекта инвестиционной деятельности во многом, по-моему, будет утрачиваться смысл инвестиции, о котором говорилось ранее, то есть наличие положительного экономического эффекта от инвестиции, если в этом случае об инвестиции вообще можно вести речь. В самом деле, если иностранное лицо единолично выступает во всех ипостасях, то речь, пожалуй, можно вести только о создании на территории РФ объекта права частной собственности, из которого иностранный правообладатель будет извлекать прибыль, используя при этом все льготы и гарантии, предоставленные ему как иностранному инвестору. Выходом, как представляется, могут стать следующие варианты. Во-первых, ограничение в федеральном законодательстве и международных договорах возможности совмещения иностранными лицами функций всех субъектов инвестиционной деятельности, исключив, например, функции подрядчика и заказчика. Во-вторых, обусловить возможность совмещения ими всех указанных функций рядом требований: например, созданием рабочих мест для российских граждан, большой значимостью объекта капитального вложения для отечественной экономики, упразднением некоторых льгот и т. п.

    Инвестиционный проект

    В дефиниции понятия "инвестиционный проект" в Законе об иностранных инвестициях и Законе о капитальных вложениях есть некоторые существенные различия.

    Так, Закон об иностранных инвестициях определяет инвестиционный проект только как обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее проектно-сметную документацию, которая разработана в соответствии со стандартами, предусмотренными законодательством Российской Федерации. Под "прямой иностранной инвестицией" Закон по-нимает приобретение не менее чем 10%-ной доли в уставном капитале хозяйственных товариществ и обществ, созданных или вновь создаваемых на территории РФ, вложение капитала в основные фонды филиала иностранной компании, а также осуществление финансовой аренды (лизинга) оборудования. Таким образом, прочие иностранные инвестиции, не подпадающие под определение "прямых", с позиции данного Закона в обосновании экономической целесообразности не нуждаются. Закон о капитальных вложениях определяет инвестиционный проект как обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимую проектно-сметную документацию, разработанную в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план). При этом ни один из указанных законов не отвечает на вопрос, является ли инвестиционный проект необходимым документом для осуществления инвестиционной деятельности на территории России и требуется ли какая-либо специальная регистрация такого проекта или его утверждение органами власти.

    Анализ действующего законодательства позволяет ответить на этот вопрос отрицательно. На практике наличие разработанных инвестиционных проектов требуется только в ряде случаев: например, когда привлечение иностранных инвестиций в российскую экономику осуществляется на конкурсной основе с привлечением средств бюджета РФ, а также когда инвестиционному проекту оказывается государственная поддержка в иной форме.

    Закон о капитальных вложениях устанавливает, что все инвестиционные проекты независимо от источников финансирования и форм собственности объектов капитальных вложений до их утверждения подлежат экспертизе в соответствии с законодательством Российской Федерации.

    Экспертиза инвестиционных проектов проводится в целях предотвращения создания объектов, использование которых нарушает права физических и юридических лиц и интересы государства, или не отвечает требованиям утвержденных в установленном порядке стандартов (норм и правил), а также для оценки эффективности осуществляемых капитальных вложений (п. 1 ст. 14). Российское законодательство предусматривает несколько случаев обязательной экспертизы инвестиционных проектов, в основном связанных со строительством объектов.

    Так, инвестиционные проекты, связанные со строительством объектов электроэнергетики, в соответствии с законодательством об инвестиционной деятельности подлежат следующим видам обязательной государственной экспертизы [ст. 42 Федерального закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в ред. на 22 августа 2004 года)]: экспертизе промышленной безопасности, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 года № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов"; экологической экспертизе, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 23 ноября 1995 года № 174-ФЗ "Об экологической экспертизе";

    экспертизе безопасности гидротехнических сооружений (для проектов строительства гидравлических электростанций), осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 года № 117-ФЗ "О безопасности гидротехнических сооружений"; экспертизе безопасности ядерных установок (для проектов строительства атомных электростанций), осуществляемой в соответствии с законодательством Российской Федерации об использовании атомной энергии [Федеральный закон от 21 ноября 1995 года № 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" (в ред. на 22 августа 2004 года)].

