Shitkina and Partners is a consulting law firm, which provides services of comprehensive legal support for business and corporate governance.

The Company was founded by Irina Shitkina, Doctor of Juridical Sciences, Professor in the Business Law Chair at the Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, in 2013.

  • The purpose of our company's business is effective legal support so that our clients can achieve outstanding business results.
  • Professionalism and transparency, an individual approach to our clients' problems and an unimpeachable business reputation of our staff guarantee the provision of legal services of the highest quality.
  • In their work our lawyers rely on both a scientific approach and also rich practical experience in business management, which enables them to understand and effectively resolve the problems which are set before us.

We provide legal services in support of business, including civil, corporate, tax, administrative and criminal law

About us

John Pierpont Morgan, an American entrepreneur, banker and financier, said: "I don’t want a lawyer who tells me what I can’t do. I hire a lawyer to tell me how I can do what I want to do”.

That was more than one hundred years ago, but today, just as then the main value of a legal advisor is not literal knowledge of legislation, but the ability to apply it in the interests of the Client, using for that purpose all lawful possibilities.

In taking these words as the company's motto, we help our Clients to resolve any business problems. Prohibitions enacted by law are simply a new challenge, and an incentive to search for new, non-trivial solutions.

On the market for legal advice we are distinguished for the following:

  • we have an individual approach for each Client;
  • a highly professional team;
  • understanding of the special features of our Clients' businesses and the markets in which they operate;
  • comprehensive solution of problems and a full assessment of possible solutions;
  • experience working in all the main sectors of the economy;
  • reasonable and flexible price policy;
  • excellent references.

Practice areas

Our team

Irina Shitkina

Managing partner

Irina Shitkina

ishitkina@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Doctor of Juridical Sciences.

She is a professor in the Business Law Chair at the Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, director of the master's programme in Corporate Law.

Visiting professor at Stockholm School of Economics, lecturer on the MBA programme, author and leader of consultation and practical seminars.

She graduated from Lomonosov Moscow State University, Faculty of Law (1988, with distinction).

She has an extensive practice in legal support for the creation of holding companies, building systems of corporate governance in major and medium-sized companies, resolution of corporate conflicts, implementation of corporate projects, including in foreign jurisdictions, and legal representation in Russian and foreign courts, including in arbitration tribunals.

Participates in the legislation work, including being an expert at the RF Ministry for Economic Development, an expert at the National Corporate Governance Council (NCGC), a member of the Research Advisory Council at the Arbitrazh Court of the City of Moscow.

Irina Shitkina is the author of more than 130 papers on questions of business and corporate law, including educational courses, and also monographs devoted to the legal regulation of the establishing and business of commercial corporations, holding companies, and other business associations. The papers written by Irina Shitkina are published in leading Russian legal books and respected journals. Further information on her publications can be found here.

Irina Shitkina is a member of the Boards of Directors of major Russian and transnational companies, among which are TransContainer PJSC, Elinar Holding Company OJSC.

In 2013 she was given the award of Best Independent Director of the Year by the RF Federal Agency for State Property Management (Rosimushchestvo) and the Association of Independent Directors.

Key practice areas:

Denis Biryukov

Partner

Denis Biryukov

dbiryukov@shitkina-law.ru

+7-985-647-97-36

+7-495-729-75-41

He graduated from the Urals State Law Academy (2000, specialising in jurisprudence), the Russian School of Private Law (2002, master's degree in private law), the Stockholm School of Economics, St. Petersburg (2013, Executive MBA).

He has extensive experience in comprehensive legal support for companies in varying forms of incorporation and ownership, and has held leading positions in companies in the industrial sphere, power generation, and commerce, including the natural monopolies.

Denis Biryukov is the author of monographs devoted to legal regulation of the securities market in the Middle East, has numerous publications in the leading Russian legal media on questions of corporate law, the securities market, comparative law, and foreign investments, among others. Further information on his publications can be found here.

Key practice areas:

Oleg Shitkin

Partner, lawyer

Oleg Shitkin

oshitkin@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

+7-916-248-23-60

He graduated from the All-Union Extra-Mural Law Institute (Kutafin Moscow State Law University, 1991).

He held management positions in investigative authorities, and authorities for registration, cadastre and cartography, and is currently an advocate at the Moscow City Bar Association.

He has a broad practice in matters concerning registration of rights to real estate, support for real estate transactions, and comprehensive legal support for business with foreign participation.

Key practice areas:

Nataliya Ilyutchenko

legalservices@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Candidate of Juridical Sciences

Reader in the Department of Criminal Procedure, Justice and Procuratorial Oversight at the Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University.

She graduated from the Faculty of Law at Lomonosov Moscow State University (1990), took courses at the Catholic University of Louvain (Belgium, 1997) and the University of Salzburg (Austria, 2006 and 2012).

Natalia Ilyutchenko is the author of numerous professional papers on questions of criminal law and criminal procedure, including criminal procedure in foreign countries.

She specialises in criminal law and criminal procedure.

Svetlana Karelina

legalservices@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Doctor of Juridical Sciences.

She is a professor in the Department of Business Law at the Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, director of the master’s programme in Legal Regulation of Insolvency (Bankruptcy), Lomonosov Moscow State University.

She graduated from Lomonosov Moscow State University, Faculty of Law (1990, with distinction).

Member of the Research Advisory Board at the RF Supreme Court, and at the Arbitrazh Court of the City of Moscow, and also a member of the Research Advisory Board at the State Corporation Deposit Insurance Agency; member of the Expert Advisory Board at the RF Association of Russian Banks.

An arbitrator at the International Commercial Arbitration Court at the RF Chamber of Commerce and Industry, an arbitrator at the Arbitration Court at Gazprom PJSC, and also at the Independent Arbitration Chamber (IAC Autonomous Non-commercial Organisation).

Member of working groups at the RF Ministry for Economic Development for improvement of legislation in the sphere of insolvency (bankruptcy), takes an active part in developing draft laws in this sphere.

Is member of numerous international organisations in the sphere of anti-crisis management.

A practising specialist who represents the interests of Russian and foreign companies, participates in drawing up legal opinions for Russian and foreign courts in the sphere of bankruptcy.

Author of more than 110 publications on problems of insolvency (bankruptcy), anti-crisis management and business law.

Is an expert on questions of insolvency (bankruptcy) and legal aspects of anti-crisis management.

Elizaveta Lauts

legalservices@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Candidate of Juridical Sciences.

She is a Reader in the Department of Business Law at the Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, and director of the Banking Law master's programme in the Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University.

She graduated from Lomonosov Moscow State University, Faculty of Law (2003, with distinction).

She has long experience of working in the Moscow Main Regional Directorate of the Bank of Russia (RF Central Bank).

Elizaveta Lauts is an arbitrator at the Arbitration Court of Rosatom's Centre for Arbitral Regulation and Legal Expert Assessment, deputy Chairman of the State Duma Committee on Financial Markets expert council for legal entities of public law which operate in the financial sector, a member of Scientific Advisory Board at the State Corporation Deposits Insurance Agency, deputy editor and member of the editorial board at the journal Business Law, and an expert in the sphere of financial advice for ConsultantPlus.

Elizaveta Lauts is the author of about 50 papers, including the monograph The Banking Services Market: maintaining stability through law, and also articles in leading legal publications.

She specialises in banking and finance law.

Sophia Filippova

Expert, lawyer

Sophia Filippova

legalservices@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Candidate of Juridical Sciences.

She is a Reader in the Department of Commercial Law and Basics of Law at the Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University.

She graduated from Kemerovo State University (1997, specialising in Jurisprudence, with distinction).

Sophia Filippova is the author of several monographs on private law, and has published numerous papers in leading legal journals.