    Постановлением Минстроя РФ от 16 февраля 1995 года № 18-18 утвержден Порядок проведения государственной экспертизы проектов строительства объектов с привлечением иностранного капитала в Российской Федерации. Согласно указанному Порядку проекты строительства объектов с привлечением иностранного капитала в Российской Федерации подлежат государственной экспертизе: крупные инвестиционные проекты, имеющие важное государственное значение и вносимые на рассмотрение Правительства РФ, — в Экспертном совете при Правительстве РФ;

    проекты строительства с использованием инвестиционных ресурсов федерального бюджета, а также проекты строительства потенциально опасных и технически особо сложных объектов независимо от источников финансирования капитальных вложений, кроме крупных инвестиционных проектов, — в Главном управлении государственной вневедомственной экспертизы при Минстрое России;

    проекты строительства с использованием инвестиционных ресурсов субъектов Российской Федерации, а также осуществляемых за счет собственных финансовых ресурсов инвестора — в соответствующих организациях государственной вневедомственной экспертизы субъектов РФ в порядке, установленном органами государственного управления субъектов РФ.

    Градостроительная и проектная документация до ее утверждения подлежит государственной экспертизе независимо от источников финансирования и формы собственности предприятий, зданий и сооружений, за исключением документации на объекты, строительные работы на которых не затрагивают их конструктивных и других характеристик надежности и безопасности, и для строительства, расширения, реконструкции, технического перевооружения, капитального ремонта, консервации и ликвидации которых не требуется разрешения (Положение о проведении государственной экспертизы и утверждении градостроительной, предпроектной и проектной документации в Российской Федерации8). В приложении к Положению отмечается, что под проектной документацией понимается инвестиционный проект, проект (рабочий проект) строительства, реконструкции, расширения, капитального ремонта и технического перевооружения предприятий, зданий и сооружений, а также консервации и ликвидации опасных производственных объектов.

    Государственной экологической экспертизе в обязательном порядке подлежат также:

    единый проект, предусматривающий осуществление внешнеторговой сделки, связанной с ввозом в РФ облученных тепловыделяющих сборок ядерных реакторов из иностранных государств, и реализацию специальной экологической программы или программ, финансирование которых осуществляется за счет средств, полученных от указанной внешнеторговой сделки9;

    все виды хозяйственной и иной деятельности во внутренних морских водах и территориальном море независимо от их сметной стоимости, ведомственной принадлежности и форм собственности10;

    строительство, реконструкция, консервация и ликвидация предприятий, зданий, строений, сооружений и иных объектов, эксплуатация которых связана с обращением с отходами11;

    предпроектная и проектная документация на строительство и реконструкцию мелиоративных систем и отдельно расположенных гидротехнических сооружений12;

    все виды хозяйственной деятельности на континентальном шельфе Российской Федерации13.

    Следует также отметить, что на уровне законодательства субъектов РФ и муниципальных образований вопросы экспертизы и регистрации инвестиционных проектов решены аналогичным порядком. Так, регистрация инвестиционного проекта и его экспертиза проводятся в случаях, когда инвестиционный проект осуществляется в рамках государственных или муниципальных программ, требует предоставления гарантий субъекта РФ или муниципального образования, бюджетного финансирования и т. п.14

    Отсюда можно сделать вывод, что в остальных случаях наличие инвестиционного проекта как некоего документа будет иметь значение лишь в отношениях между субъектами инвестиционной деятельности, а не в формально-юридическом аспекте. Закон об иностранных инвестициях предоставляет широкие гарантии деятельности иностранных инвесторов в России. В числе важнейших следует назвать гарантии правовой защиты, компенсации при национализации и реквизиции имущества, надлежащего разрешения споров, свободного использования доходов от инвестиционной деятельности, а также гарантию от неблагоприятного изменения законодательства. Указанные гарантии в полном объеме предоставляются и иностранным инвесторам, осуществляющим инвестиции в форме капитальных вложений.

    Денис Бирюков


    1 См.: Платонова Н. Л. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Гражданин и право, 2000, № 6.

    2 Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94, утвержден постановлением Госстандарта РФ от 26 декабря 1994 года № 359 // СПС "Гарант".

    3 См.: Долан Э. Дж., Домненко Б. Экономика. — М.: Лазурь, 1994, с. 184. Приводится по: Платонова Н. Л. Указ. соч.

    4 Обратный прецедент был в Великобритании. В 1920 году английским судом английское отделение Русского Торгово-промышленного банка после национализации банка в советской России и соответственно его ликвидации было фактически признано правоспособным даже после ликвидации самого банка. — См.: Ануфриева Л. А. Международное частное право. — М.: БЕК, 2002, с. 170-171.

    5 См.: Платонова Н. Л. Указ. соч. См. также: Кучер А. Н., Никитин М. С. Новый Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // Законодательство, 1999, № 11.

    6 Например, запрещаются перевозки грузов и пассажиров транспортными средствами, принадлежащими иностранным перевозчикам, в том числе временно ввезенными ими на территорию РФ, между пунктами, расположенными на территории РФ (ст. 7 Федерального закона от 24 июля 1998 года № 127-ФЗ "О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения" (в ред. на 30 декабря 2001 года).

    7 См., например: Федеральный закон от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

    8 Утверждено постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 года № 1008 "О порядке проведения государственной экспертизы и утверждения градостроительной, предпроектной и проектной документации".

    9 См. п. 2 ст. 5 Федерального закона от 10 июля 2001 года № 92-ФЗ "О специальных экологических программах реабилитации радиационно загрязненных участков территории".

    10 См. ст. 34 Федерального закона от 31 июля 1998 года № 155-ФЗ "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации" (в ред. на 22 августа 2004 года).

    11 См. ст. 10 Федерального закона от 24 июня 1998 года № 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (в ред. на 22 августа 2004 года).

    12 См. ст. 23 Федерального закона от 10 января 1996 года № 4-ФЗ "О мелиорации земель" (в ред. на 22 августа 2004 года).

    13 См. ст. 31 Федерального закона от 30 ноября 1995 года № 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" (в ред. на 22 августа 2004 года).

    14 См., например:

    — Положение о порядке проведения конкурсного отбора и экспертизы инвестиционных проектов, реализация которых требует государственной поддержки администрации Хабаровского края, утвержденное постановлением главы администрации Хабаровского края от 26 июля 2001 года № 315 / Интернет: http: //adm.khv.ru/invest2.nsf/ pages/ru/Inv/315.htm;

    — Положение о порядке регистрации и государственной экспертизе инвестиционных проектов органами исполнительной власти Ханты-Мансийского автономного округа, утвержденное постановлением Правительства ХМАО от 22 мая 2000 года № 58-пп / Интернет: http: //www.admhmao.ru/invest/post.htm

Наши события

  • 27.11.2019   Управляющий партнер Ирина Шиткина приняла участие в IX Всероссийском форуме по корпоративному управлению, организованном Ассоциацией профессиональных директоров (АНД), проходившем 27 ноября 2019 в Москве в The Ritz-Carlton.
  • Управляющий партнер Ирина Шиткина приняла участие в IX Всероссийском форуме по корпоративному управлению, организованном Ассоциацией профессиональных директоров (АНД), проходившем 27 ноября 2019 в Москве в The Ritz-Carlton.

    27.11.2019

    Управляющий партнер Ирина Шиткина приняла участие в IX Всероссийском форуме по корпоративному управлению, организованном Ассоциацией профессиональных директоров (АНД), проходившем 27 ноября 2019 в Москве в The Ritz-Carlton. В рамках сессии «Корпоративное управление в частных компаниях. Пути развития и роль регуляторов» Ирина Шиткина приняла участие в обсуждении развития текущей практики и регулирования корпоративного управления в частных непубличных компаниях. В качестве приглашенных спикеров Форума так же выступили Президент Российского союза промышленников и предпринимателей Александр Шохин, Первый заместитель Председателя Центрального банка Сергей Швецов, Председатель наблюдательного совета ПАО Московская биржа, независимый директор ПАО «НК «Роснефть» Олег Вьюгин, Ректор Сколковского института и технологий, независимый директор ПАО «Сбербанк» Александр Кулешов, Заместитель директора департамента по банковской деятельности и инвестиционному развитию Минэкономразвития России Алексей Нечаев и др.

    Форум стал важным событием года и традиционно собрал вокруг себя директоров, лидеров бизнеса, инвесторов, и регуляторов.