She has more than 10 years' successful experience as an advocate, defending the interests of legal entities and entrepreneurs in the courts at all levels.

Anna Belitskaya

legalservices@shitkina-law.ru

+7-495-729-75-41

Candidate of Juridical Sciences.

She is a Reader in the Department of Business Law at the Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University.

She graduated from Lomonosov Moscow State University, Faculty of Law (2008).

Anna Belitskaya successfully combines academic work with her legal practice.

She has worked at Clifford Chance, Sberbank Russia, VTB Bank. She is currently working at Vnesheconombank State Corporation.

Anna Belitskaya is the author of the monograph Legal Regulation of Public and Private Partnership (M., 2012), more than 40 articles in leading legal media on investment, power generation, innovation and other aspects of business law.

She specialises in questions on public and private partnership, mergers and acquisitions, investment law, intellectual property, and power generation.

Practice areas

Corporate Law

Corporate Law

Corporate law and corporate governance are perhaps the key practice area of the firm Shitkina and Partners.

Our team has a rich practice in corporate law, amplified by profound research results and achievements in this sphere of the law.

Our company's partners and specialists have many years' experience in the practical work of establishing holding entities and of corporate governance, have written numerous scientific books and papers in the leading legal and business publications.

Irina Shitkina, our Managing Partner, is a member of the Boards of Directors - an independent director of several of the largest Russian and transnational companies, including public ones.

In this practice area we can offer the following services:

  • Advice on corporate law, and best practice in corporate governance;
  • Organisational design: structuring groups of companies (holding companies), other entrepreneurial associations, legal registration of joint business, and organising joint ventures;
  • Support for mergers and acquisitions transactions: due diligence, complete and comprehensive support for M&A transactions;
  • Protection of investments using corporate law mechanisms: drafting corporate and quasi-corporate contracts, options, and legal support for venture investments;
  • Resolution of corporate conflicts: helping shareholders to find ways of resolving corporate conflicts, and mediation in corporate disputes;
  • Drafting constituent documents for companies with any form of incorporation;
  • Assessment of systems of corporate governance, assessment of a board of directors, improving systems of corporate governance;
  • De-offshoring business, legal support for the return of assets to Russian jurisdiction.

Under this practice, the company has successfully implemented scores of projects with major companies and medium-sized businesses, including the natural monopolies.

Recent completed projects:

  • Establishing holding companies in different spheres of business, including transport, electrical engineering, agricultural production, and the metals industry, utilising the entire range of legal and organisational mechanisms for management of subsidiaries, and optimising the organisational and staff structure of the largest Russian holding companies.
  • Carrying out assessment of the systems of corporate governance in the largest subsidiaries of Russian infrastructure holding companies, and groups of companies in electrical engineering and agricultural production. From the results of observing and analysing the work of boards of directors, we identified potential for improving specific aspects of the work of these boards of directors, and drafted recommendations to increase the effectiveness of their work.
  • A large, complex project relating to improvements in the system of management in the largest Russian infrastructure holding company at the regional level. Practical recommendations were drafted to increase the effectiveness of the model of regional management of the holding company, and optimise management expenses.
  • Numerous projects have been completed in connection with increasing the effectiveness of a system for corporate governance of subsidiaries and affiliates of the large holding company. Drafts of internal documents have been developed, and numerous measures have been proposed to facilitate an increase in the effectiveness of a system of corporate governance.
  • We implemented a project to develop and introduce an optimal scheme for management and ownership/possession by legal entities and divisions of groups of companies in the IT sphere, principles of re-allocation of assets between business units, arranging a scheme for their commercial relations and tax optimisation, the possibility for enterprises in the group to enter foreign markets, and establishing subsidiary structures in offshore zones.
  • On several occasions we have supported completion of extraordinary transactions by our Clients - major transactions, interested-party transactions, acquisition of major shareholdings, repurchase of shares for a company's balance sheet, increasing charter capital, and other significant corporate procedures.

Tax Practice

Tax Practice

Russian tax law is a rather complex element of the state's legal system. The quality of tax administration directly influences the efficiency and security of Your Business.

It is no secret that disputes with the tax authorities comprise a significant portion of court cases in the Russian commercial courts. As a rule, this is the result of differing interpretations of the rules of tax law on the part of the taxpayers and the tax authorities.

In such situations, the most prudent course is to entrust resolution of your problems with the tax authorities to qualified specialists.

The partners and specialists at Shitkina and Partners have experience of successful resolution of disputes with the tax authorities.

In this practice area we can offer the following:

  • Advice and preparation of a searching analysis of the tax aspects and consequences of any transactions;
  • Representation of your interests in disputes with the tax authorities;
  • Appeal against the actions and decisions of the tax authorities;
  • Analysis of the tax aspects when reorganising (creating holding companies, reorganisation and liquidation of companies);
  • Provision of services on matters of transfer pricing and establishing consolidated groups of taxpayers.

Recent completed projects:

  • Successful challenge to the decision of a tax authority, which was taken as a result of an on-site tax inspection in relation to a heavy engineering plant in the Urals.
  • We ensured victory in a dispute challenging a certificate of the tax authorities on charging our Client with additional VAT in connection with alleged improper reimbursement of tax from the budget as a result of cooperation with fly-by-night companies. We proved the reality of the company's business activity, its due care, and the absence of any connection with fly-by-night companies. For these purposes, we adduced evidence which was unusual for a Russian hearing, including witness evidence.
  • For a major Russian holding company we prepared an opinion on the tax consequences of a transaction relating to participation of a holding company in an international consortium.

General Law Practice

General Law Practice

Shitkina and Partners is willing to offer its services to legal entities and individuals over a broad range of legal matters.

In this practice area we can offer the following:

  • Comprehensive legal services for Russian and foreign companies carrying on business in the Russian Federation;
  • Advice to and representation of the interests of individuals on matters of family, employment, and land law, and the law on wills and intestacies;
  • Legal support for bankruptcy procedures against individuals and legal entities on behalf of a debtor or creditor, and representing their interests at all stages of bankruptcy;
  • Legal support for real estate transactions;
  • Preparation and analysis of drafts of any civil-law contracts, and drawing up draft appeals, claims and complaints;
  • Other services on matters of Russian law.

Recent completed projects:

  • Successful support for a court hearing in the interests of a company in a case against it by land equity holders for allocation of a land share on site. Our assistance guaranteed the declaration and state registration of the company's ownership rights to the existing tract of land.
  • Preparing a draft contract for joint business so that a company could participate in a tender.

International law

International law

Thanks to our well-developed network of business contacts, we are able to represent our Clients' interests throughout the world.

Leading law firms in Europe, Asia, the USA, Great Britain, the Middle East and the CIS are our business partners.

Independently, and also in partnership with our foreign colleagues in the framework of this practice area we can offer the following:

  • Support for foreign economic transactions;
  • Advice on matters of foreign law;
  • Organising transnational holding companies;
  • Registration of foreign companies;
  • International commercial arbitration;
  • Defending residents of the RF abroad.

Recent completed projects:

  • To protect the interests of the beneficiary of a major metalworking enterprise in the Russian jurisdiction we prepared a legal opinion, which justified the actual possession of a Russian company through direct or indirect possession of foreign companies, and establishing trusts in foreign jurisdictions.
  • Organising a joint Russian-American enterprise (manufacture of foodstuffs) within the USA. We advised a Russian holding company on matters of organising business in the USA, participated in drafting corporate documents and a shareholder agreement, and establishing the system of corporate governance in the joint company.
  • Drafting a corporate contract between a Dutch and a Malaysian company, in particular, which stipulated holding of an option to purchase shares, and securing the rights of a minority participant.
  • For the largest Russian company with state participation we prepared a legal opinion on the legal foundations of and means of protecting the property interests of a company in foreign jurisdictions in connection with the possibility of former shareholders in YUKOS Oil Company filing claims.
  • We provided advice to our Clients on matters of relations with foreign controlling and controlled companies, drafting legal documents and supporting corporate procedures.
  • We prepared a legal opinion, which formed the basis for a court judgment in a matter of dividing the assets of wealthy spouses, one of whom has a beneficiary trust ownership abroad.