  • 14.11.2019   В рамках Конференции состоялась презентация монографии И.С. Шиткиной «Сделки хозяйственных обществ, требующие корпоративного согласования», недавно вышедшая в Издательстве «Статут».
  • В рамках Конференции состоялась презентация монографии И.С. Шиткиной «Сделки хозяйственных обществ, требующие корпоративного согласования», недавно вышедшая в Издательстве «Статут».

    14.11.2019

    Управляющий партнер Ирина Шиткина выступила организатором, модератором и спикером научно-практической конференции «Сделки, требующие корпоративного согласования: итоги реформы и перспективы развития», организованной кафедрой предпринимательского права Юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова совместно со Школой права «Статут».

    В своем докладе Ирина Шиткина подвела промежуточные итоги реформы института экстраординарных сделок, выделив положительные аспекты реформы и ряд ее недостатков, а также обозначила влияние реформы на российское гражданское законодательство.

    В рамках Конференции состоялась презентация монографии И.С. Шиткиной «Сделки хозяйственных обществ, требующие корпоративного согласования», недавно вышедшая в Издательстве «Статут».

    В Конференции также приняли участие д.ю.н., заведующий кафедрой предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова Е.П. Губин, д.ю.н., профессор кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова Н.В. Козлова, д.ю.н., член-корреспондент РАН, старший научный сотрудник Института государства и права РАН А.В. Габов, д.ю.н., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), судья Арбитражного суда г. Москвы В.А. Лаптев, директор корпоративной практики юридической фирмы Branan Legal Ю. Ненашева.

    Участниками научно-практической конференции стали более 200 человек, среди которых практикующие юристы, научные и педагогические работники, студенты, магистры, преподаватели. По мнению участников, Конференция стала ярким и значимым профессиональным событием.

    5d65ecf5-9402-4f0b-9e4e-e256efd01b09 (1).JPG


    6cca8b5c-73ea-46fa-b423-f751c8a1d17a (1).JPG


  • 18.09.2019   Управляющий партнер Ирина Шиткина приняла участие в IV Всероссийском юридическом форуме «Реформа гражданского законодательства: некоторые новеллы и их судебное толкование», проходившем 18 сентября 2019 г. в Москве в зале «Известия Холл».
  • Управляющий партнер Ирина Шиткина приняла участие в IV Всероссийском юридическом форуме «Реформа гражданского законодательства: некоторые новеллы и их судебное толкование», проходившем 18 сентября 2019 г. в Москве в зале «Известия Холл».

    18.09.2019

    Управляющий партнер Ирина Шиткина приняла участие в IV Всероссийском юридическом форуме «Реформа гражданского законодательства: некоторые новеллы и их судебное толкование», проходившем 18 сентября 2019 г. в Москве в зале «Известия Холл».


    Форум открыл председатель Комитета по государственному строительству и законодательству Государственной Думы Федерального Собрания РФ, заслуженный юрист РФ Павел Крашенинников, который провел обзор изменений гражданского законодательства и рассказал о планах законотворческой работы Государственной Думы.


    В Форуме приняли участие профессор, заведующий кафедрой гражданского права Юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, член Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, член научно-консультативных советов при Верховном Суде РФ и при Генеральной прокуратуре РФ Е.А. Суханов; профессор, заместитель председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке, член Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ В.В. Витрянский; член-корреспондент РАН, Институт государства и права РАН, заслуженный юрист РФ Андрей Габов; судья Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке Александра Маковская; профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ Дмитрий Ломакин и др.


    Форум является важным масштабным событием в жизни юридического сообщества, в котором традиционно принимают участие авторитетные представители научного сообщества, федеральных органов законодательной и исполнительной власти, судьи, представители деловых кругов.


    KUZZ4660.jpg

    KUZZ3561.jpg
  • 16.09.2019   Интервью Ирины Шиткиной "КоммерсантЪ"
  • 04.09.2019   Управляющий партнер Ирина Шиткина приняла участие в Научно-практической конференции «Защита прав предпринимателей в сфере корпоративных отношений», которая состоялась 4 сентября в конференц-зале Торгово-промышленной палаты.
  • Управляющий партнер Ирина Шиткина приняла участие в Научно-практической конференции «Защита прав предпринимателей в сфере корпоративных отношений», которая состоялась 4 сентября в конференц-зале Торгово-промышленной палаты.

    04.09.2019

    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры» Ирина Шиткина выступила модератором и спикером конференции.

    Открывая конференцию, она отметила тревожную тенденцию к криминализации ответственности руководителей и участников хозяйственных обществ, приведя в качестве иллюстрации целый ряд громких корпоративных конфликтов последнего времени, трансформировавшихся в уголовные дела. В частности, в своем выступлении И.Шиткина привела конкретные примеры искажения корпоративного законодательства при удовлетворении гражданского иска в деле ПАО «Тольяттиазот», приговор по которому уже вынесен, но еще не вступил в силу.

    В свою очередь, арбитр МКАС при ТПП РФ, доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова Евгений Губин подчеркнул, что стремительно растет число удовлетворенных исков о привлечении к ответственности директоров компаний за убытки, а также суммы этих исков.

    Его поддержал доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса НИУ ВШЭ в Санкт-Петербурге Александр Сергеев, заметивший тенденцию применения необоснованно широких обеспечительных мер к руководителям компаний, что подрывает доверие к российском правосудию.

    Адвокат, член совета партнеров адвокатского бюро «Падва и партнеры» Александр Гофштейн обратил внимание на то, что нередко возникает необходимость защищать конечных бенефициаров от обвинений, что они украли фактически принадлежащую им собственность. Подкрепляя свои наблюдения примерами из судебной практики по громким делам, А.Гофштейн упомянул дело «Рольф», в котором председатель совета директоров Сергей Петров обвиняется в том, что средствами принадлежащей ему же компании переплатил за некий пакет акций.

    По словам кандидата юридических наук, доцента кафедры финансового права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова Дениса Щекина, «самым тяжелым оружием является правоприменение в корпоративных конфликтах». По его мнению, вовлеченность налоговых органов в корпоративные конфликты снижается.

    В конференции приняли участие юристы компаний крупного и среднего бизнеса, представители научного сообщества, предприниматели. Видеоматериалы конференции доступны по ссылке: Защита прав предпринимателей в сфере корпоративных отношений. Часть 1 Защита прав предпринимателей в сфере корпоративных отношений. Часть 2

  • 14.09.2018   Оргкомитетом Экспертного совета по корпоративному управлению при Минэкономразвития России выражена признательность И.С. Шиткиной за согласие войти в состав Экспертного совета и участвовать в формировании Стратегии развития корпоративного законодательства
  • Оргкомитетом Экспертного совета по корпоративному управлению при Минэкономразвития России выражена признательность И.С. Шиткиной за согласие войти в состав Экспертного совета и участвовать в формировании Стратегии развития корпоративного законодательства

    14.09.2018

    14 сентября 2018 года состоялось первое заседание Экспертного совета по корпоративному управлению при Минэкономразвития России, на котором были рассмотрены предложения по вопросам государственной политики в области корпоративного управления.

    Среди направлений формирования стратегии развития корпоративного права отмечена необходимость обеспечения баланса интересов участников корпоративных отношений и регуляторов; указано на недопустимость необоснованного расширения ответственности членов органов управления корпораций, предложено рассмотреть вопрос о внесении в законодательство положений о страховании ответственности таких лиц.

    В рамках формирования стратегии, в частности, были затронуты вопросы возможности смещения крена в сторону диспозитивного регулирования преимущественного права участников ООО при продаже долей третьим лицам; совершенствования института возмещения потерь (indemnity) в российском праве.

    Оргкомитетом Экспертного совета по корпоративному управлению при Минэкономразвития России выражена признательность И.С. Шиткиной за согласие войти в состав Экспертного совета и участвовать в формировании Стратегии развития корпоративного законодательства Российской Федерации.

  • 12.09.2018   Управляющий партнер Ирина Шиткина по распоряжению Правительства РФ от 12 сентября 2018г. №1922-р вошла в состав межведомственной рабочей группы по подготовке предложений по совершенствованию системы корпоративного управления
  • Управляющий партнер Ирина Шиткина по распоряжению Правительства РФ от 12 сентября 2018г. №1922-р вошла в состав межведомственной рабочей группы по подготовке предложений по совершенствованию системы корпоративного управления

    12.09.2018

    Управляющий партнер Ирина Шиткина по распоряжению Правительства РФ от 12 сентября 2018г. №1922-р вошла в состав межведомственной рабочей группы по подготовке предложений по совершенствованию системы корпоративного управления.