Mediation and Arbitration

Mediation and Arbitration

We assist our Clients in resolving the most complicated of legal matters. We consider that the height of professionalism is not winning a court battle, but its absence, that is, finding a mutually-acceptable resolution of the disputed situation prior to judicial resolution, which saves time and money, and what is more maintains an impeccable business reputation and the confidentiality of commercial information.

The partners and specialists in our company have significant successful experience of court appearances, both in the commercial courts and also in the courts of general jurisdiction.

In this practice area, we can offer the following:

  • Mediation – involvement in out-of-court settlement of disputes;
  • Advice in assessing the prospects of success in the court hearing of a dispute;
  • Developing a legal position for participation in a dispute;
  • Appearing on our Clients' behalf in the courts of all levels;
  • Representing our Clients' interests in international commercial arbitration, and private arbitration tribunals;
  • Recognition and enforcement of foreign judgments in Russia.

Recent completed projects:

  • Rules and procedure for mediation were developed for the largest Russian power generation holding company. At the present time, our partners are in the pool of mediators for the holding company.
  • For a major Russian company in international transport construction and engineering we prepared a legal position on a dispute with a European company, which arose out of contractual relations in connection with implementation of a major infrastructure project abroad. We carried out a careful analysis of the situation and prepared an opinion for the Client, which contained a reasoned legal position for the International Commercial Arbitration Court at the RF Chamber of Commerce and Industry.
  • For one of the largest Russian banks (TOP5) we developed a legal opinion on a dispute with a foreign company, which arose out of the issue of a guarantee to secure obligations under a state contract. We analysed the situation very carefully and prepared an opinion for the Client, which contained a reasoned legal position for the foreign court. Our managing partner Irina Shitkina also provided expert support at the court hearing on matters concerning the application of Russian law in the foreign court.
  • We have positive experience of recovering from directors the losses, which they caused to their company.
  • We prepared an opinion on the application of a currency clause, which was the foundation of a court judgment in a high-profile case in which the court amended a contract between Russian companies in respect of establishing the procedure for making rental payments expressed in the currency of a foreign state.

GR-Practice

GR-Practice

The company opened this practice area in 2014.

Just like an individual, corporations exist in a defined social and political environment, which exerts and substantial influence on the entire sphere of a corporation's activities.

It is no secret that the efficiency and stable development of both state and also private corporations is inconceivable without cooperation with the executive authorities at all levels.

The partners and specialists in our company possess substantial experience of cooperating with various state executive authorities.

In this practice area we can offer the following:

Support for projects in public and private partnership;

Representation and defence of the interests of corporations in the state authorities at all levels, and in local government.

Criminal Law

Criminal Law

In the sphere of criminal law we provide legal assistance to those involved in criminal proceedings. We specialise in and possess a high degree of expertise in cases involving commercial crimes.

In this practice area we can offer the following:

  • Representing the interests of suspects, the accused, injured parties, civil claimants and civil defendants at all stages of the criminal trial;
  • Preparing expert reports, and reports from specialists on disputed matters, which arise in the criminal trial;
  • Participation by the company's specialists as experts in a criminal trial.

Recent completed projects:

  • To secure and protect the interests of a victim in a criminal case initiated under Article 159 of the RF Criminal Code (fraud), a legal opinion was prepared to clarify complex matters of Russian corporate law and international private law.
  • A legal opinion was prepared to ensure protection of the interests of the general director of a major holding company who had been accused of inflicting pecuniary damage on the company as the result of completing numerous commercial transactions.
  • A legal opinion was prepared on the question of using arrest as a means of preventing an economic crime.

Scientific Research. Legislative Drafting. Education.

Scientific Research. Legislative Drafting. Education.

At present demand for scientific research on legal matters does not only exist in the educational and academic environment. Interest in similar research is also being actively demonstrated by the business community, since matters of law and economics are closely related, and their development is interdependent.

The partners and specialists in our company are practising lawyers with rich legal practices and management experience, and are scholars who lecture in the Faculty of Law at Lomonosov Moscow State University.

Our expert point of view is in demand in many areas, and so our company's partners and specialists are permanent participants in various research and practical events with the participation of the business community.

The company's unique staff facilitates independent performance of scientific research on all matters of private law, including international private law, and also public law in the sphere of business activities.

Under this practice area we cooperate with various business associations and unions of entrepreneurs.

  • Company partners and experts have carried out scores of studies on various legal issues.
  • The company's partners and specialists have carried out scores of research projects on various legal matters. There have been developed and implemented educational programmes for Rosatom State Corporation, Russian Railways Corporate University and Sberbank's Corporate University.

Shitkina and Partners is a permanent expert at the RF Ministry for Economic Development, the Moscow Region Chamber of Commerce and Industry, the National Council for Corporate Governance, and the RF Russian Union of Industrialists and Entrepreneurs.

In this practice area we can offer the following:

  • Performance of scientific and scientific and practical research on any matters of private, including international private and public law in the sphere of business activities;
  • Analysis and expert assessment of bills, draft regulatory acts, and assessments of the consequences of their enactment for different groups;
  • Drafting and promotion of bills and draft regulatory acts;
  • Drafting and implementation of educational programmes for corporate, civil and business law.

Employment Law

Employment Law

In today's world, personnel are the main value of any company.

Personnel management is a difficult and all-embracing process which requires a combination of many skills and competencies, applying tools from diverse areas of knowledge – from psychology to law.

Shitkina and Partners is ready to provide with support over a broad range of questions in employment law – drawing-up and regulating employment relations, participation in collective negotiations, implementing organisational and staffing measures, resolving employment disputes, and disputes in health and safety at work, protecting the interests of the parties when imposing disciplinary measures for breach of employment rules, and likewise on associated matters – ensuring confidentiality of information, protection of commercial secrets, and intellectual property.

Under our Employment Law practice our company has successfully completed the following projects:

  • • Audit of the organisational and staff structure of the office for management of a large natural monopoly (a holding company) in the transport sector, systematic and legal support for implementation of organisational and staff measures. With our support the holding company carried out measures to optimise the organisational and staff structure and the staff numbers in the management office.
  • • The partners and experts in our company have repeatedly represented the interests of Clients in employment disputes relating to termination of contracts of employment, compensation for property damage inflicted, industrial injuries, and payment of compensation to management ("golden parachutes").

Credentials

I express my grateful thanks to Shitkina and Partners for their cooperation with Russian Railways OJSC. High quality, professionalism, attention to details, and maximum focus on the Client's interests are the distinguishing features of your company. Cooperation with Shitkina and Partners is a guarantee of business development and success.

President

Vladimir Yakunin

See credential in full


Thanks to the effective solutions of organisational design which were proposed by Shitkina and Partners, the group of companies associated in the brand S7 Airlines has successfully completed a restructuring of its holding company. At present the companies in the S7 Airlines group is a consolidated structure, which in no small part was facilitated by the work of Shitkina and Partners.

Deputy General Director

M. V. Polivoda

See credential in full


I would like to express our special gratitude for the individual approach and taking account of the features of our company's business, prompt feedback and comprehensive answers to all the questions which arose.