    В состав рабочей группы также вошли представители федеральных органов законодательной и исполнительной власти, научных и деловых кругов, в том числе Константин Чуйченко, Павел Крашенинников, Михаил Барщевский, Александр Буксман, Александр Волошин, Александр Коновалов, Андрей Клишас, Александра Маковская, Владимир Мау, Максим Орешкин, Евгений Суханов, Талия Хабриева, Сергей Швецов, Александр Шохин.

  • 05.07.2018   Управляющий партнер И. Шиткина приняла участие в XII международном Форуме корпоративных секретарей
  • Управляющий партнер И. Шиткина приняла участие в XII международном Форуме корпоративных секретарей

    05.07.2018

    Управляющий партнер И. Шиткина приняла участие в XII международном Форуме корпоративных секретарей «Корпоративный секретарь и корпоративное управление: новые вызовы и старые проблемы» и выступила модератором панельной дискуссии «Проблемные вопросы корпоративного законодательства».

    Спикерами Форума в числе других выступили: С. Швецов, Первый заместитель Председателя Банка России; А. Аузан, Доктор экономических наук, профессор, декан экономического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова; А. Каменский, Директор Департамента корпоративного управления, Корпоративный секретарь ПАО Московская Биржа; О. Цветков, корпоративный секретарь – управляющий директор, руководитель Службы корпоративного секретаря ПАО Сбербанк, Председатель Совета НОКС; М. Калинин, Директор по корпоративному управлению ПАО «МТС» и др.

    Доклад Ирины Сергеевны на тему «Оценка диспозитивности корпоративного законодательства или что можно позволить себе в уставе компании» вызвал большой интерес слушателей. После доклада состоялась содержательная дискуссия, в ходе которой И. Шиткина ответила на вопросы участников по актуальным проблемам корпоративного законодательства и правоприменительной практики.

  • 01.06.2018   Управляющий партнер Ирина Шиткина выступила с докладом на традиционной VII Всероссийской научно-практической Конференции «Правовая среда бизнеса: интеграция науки, образования, практики».
  • Управляющий партнер Ирина Шиткина выступила с докладом на традиционной VII Всероссийской научно-практической Конференции «Правовая среда бизнеса: интеграция науки, образования, практики».

    01.06.2018

    1 июня 2018 г. В университете имени О.Е. Кутафина (МГЮА) состоялась традиционная VII Всероссийская научно-практическая конференция «Правовая среда бизнеса: интеграция науки, образования, практики».

    Конференция объединила представителей научного сообщества, судей, практикующих юристов, адвокатов. В мероприятии, в частности, приняли участие А.В. Габов, академик РАН РФ, д.ю.н., заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Е.П. Губин, д.ю.н. профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова; И.В. Ершова, д.ю.н. профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮА имени О.Е.; А.А. Маковская к.ю.н., начальник отдела законодательства о юридических лицах Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ, судья ВАС РФ в отставке; А.А. Кузнецов, к.ю.н., заместитель директора Департамента экономического законодательства Министерства юстиции РФ; В.А. Лаптев, к.ю.н., доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права МГЮА имени О.Е. Кутафина, судья Арбитражного суда г. Москвы, Т.А. Меребашвили, к.ю.н., руководитель блока корпоративных и имущественных отношений ПАО «Интер РАО».

    Управляющий партнер компании Ирина Шиткина приняла участие в мероприятии, представив на пленарном заседании доклад «Реформа институтов крупных сделок и сделок с заинтересованностью: итоги и тенденции».

    И. Шиткина также выступила модератором круглого стола «Крупные сделки: проблемы и перспективы», который вызвал значительный интерес у представителей профессионального и бизнес-сообщества.

  • 23.05.2018   Завершился VIII Петербургский Международный Юридический Форум
  • Завершился VIII Петербургский Международный Юридический Форум

    23.05.2018

    Вот уже 8 лет каждую весну в Санкт-Петербурге проходит без преувеличения главное событие юридической жизни России - Петербургский Международный Юридический Форум.

    Форум собирает на своей площадке представителей юридической профессии из многих стран мира – практикующих юристов, представителей академической науки, судей, адвокатов и многих других.

    Управляющий партнер компании Ирина Шиткина традиционно принимает активное участие в работе Форума.

    В этом году в рамках трека «Корпоративное право» Ирина Шиткина выступила спикером дискуссионной сессии «Форма или содержание: как качество корпоративного управления влияет на экономику».

    Доклад Ирины Шиткиной был посвящен вопросам законодательного регулирования и правоприменительной практики ответственности контролирующих лиц, фактического контроля в корпоративных отношениях и других отраслях права, тенденциям развития законодательства в этой сфере, а также экстраординарным сделкам и вызвал оживленную и интересную дискуссию.

    В дискуссионной сессии также приняли участие Байчорова Ирина (Управляющий директор, Bank of New York Mellon), Елена Курицына (директор департамента корпоративных отношений Банка России), Екатерина Салугина-Сороковая (Директор Департамента финансово-банковской деятельности и инвестиционного развития, Министерство экономического развития РФ), Елена Сапожникова (партнер UCP Investment Group), Шин Сун Кьюнг (Глава Европейского Комитета Ассоциации адвокатов Сеула, Адвокат - Управляющий партнер юридической группы Сеула «LIWU»), Аркадий Краснихин (партнер - руководитель практики слияний и поглощений и корпоративного права, Адвокатское Бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»). Модератором сессии выступил заместитель генерального директора Росгеологии Михаил Казанцев.

    Петербургский Международный Юридический Форум1.png  Петербургский Международный Юридический Форум.png

  • 20.02.2018   Компания "Шиткина и партнеры" выступила партнером конференции "Современное корпоративное право России: актуальные проблемы и вектор развития"
  • Компания "Шиткина и партнеры" выступила партнером конференции "Современное корпоративное право России: актуальные проблемы и вектор развития"

    20.02.2018

    14 февраля 2018 года в Торгово-промышленной палате Российской Федерации состоялась Научно-практическая конференция "Современное корпоративное право России: актуальные проблемы и вектор развития".

    Организаторами конференции выступили Юридический факультет МГУ имени М.В. Ломоносова и Школа права "Статут". Компания "Шиткина и партнеры" наряду с другими компаниями выступила партнером мероприятия.

    В рамках конференции прошла презентация учебного курса "Корпоративное право" и выступление его авторов по актуальным вопросам современного корпоративного права. 

    Учебный курс "Корпоративное право" в двух томах под редакцией доктора юридических наук, профессора кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова Ирины Сергеевны Шиткиной вышел в свет в 2017 году. Его авторами являются преподаватели программы магистратуры по направлению "Корпоративное право" Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. 

    Конференция Современное корпоративное право России

    Учебный курс является первым в России подобного рода фундаментальным изданием, ориентированным как для углубленного изучения корпоративного права в рамках магистратуры, так и для практикующих в этой сфере специалистов.

    Гости мероприятия, ведущие представители научного сообщества и практикующие специалисты, а также студенты и аспиранты, высоко оценили как содержание конференции так и ее организацию.

    Конференция Современное корпоративное право России

  • 19.02.2018   Управляющий партнер Ирина Шиткина в рейтинге "50 лучших независимых директоров года -2017"
  • Управляющий партнер Ирина Шиткина в рейтинге "50 лучших независимых директоров года -2017"

    19.02.2018

    В Москве состоялся  VII Всероссийский форум по корпоративному управлению, организованный Ассоциацией независимых директоров совместно с РСПП, PwC. Сбербанком и Московской биржей. Темой форума в этом году стала "Цифровая экономика: выжить или преуспеть?". На Форуме состоялось также вручение ХII национальный премии "Директор года", в рамках которой в рейтинг "50 лучших независимых директоров года -2017" вошла управляющий партнер компании Ирина Шиткина - независимый директор и председатель Комитета по кадрам и вознаграждениям ПАО "ТрансКонтейнер".

    В этом году форум посетило более 800 членов советов директоров и топ-менеджеров - рекордное количество гостей за всю историю проведения Форума.