Director for Corporate Management and Legal Support

O. V. Dmitriev

See credential in full


Shitkina and Partners is one of the best advisers in the sphere of corporate governance and the creation of holding structures. The company's staff are distinguished by their high professionalism and responsiveness, and they provide services of high quality by the agreed deadline. With the support of Shitkina and Partners Elinar Holding Company OJSC created corporate mechanisms which correspond to the best Russian and foreign practices.

General Director

Igor Kuimov

See credential in full


See the complete reference That which indubitably distinguishes Shitkina and Partners is the deep individual approach to the Client's problems, and likewise the combination of competent legal support with well-thought out management solutions, which the company's specialists offer its Clients.

Chairman of the Board of Directors

Raisa Demina

See credential in full


The Moscow Region Chamber of Commerce and Industry has successful experience of cooperating with Shitkina and Partners, including in upholding the interests of the Chamber and its members in the courts and state authorities, including the Ministry of Justice and the tax authorities. The company unites qualified specialists who are well-versed in their business. Members of the Moscow Region Chamber of Commerce and Industry have remarked their competence and the high quality of the services they provide. We recommend this Company for cooperation.

Chief Operating Officer

Liubov Senichkina

See credential in full


We are very proud of the fact that over the years of our cooperation many of our Clients have become for us not simply business partners, but genuinely good friends! We are highly appreciative of this!

Our advantages

  • Why do we deserve your trust?
  • Because:
  • We have an individual approach for each Client.
  • Our team comprises professionals of the highest calibre, possessing massive experience of working with major and medium-sized companies, and also acknowledged Russian academic lawyers who successfully combine legal practice with academic work.
  • We're on your wavelength – we are well-versed in business, and we understand the features of our Clients and the markets in which they operate.
  • We examine any task, even the most trivial, comprehensively, and offer a solution based on all its aspects and thoroughly assessing the potential consequences of that solution.
  • Our experience embraces all the key branches of economic activity and work with monopolies, as well as medium-sized and small businesses.
  • Our pricing policy is reasonable and flexible, and the quality of our service exceeds its cost at all times.
  • We offer our Clients customized solutions based on their specific activity, corporate structure, stakeholders’ interests and other distinctive features.
  • We are scrupulous and attentive to detail.
  • We have excellent credentials!

Publications

The Corporate Law training course in two volumes edited by I. S. Shitkina, Doctor of Juridical Sciences, Professor in the Department of Business Law at the Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, went out in 2017.

The course was developed by renowned scientists and experts whose research and development provided the modern insight into the corporate law and its central problems.

The course deals with the fundamental nature of corporations and corporate legal relations, types of commercial and non-commercial companies, body corporates, their establishment and termination of their activities (volume I).

A particular emphasis is given to the analysis of the legal status of business entities: problems of charter capital formation, certain issues of corporate management, liability of participants and members of corporate bodies and other institutes (volume II).

The course covers both private and public aspects of corporations’ activities, legislation development trends, review of scientific positions, analysis of the legislative and regulatory compliance practices and enforcement.

The training course is the first fundamental issue of its kind in Russia which is focused on the enhanced studying of the corporate law within the framework of both master courses and experts who practice in this field.


Partners and experts in the company Shitkina and Partners, and scholars, lecturing in the Faculty of Law at Lomonosov Moscow State University, have written A Reference Book for Managers of Organisations: Fundamental Legal Principles (2017). The book considers diverse aspects of the legal regulation of business activities, in particular: selecting the optimal form for doing business; means of individualising a business (brands, trademarks); organisation of corporate governance in commercial companies; questions in contractual matters and in claims and civil litigation; organisation of employment relations; relations between companies and banks; questions in business taxation, competition and monopolies, legal liability of directors, product promotion and other legal aspects of entrepreneurship.

The book is aimed at the managers of businesses (limited liability companies and joint-stock companies) in those forms of incorporation most widespread in Russia for business activities. The book might also be of interest for practising lawyers, top managers of commercial organisations and other readers who take an interest in business law.

The book has been placed on the legal reference systems Consultant Plus and Garant, and is on sale in the country's leading bookshops, and also in on-line shops.


Extraordinary Transactions (author I.S. Shitkina. - 2017).

This book considers the legal nature, types, procedure for agreeing and protesting so-called extraordinary transactions – major transactions, interested-party transactions, and also transactions whose special agreement procedure is stipulated by a company's articles of association, including an analysis of the amendments made to corporate legislation by Federal Law No. 343-FZ, dated 3 July 2016: On Amending the Federal Law On Joint-Stock Companies and the Federal Law On Limited Liability Companies where they regulated major transactions and interested-party transactions, which have substantially reformed the legal regime for completing such transactions.

These corrections, which came into force on 1 January 2017, substantially vary both the grounds for qualifying, the procedure for intra-corporate consent for major transactions and interested-party transactions, and also the grounds for protecting the rights of participants in corporate relations when completing such transactions.

The book is aimed at a very broad range of readers who deal with corporate law – practising lawyers, company secretaries, the judicial community, researchers, post-graduates, and undergraduates studying legal and economic subjects.

In this section you may find current research publications, practical recommendations and commentaries on the law, prepared by Irina Shitkina and Denis Biryukov.


Irina Shitkina

  • Liability of persons controlling the debtor in the bankruptcy proceedings: next novel legislation
  • Contributions into assets of a business entity: issues of legal treatment and application in practice
  • Legal regulation of economic dependence
  • Liability of persons controlling the debtor in bankruptcy (insolvency) proceedings
  • Property liability of the state in corporate legal relations
  • On legal profession and master's degree program "Corporate law" at the law faculty of the Moscow State Universiry.
  • Model provisions on law department of a company limited by shares
  • Legal regulation of business entity operations by internal documents
  • Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними документами

    Опубликовано в журнале «Бизнес. Менеджмент. Право. Екатеринбург», 2004 год, №2

    Общие аспекты

    Система правового регулирования деятельности коммерческих организаций складывается из законодательных, иных правовых актов и внутренних документов, принимаемых самой организацией в рамках локального нормотворчества. Законодательство (в широком смысле слова, как совокупность не только федеральных законов, но и всех правовых актов различных отраслей) в условиях рыночной экономики не может обеспечить достаточную полноту правового регулирования предпринимательской деятельности.

    Законодательство составляет ту основу, которая определяет правовое положение субъекта предпринимательской деятельности и формирует основные принципы правового регулирования поведения участников соответствующих отношений: органов управления и акционеров (участников), работодателя и работников, а также разграничивает предмет правового регулирования законодательных норм и норм внутренних документов, устанавливает пределы самостоятельного усмотрения, в рамках которого может развиваться локальное нормотворчество коммерческой организации.

    Принятие отдельных внутренних документов прямо предусмотрено законодательством. Другая часть создается по усмотрению самой коммерческой организации, в зависимости от сферы и масштаба ее предпринимательской деятельности, состава участников, особенностей производственно-хозяйственной структуры организации, территориального расположения ее структурных подразделений, обычаев делового оборота и просто опыта, психологического климата, традиций взаимоотношений коллектива и руководства, акционеров (участников) и менеджеров.

    Локальное нормотворчество субъектов предпринимательства не является новеллой рыночного этапа развития российской экономики. Убедительными примерами тому служат утверждавшиеся в период плановой социалистической экономики в государственных предприятиях Правила внутреннего трудового распорядка, принимаемые ими Положения об оплате труда. Наличие указанных документов на предприятиях и в организациях было требованием действующего союзного законодательства; их разработка происходила на основании принятых уполномоченными органами типовых стандартных форм. Творческое начало при создании этих документов было в значительной степени ограничено.

    До вступления в силу федеральных законов о хозяйственных обществах документы, принимаемые предприятием (организацией), регулирующие его внутреннюю деятельность, именовались локальными нормативными актами. В большей степени они касались социально-трудовой сферы, хотя не исключалось и иное (положения о структурных подразделениях, стандарты предприятия). С принятием ФЗ «Об акционерных обществах» появилось новое понятие – внутренние документы, предметом правового регулирования которых является в основном организация и деятельность органов управления и контроля акционерного общества, хотя иное также не исключается: возможны к утверждению положения о филиалах, о фондах и резервах, о выплате дивидендов, о реализации преимущественного права акционеров ЗАО на приобретение акций, продаваемых другими акционерами и прочие. После внимательного анализа сущности категорий «локальные нормативные акты» и «внутренние документы» организации[1] мы приходим к выводу, что они имеют единую правовую природу и различие этих терминов определяется предметом регулируемых отношений, а скорее даже привычкой именовать документы, принимаемые в сфере трудовых отношений локальными нормативными актами, а в сфере корпоративных отношений – внутренними документами. Отметим при этом условность отнесения локальных нормативных актов к отдельным отраслям законодательства, так как многие из них носят комплексный характер, регулируя различные сферы деятельности хозяйственного общества. Поскольку сущность локальных нормативных актов и внутренних документов полностью совпадают, появление нового термина – «внутренние документы», на наш взгляд, не исключает использование традиционной категории – «локальные нормативные акты» и указанные понятия мы используем как равнозначные[2].

    При усилившейся тенденции развития корпоративного законодательства и демократизации трудового законодательства в современной юридической литературе пока еще отсутствует глубокое исследование правовой природы и сущности локальных актов юридических лиц и их места в структуре правового регулирования деятельности организации, иногда отсутствует и само упоминание о них как об одной из форм (источников) позитивного права. Там, где локальные акты упоминаются в перечне форм (источников) права они выделяются в отдельную группу по субъекту правотворчества и понимаются как нормативные акты, регулирующие отношения внутри какой-либо организации, предприятия, учреждения[3]. «Локальные акты издаются администрацией (почему только ею?[4]) для решения своих (почему только своих?) внутренних вопросов. Они распространяют свое действие только на членов данного конкретного коллектива людей (а, например, на органы управления организации?). Локальные акты касаются, например, дисциплины труда, его организации, взаимоотношений между различными подразделениями»[5] (сфера локального правового регулирования, с нашей точки зрения, значительно шире). Такие «скромные» определения локальных нормативных актов в современных учебниках по теории права и их места в системе источников правового регулирования деятельности коммерческих организаций отражают неисследованность данной проблемы. Отметим, что ни в Гражданско-процессуальном, ни в Арбитражно-процессуальном кодексах РФ в числе нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел, внутренние документы организации, прямо не указываются. Судебная практика, однако, подтверждает, что при разрешении споров суды руководствуются не только законодательством, но и документами, принятыми в соответствии с этим законодательством компетентными органами организации.

    Так, при рассмотрении споров об оплате труда суды руководствуются действующими в организациях Положениями об оплате труда, при рассмотрении споров по вопросу о порядке предоставления и продолжительности ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков, спецпитания – коллективными договорами и локальными нормативными актами[6]. Несмотря на отсутствие в процессуальном законодательстве указания на локальные нормативные акты как на правовые основания для разрешения споров, каждый практикующий юрист вспомнит, как суд в той или иной ситуации руководствовался внутренними документами организации: положениями об органах управления хозяйственного общества, об оплате труда, другими документами, содержащими локальные нормы, как источником права.

    И это объяснимо, в том числе, с точки зрения обеспечения гарантий прав и свобод гражданина, прав и законных интересов организации – вступая в какую-либо иную организацию, они должны принять на себя «некое самоограничение», выражающееся в необходимости подчиняться определенным правилам и нормам, установленным в данной организации. Такой принцип лежит в основе построения любой корпорации, любого субъекта коллективного предпринимательства. При этом, во-первых, правила, установленные в конкретной организации, не должны противоречить требованиям законодательства, а, во-вторых, участник этой организации должен иметь право выйти из ее состава при несогласии с тем или иным решением по возможности без имущественных потерь. Такие гарантии на «выход» из организации в отношении участников хозяйственных обществ и товариществ установлены нормами соответствующих законов (ст.75 Закона об АО, ст.26 Закона об ООО).

    Локальное нормотворчество в сфере трудовых отношений

    Положительными новеллами Трудового кодекса РФ, который с точки зрения локального нормотворчества является наиболее «передовым» законодательным актом, на наш взгляд, стали признание локальных нормативных актов частью системы трудового законодательства (в широком смысле как совокупности правовых актов, содержащих нормы трудового права) – ст.5 ТК РФ, а также признание за работодателем права в пределах своей компетенции, в соответствии с законами и иными нормативно-правовыми актами, коллективным договором[7] и соглашениями принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права – ст.ст.8, 22 ТК РФ. Трудовым кодексом предусмотрено принятие в организациях Правил внутреннего трудового распорядка (ст. 189 ТК РФ), также установлено, что для коммерческих организаций системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций (ст. 135 ТК РФ). Здесь, конечно, имеются ввиду традиционно принимаемые в организациях Положения об оплате и стимулировании труда.

    Независимо от организационно-правовой формы в коммерческих организациях целесообразно иметь иные положения, обеспечивающие социально-трудовую сферу и развитие персонала организации – о конкурсном отборе персонала, об обучении, об адаптации, об аттестации, об организации ротации, о социальных и трудовых гарантиях и льготах персонала.

    Для эффективного применения многие внутренние документы организации, касающиеся правового регулирования социально-трудовой сферы, целесообразно принимать после широкого обсуждения в трудовых коллективах, профсоюзной организации. Ряд локальных нормативных актов в соответствии с требованиями действующего законодательства должен быть принят с учетом мнения или согласован с представительным органом работников[8]. К числу таких документов, в частности, относятся Правила внутреннего трудового распорядка, Положения об оплате и стимулировании труда, об аттестации персонала, об обучении персонала. Перечень документов, принимаемых с учетом мнения представительного органа работников, может быть расширен по усмотрению самой организации, в рамках развития социального партнерства.

    Важно отметить, что Трудовой кодекс РФ содержит отдельную статью 372, регулирующую порядок учета мнения выборного профсоюзного органа, представляющего интересы работников организации при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права

    Внутренние документы как часть системы корпоративного законодательства

    Внутренние документы хозяйственных обществ и товариществ являются весомой частью корпоративного законодательства. В ГК РФ и Законах о хозяйственных обществах содержится значительное количество диспозитивных норм, когда определяющее значение в правовом регулировании тех или иных отношений имеет усмотрение самого хозяйственного общества в лице его компетентных органов управления.

    Одной из значимых причин разработки и применения внутренних документов является обеспечение баланса интересов всех субъектов корпоративных отношений. К числу субъектов, деятельность которых может быть урегулирована внутренними документами, применительно к акционерным обществам относятся:

    - само акционерное общество как целостная корпорация;

    - органы управления и контроля акционерного общества;

    - акционеры, в том числе их различные группы: миноритарные, держатели крупных пакетов акций, стратегические инвесторы, акционеры-менеджеры и пр.;

    - персонал акционерного общества, в том числе высший менеджерский персонал, имеющий специфические ценностно-мотивационные установки.

    Имущественные интересы перечисленных субъектов чаще всего не совпадают, хотя и не противоречат друг другу антагонистически. Так при отрицательном балансе общества цель акционера на получение дивиденда окажется не реализованной; при неуспешности предпринимательской деятельности менеджеры не смогут получать соответствующую их запросу заработную плату и т.д.. Сиюминутно интересы различных групп субъектов могут не совпадать (акционеры хотят получать дивиденды, а менеджеры направить прибыль на развитие производства), но в целом неантагонистическое противоречие, как всякое конструктивное противоречие, дает толчок развитию организации. Координация и, по возможности, гармонизация интересов субъектов корпоративных отношений должны быть положены в основу локального нормотворчества.

    Соотношение интересов субъектов акционерных отношений, их коллизии определяются целым рядом обстоятельств, в том числе распределением акций общества, численностью и целевыми установками акционеров, спецификой деятельности и размером самого общества, зрелостью высшего менеджерского состава, сложившимися в трудовом коллективе традициями и пр. От диспозиции сил участников акционерных отношений во многом зависят активность локального нормотворчества, содержание и применение локальных норм.

    Федеральный Закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный Закон «Об акционерных обществах» от 7 августа 2001 г. №120-ФЗ внес изменения в компетенцию органов управления акционерного общества по вопросу принятия внутренних документов. В прежней редакции Закона об АО утверждение внутренних документов относилось к компетенции совета директоров общества и предмет правового регулирования этими внутренними документами был четко оговорен – порядок деятельности органов управления общества (п.14 ст.65). При этом, как свидетельствует практика, акционерные общества принимали документы не только на этот предмет, в том числе и утверждали их на общем собрании акционеров. Спорным был вопрос об утверждении Положения о совете директоров самим советом директоров, при том, что образование этого органа относилось к компетенции общего собрания. Вряд ли правильным было утверждение на совете директоров Положения о ревизионной комиссии, осуществляющей контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества от общего собрания акционеров (п.1 ст.85 Закона об АО до внесения в него изменений ФЗ от 7 августа 2002 г).

    Действующий с 1 января 2002 г. Федеральный закон «Об акционерных обществах» четко разграничил полномочия органов управления общества по вопросу принятия внутренних документов. К компетенции общего собрания относится утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов управления и контроля общества (подпункт 19 п.1 ст.48, п.2 ст.85 Закона об АО), к компетенции совета директоров – утверждение внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено Федеральным законом «Об акционерных обществах» к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов (подпункт 13 п.1 ст.65 Закона об АО).

    Любая определенность лучше неопределенности и новеллы Закона безусловно носят положительный характер. Теперь ясно, что (1) общее собрание утверждает все внутренние документы, регулирующие организацию и деятельность органов управления и контроля общества, и эти полномочия не могут быть переданы никакому другому органу, что (2) компетенция исполнительных органов должна быть четко прописана в уставе, что (3) совет директоров утверждает все внутренние документы общества, за исключением тех, утверждение которых отнесено к компетенции общего собрания и исполнительных органов.

    Но вопросы и трудности правоприменения остались. Во-первых, ограничение общего собрания акционеров в утверждении только внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества в сочетании с положением п. 3 ст.48 Закона об АО, согласно которому общее собрание не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции Федеральным Законом «Об акционерных обществах», вызывает недоумение. А как быть, например, с внутренними документами, которые регулируют вопросы компетенции общего собрания, – отнести их утверждение к полномочиям общего собрания акционеров по содержанию вопроса или к полномочиям совета директоров – поскольку этот орган утверждает все иные документы, кроме регулирующих деятельность органов общества и отнесенных к компетенции исполнительных органов?

    Заслуживает рассмотрения и точка зрения о том, что Федеральный закон «Об акционерных обществах» ограничивает таким путем локальное нормотворчество акционерных обществ - других документов, кроме регулирующих деятельность органов управления общества, общее собрание принять не вправе. Последнее предположение является вряд ли приемлемым для правоприменительной практики и, наверное, оно не является позицией законодателя[9]. Действительно, вряд ли возможно урегулировать только в уставе правоотношения, основанные на многочисленных диспозитивных нормах Федерального закона «Об акционерных обществах». В уставе, например, можно предусмотреть создание фонда акционирования работников общества, а прописать порядок формирования и распределения этого фонда все-таки целесообразно в отдельном внутреннем документе, иначе устав будет перегружен излишней детализацией, станет неудобным в использовании. К числу пользователей устава относятся не только сами акционеры (участники), но также и государственные органы и организации, банки, другие кредитно-финансовые организации, контрагенты по договорам: поставщики, потребители и пр.

    Представляется, что отнесение к полномочиям общего собрания акционеров утверждения внутренних документов по вопросам его компетенции, определенной статьей 48 и другими статьями Федерального закона «Об акционерных обществах», не противоречит этому Закону. Ведь принятие решения общим собранием акционеров по вопросу его компетенции может выражаться и в утверждении внутреннего документа на этот предмет. Так, например, общее собрание акционеров может принять (в порядке реализации ст. 42 Закона об АО) Положение о выплате дивидендов акционерным обществом, обозначив там в соответствии с уставом срок, форму (деньгами или иным имуществом), порядок выплаты дивидендов и прочие положения, касающиеся начисления и выплаты дивидендов конкретно этим акционерным обществом. На наш, взгляд, это не будет противоречить положениям законодательства и ущемлять права акционеров. Напротив, приобретая акции этого общества, инвесторы будут заранее знать в какие сроки и в каком порядке они смогут получить дивиденды. Размер дивиденда по обыкновенным акциям при этом будет определяться ежегодно решением годового общего собрания акционеров в зависимости от полученной обществом чистой прибыли и приоритетов в ее использовании.

    С нашей точки зрения, было бы неправильным по причине ограниченного толкования права общего собрания акционеров на принятие внутренних документов передать в компетенцию совета директоров утверждение, например, Положения о выплате дивидендов и других внутренних документов по вопросам компетенции общего собрания. Тем более было бы неправильным лишать права акционерные общества на внутреннее нормотворчество в пределах дозволенной законодательством свободы усмотрения.

    Нашей рекомендацией является также четкое распределение в уставе акционерного общества компетенции органов управления по вопросу локального нормотворчества. Не следует забывать положения Закона «Об акционерных обществах» о необходимости определения в уставе компетенции исполнительных органов по вопросу принятия внутренних документов (подпункт 13 п.1. ст.65), а также о разграничении компетенции самих исполнительных органов (п.1 ст.69). То есть в уставе общества теперь должно быть четко прописано, какие локальные нормативные акты утверждает единоличный исполнительный орган, а какие – коллегиальный. Представляется более целесообразным не приводить в уставе закрытого перечня документов, но очертить сферу правового регулирования, входящую в компетенцию, соответственно, генерального директора (директора) и правления (дирекции) общества.

    Заслуживающим внимания является вопрос о соотношении устава и внутренних документов, их роли в обеспечении правовой основы создания и деятельности коммерческой организации. Устав хозяйственного общества имеет статус учредительного документа (ст.10 Закона об АО, ст.12 Закона об ООО).

    Представляется неверной точка зрения специалистов, причисляющих устав к внутренним документам организации, в том числе и в связи с изменением порядка государственной регистрации юридических лиц и изменений их учредительных документов в соответствии с Законом от 8 августа 2001 №129-ФЗ[10]. Отсутствие на уставе штампа налоговых органов, осуществляющих государственную регистрацию, не превращает устав во внутренний документ организации. Во-первых, законодательство предусматривает определенный правовой режим принятия изменений учредительных документов. Так, необходимость внесения изменений в устав АО потребует, как правило,[11] созыва общего собрания, которое должно принять соответствующее решение квалифицированным большинством голосов. При этом у акционера появляется право требовать выкупа акций, если он голосовал против этого решения или не принимал участия в голосовании (ст.75 Закона об АО). Таких правовых последствий не возникает при утверждении общим собранием внутренних документов общества. Во-вторых, внесение изменений в учредительные документы, в отличие от внутренних документов, требует государственной регистрации таких изменений или уведомления о них регистрирующих органов. В-третьих, в тексте федеральных законов о хозяйственных обществах делается содержательное различие между уставом и внутренними документами. Так, например, компетенция совета директоров относительно предусмотренной в Законе может быть расширена уставом общества (подпункт 18 п.1 ст.65 Закона об АО), а порядок созыва и проведения заседаний совета директоров определяется уставом или внутренним документом общества (п. 1 ст. 68 Закона об АО). Таким образом, следует внимательно относиться к законодательным положениям и способе выражения свободы усмотрения общества: если в законодательстве содержится право хозяйственного общества урегулировать какой-либо вопрос только в уставе общества, то этот вопрос должен быть прописан именно в уставе, а не вовнутренних документах.

    В федеральных законах о хозяйственных обществах (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО), регулирующих хранение документов общества, устав перечисляется отдельно от внутренних документов.

    При всех этих различиях между уставом и внутренними документами в правовой литературе допускается понимание устава как внутреннего документа общества[12]. В Кодексе корпоративного управления[13] и даже в нормативных актах ФКЦБ[14] устав так же включается в число внутренних документов. Такое положение дел, с нашей точки зрения, нельзя считать верным, исходя из приведенной выше аргументации. Статус устава – особый – это учредительный документ хозяйственного общества, хотя и регулирующий его «внутреннюю жизнь»; в иерархии корпоративных актов он стоит выше всех других документов. Внутренние документы не могут противоречить уставу и в случае наличия таких коллизий – применяются нормы устава хозяйственного общества.

    Интересен так же вопрос о соотношении локальных нормативных актов организации и стандартов предприятия (СТП), принимаемых в рамках системы управления качеством коммерческой организации. Стандарт предприятия является, на наш взгляд, ничем иным, как локальным нормативным актом, регулирующим одну или несколько сфер производственно-хозяйственной, коммерческой деятельности организации. СТП утверждаются полномочными органами управления юридического лица, распространяют свое действие на внутренние отношения организации. Следует отметить, что международная система качества ИСО-9000 положительно расценивает наличие наряду со стандартами предприятия других положений, инструкций, регламентов, регулирующих различные стороны деятельности коммерческой организации.

    Основные выводы

    Все изложенное выше позволяет нам определить место локальных нормативных актов коммерческой организации в иерархии других нормативных актов, т. е. включить их в систему правового регулирования предпринимательской деятельности и обозначить их существенные черты.

    Внутренние документы или локальные нормативные акты:

    - основаны на законодательстве и иных правовых актах и не могут противоречить им[15];

    - принимаются в рамках диспозитивного дозволения и не в противоречие законодательному императивному запрету;

    - устанавливая внутренние процедуры (регламенты), обеспечивают реализацию норм законодательства и иных правовых актов;

    - принимаются компетентными органами управления коммерческой организации в установленном порядке и не нуждаются в утверждении или одобрении какими-либо иными, в том числе органами государственного управления, если для определенных организационно-правовых форм в части правового регулирования соответствующих отношений не предусмотрено иное (например, для государственных и муниципальных унитарных предприятий в ряде случаев необходимо согласование с собственником имущества);

    - в отличие от организационно-распорядительных документов (приказов, распоряжений руководителя, решений коллегиальных органов управления) имеют нормативный, а не индивидуально-определенный характер, то есть распространяются на всех субъектов, участвующих в соответствующих отношениях: органы управления, акционеров (участников), работников, работодателя, структурные подразделения организации;

    - учитываются судебными и иными правоохранительными органами при рассмотрении споров, вытекающих из внутренней деятельности организации;

    - в ряде случаев (в основном это касается социально-трудовой сферы и вопросов социального партнерства) принимаются с учетом мнения или по согласованию с представительными органами работников.

    Применительно к акционерным обществам под локальными нормативными актами или внутренними документами следует понимать разрабатываемые и принимаемые органами управления акционерного общества в соответствии с их компетенцией, определенной действующим законодательством и уставом общества, правовые акты, устанавливающие нормы (правила) общего характера, предназначенные для регулирования управленческой, финансовой, коммерческой, производственно-хозяйственной, кадровой и иной функциональной деятельности общества.

    Локальные нормативные акты акционерного общества могут определять правовой статус органов управления, должностных лиц и структурных подразделений общества, порядок взаимоотношений между ними, правовой режим уставного капитала, вопросы распоряжения имуществом, распределения прибыли общества, развития персонала, образования и использования фондов и резервов, и иные вопросы организации и деятельности общества.

    При этом важно подчеркнуть, что эффективность локального нормотворчества не определяется количеством принятых внутренних документов. Если документы «срисовываются» с типовых образцов, без учета специфики конкретной организации и принимаются в «комплекте с уставом», ничего, кроме неблагоприятных правовых, управленческих и социальных последствий, такой подход к локальному нормотворчеству принести не может. Качество системы локального нормотворчества определяется, на наш взгляд, ее непротиворечивостью, последовательностью, самодостаточностью, распространением на все сферы деятельности организации, учетом и соблюдением прав и законных интересов как субъектов правотворчества, так и его адресатов.

    В заключение хотелось бы отметить, что для каждой современной коммерческой организации, независимо от ее организационно-правовой формы и сферы предпринимательской деятельности, важнейшее значение имеет создание собственной корпоративной культуры - совокупности ценностей, принципов и правил деятельности, которые бы разделялись всеми работниками, администрацией, органами управления организации. В создании и поддержании корпоративной культуры организации существенное значение имеет локальное нормотворчество.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    [1] См. Шиткина И. С. Локальное нормотворчество коммерческих организаций // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2002. №3.

    [2] При этом, поскольку все документы, принимаемые в организации (должностные и прочие инструкции, приказы, распоряжения, методические рекомендации и пр.), по своей сути являются внутренними документами, представляется, что понятие «локальные нормативные акты» - более удачно.

    [3] См. Теория государства и права. Курс лекций под ред. Матузова Н.И., Малько А.В., М., 2000, с.382.

    [4] Здесь и далее по тексту цитаты – курсив мой, И.Ш.

    [5] Общая теория права и государства под ред. Лазарева В.В., М., 2000, с. 179.

    [6] См. напр., Обзор судебной практики Верховного суда РФ за второе полугодие 1997 г., утв. Постановлением Президиума Верховного суда РФ от 14.01.98 г. Бюллетень ВС РФ, 1998 г., №4; Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 11.11.97 г. Вестник ВС РФ, 1998, №3; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.03.98 г. №7422/97. Вестник ВАС РФ. 1998. № 6.

    [7] Важно отметить, что Трудовой кодекс РФ, в отличие от ранее действующего КЗоТ РФ, уже не относит коллективный договор к локальным нормативным актам организации, выделяя его наряду с трудовыми договорами и соглашениями, в отдельную группу источников трудовых норм, принятых в договорном порядке (ст.9 ТК РФ). Возможности урегулирования трудовых отношений коллективным договором значительно расширены.

    [8] Важно отметить, что Трудовой кодекс РФ устанавливает при принятии локальных нормативных актов в качестве общей процедуру учета мнения представительного органа работников. Процедура согласования локальных нормативных актов с представительным органом работников может быть установлена коллективным договором или соглашениями - части 2,3 ст.8 ТК РФ.

    [9] Хотя в литературе, комментирующей изменения в Федеральном законе «Об акционерных обществах», имеется точка зрения об ограничении этим Законом свободы усмотрения и соответственно нормотворчества акционерных обществ. См. ГлушецкийА. // Экономика и жизнь 2001 г., № 40, с.1.

    Не возражая по существу этой мысли, поскольку ФЗ «Об акционерных обществах» с изменениями от 7 августа 2002 г. на законодательном уровне действительно решает большее количество вопросов по сравнению с прежней редакцией Закона и ряд правоотношений регламентирует более детально, мы считаем, что Закон «Об акционерных обществах» с изменениями от 07 августа 2001 г. не имеет в качестве цели уменьшение значения локального нормотворчества акционерных обществ.

    [10] См. Казакова В. Н. Первые плоды нового Закона // «ЭЖ-Юрист». 2002. №36. С.1.

    [11] Исключения из правил установлены ст.12 Закона об АО, которая предусматривает случаи, когда изменения в устав могут быть внесены решением совета директоров (при увеличении уставного капитала, в связи с созданием и ликвидацией филиалов и представительств).

    [12] См., напр., Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве // Приложение к журналу «Хозяйство и право» 2001. № 11. С. 5.

    [13] Кодекс корпоративного управления одобрен на заседании Правительства РФ 28 ноября 2001 г. и рекомендован к применению распоряжением ФКЦБ от 4 апреля 2002 г. №421/р // Вестник ФКЦБ. 2002.№4.

    [14] См., напр., п. 2.4 и др. Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденное Постановлением ФКЦБ от 31 мая 2002 г. № 17/ПС // БНА. 2002. № 31.

    [15] В Трудовом кодексе содержится очень важная норма, аналог которой следовало бы предусмотреть в других отраслях законодательства, что локальные нормативные акты, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями либо принятые без соблюдения предусмотренного настоящим Кодексом порядка учета мнения представительного органа работников, признаются недействительными. В таких случаях применяются законы или иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права (ч.4 ст.8 ТК РФ).

  • Interrelation of corporate and employment law in regulating the legal status of sole executive body and members of executive board
  • Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании правового положения единоличного и членов коллегиального исполнительных органов

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2007 год, №2

    Вопрос о соотношении норм корпоративного и трудового законодательства в регулировании правового статуса единоличного и членов коллегиального исполнительного органов хозяйственного общества остается дискуссионным среди ученых и специалистов[1]. Представляется интересным рассмотреть эту проблему с учетом опыта применения корпоративного и трудового законодательства, а также в свете изменений, внесенных в Трудовой кодекс Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ[2].

    Общим правилом, установленным в Федеральном законе «Об акционерных обществах», и применяемом по аналогии к регулированию соответствующих отношений в обществах с ограниченной ответственностью, является положение, что на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом, а также членами коллегиального исполнительного органа действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям акционерного закона (п. 3 ст. 69 Закона об АО). При этом Закон об АО четко не разграничивает предмет правового регулирования: какие именно отношения между обществом и директором (членами коллегиального исполнительного органа) должны быть подчинены акционерному, а не трудовому законодательству?

    Обоснованной представляется позиция об отраслевой подчиненности отношений директора и организации, высказанная В.М. Пашиным: «Там, где физическое лицо выступает в ипостаси органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируются гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве работника – наемного менеджера, - трудовым правом. …Гражданское и трудовое право регулируют в данном случае два разных типа правоотношений между физическим лицом и хозяйственным обществом…». Этот принципиальный тезис, по мнению цитируемого автора, порождает ряд важнейших правовых последствий. Так, необходимо разделять понятия «единоличный исполнительный орган» и «руководитель организации», а значит в ТК РФ необходимо внести соответствующие коррективы. Нетождественными являются также понятия «образование исполнительного органа» и «прием на работу руководителя организации», «прекращение полномочий единоличного исполнительного органа» и «увольнение руководителя организации»[3].

    Особенности регулирования труда руководителя и членов коллегиального исполнительного органа организации установлены главой 43 Трудового кодекса РФ. В соответствии с п. 1 ст. 281 ТК РФ положения главы 43 ТК РФ распространяются на членов коллегиального исполнительного органа, заключивших трудовой договор, если это предусмотрено федеральными законами или учредительными документами организации.

    Согласно нормам указанной главы права и обязанности руководителя в области трудовых отношений определяются, в том числе, учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором.

    Проведем анализ отдельных положений корпоративного и трудового законодательства в регулировании отношений с руководителями организации, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа.

    1. Об образовании единоличного исполнительного органа и заключении трудового договора.

    В соответствии с п. 1 ст. 53 ГК РФ органы юридического лица назначаются или избираются, и порядок их образования определяется законом и учредительными документами. Назначение – это возможность какого-либо органа или должностного лица поставить другое лицо на должность; в этом случае имеет место безальтернативность, то есть кандидатуры для выбора отсутствуют. Напротив, при избрании должен происходить выбор уполномоченными лицами одной кандидатуры из нескольких предложенных. К выборным органам в самом законодательстве непосредственно относятся совет директоров, ревизионная комиссия акционерного общества (п. 1 ст. 66, п. 1 ст. 85 Закона об АО), единоличный и коллегиальный исполнительные органы общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 41 Закона об ООО). В других случаях в законодательстве используется правовая конструкция «образование органа»: применительно к исполнительным органам акционерного общества – п. 3 ст. 69 Закона об АО, к совету директоров общества с ограниченной ответственностью – п. 2 ст. 32 Закона об ООО. В этом случае порядок образования органа (назначение или избрание) должен быть предусмотрен в самом уставе хозяйственного общества.

    На практике нормы закона и уставов о порядке образования органов очень часто не соблюдаются. Например, при том, что законом предусмотрена процедура избрания совета директоров в его состав выдвигается число кандидатов, равное численному составу этого органа. При кумулятивном голосовании[4]все выдвинутые кандидаты в совет директоров станут его членами. Таким образом, в этом случае фактически происходит назначение членов совета директоров. Это же касается и единоличного исполнительного органа в случае, если баллотируется только один кандидат, а уставом общества предусмотрен порядок избрания единоличного исполнительного органа. Какие правовые последствия могут наступить для хозяйственного общества в случае, если орган общества, который должен быть избран, по сути является назначенным? С.Д. Могилевский, рассматривающий эту ситуацию, задается вопросом: «При отсутствии легальной процедуры формирования единоличного исполнительного органа, соответствующей положениям устава этого акционерного общества, может ли данное физическое лицо осуществлять полномочия органа акционерного общества как юридического лица?»[5] Из контекста приводимых ученым рассуждений получается, что этот орган, с его точки зрения, легитимным не является и, таким образом, получается, что все принятые им решения могут быть признаны недействительными.

    Представляется возможным не согласиться с этим мнением по следующим обстоятельствам. Во-первых, в законодательстве во избежание нестабильности предпринимательского оборота не предусмотрены подобные последствия. Судебная практика исходит из того, что последующее признание судом решения общего собрания об избрании директора недействительным само по себе «не влечет недействительности всех юридически значимых действий, совершенных директором от имени юридического лица в период выполнения своих уставных обязанностей, в случае, если на момент их совершения его полномочия не оспаривались»[6]. Во-вторых, действующее законодательство, к сожалению, не делает четкого смыслового различия между назначением и избранием. Так, например, как понимать при процедуре избрания совета директоров акционерного общества положения п. 1 ст. 53 о том, что акционеры могут выдвинуть кандидатов в состав совета директоров, число которых не может превышать количественного состава этого органа и п. 7 ст. 53 о том, что в случае недостаточного количества кандидатов, предложенных акционерами для формирования совета директоров, совет директоров вправе включить кандидатов в список кандидатур по своему усмотрению? В-третьих, представляется, что право на избрание органа управления – это некое потенциальное право выбрать из нескольких кандидатов или не делать этого, если уполномоченными на избрание лицами не предложено альтернативных кандидатур. Например