    На Форуме выступали: А. Н. Шохин, Президент РСПП, Г.С. Клименко, Советник президента РФ по развитию Интернета, С. А. Швецов, Первый заместитель Председателя Банка России; Б.И. Златкис, Зам. Председателя Правления, ПАО Сбербанк; А.В. Иконников, Председатель Наблюдательного совета, АНД; Л.Б. Богуславский, Член Наблюдательного совета, ПАО Сбербанк; А. А. Дубовсков, Президент ПАО "МТС" и многие другие представители органов государственной власти и бизнес-сообщества.

    "С огромным удовольствием посетила Форум, который является заметным событием в корпоративной жизни. Интересные спикеры и гости, актуальная проблематика, непринужденная атмосфера - отличительные черты этого мероприятия.  Искренне рада за своих коллег, ставших лауреатами премии "Директор года", с чем их и поздравляю!".

  • 19.02.2018   Управляющий партнер Ирина Шиткина рассказала корпоративным директорам об основных трендах корпоративного управления.
  • Управляющий партнер Ирина Шиткина рассказала корпоративным директорам об основных трендах корпоративного управления.

    19.02.2018

    На состоявшемся 14 декабря 2017 г. XVI Национальном (объединенном) Конгрессе профессиональных корпоративных директоров с докладом об основных трендах корпоративного управления выступила управляющий партнер Ирина Шиткина.

    Конгресс ежегодно проводит Российский институт директоров совместно с Клубом независимых директоров СКОЛКОВО, профессиональным сообществом директоров ДИРЕКТОРИУМ и Клубом лидеров по продвижению инициатив бизнеса, а также при участии Ассоциации менеджеров, Деловой России, Торгово-промышленной палаты Российской Федерации при поддержке ряда профессиональных ассоциаций и объединений, ведущих российских компаний.

    В Конгрессе приняли участие: Дмитрий Пристансков, Заместитель Министра экономического развития - руководитель Федерального агентства по управлению государственным имуществом, член советов директоров: Киностудия Ленфильм, Международный аэропорт Шереметьево, Новороссийский морской торговый порт, Российский Сельскохозяйственный Банк; Юрий Гончаров, Заместитель Генерального директора по корпоративному управлению Россети; Александр Каменский, Московская Биржа, директор Департамента корпоративного управления; Александр Плешаков,  член советов директоров: Аэропорт Шереметьево, Компания ТрансТелеКом, НПК ОВК, ОЗК, а так же другие представители бизнес- сообщества и органов власти.

    В рамках своего доклада Ирина Шиткина  рассказала участникам Конгресса о трендах корпоративного управления. По мнению И. Шиткиной,  для  текущего периода  корпоративного управления характерен переход от "формально-декларативного этапа", когда компании только объявляли  о своем приобщении к лучшим практикам корпоративного управления,  к "содержательному этапу", когда деятельность органов управления и,  прежде всего совета директоров, становится необходимым элементом системы управления бизнесом. В этой ситуации существенное значение приобретает оценка деятельности совета  директоров, то есть обратная связь между акционерами, избравшими  совет директоров, и членами этого органа, оценка соответствия ожиданий акционеров складывающейся  корпоративной практике и разработка путей совершенствования этого взаимодействия. Докладчик так же отметила зачастую различные цели, которые стоят перед советом директоров публичной и непубличной компаний, государственной и частной структуры. Умение распознать такие цели и соответствовать им  лежит в основе не только эффективного корпоративного управления, но и успешного бизнеса в целом.

Меню
?>

Корпоративное право

Корпоративное право и корпоративное управление, пожалуй, ключевая практика компании «Шиткина и партнеры».

Наша команда имеет богатую практику в сфере корпоративного права, помноженную на глубокие научные разработки и достижения в данной правовой сфере.

Партнеры и эксперты компании имеют многолетний опыт практической деятельности в сфере построения холдинговых структур и корпоративного управления, являются авторами множества научных книг и публикаций в ведущих юридических и деловых изданиях.

Управляющий партнер Ирина Шиткина является членом советов директоров- независимым директором ряда крупнейших отечественных и транснациональных компаний, в том числе публичных.

В рамках данной практики мы предлагаем следующие услуги:

В рамках данной практики компанией успешно реализовано несколько десятков проектов с компаниями крупного и среднего бизнеса, включая естественные монополии.

Последние выполненные проекты: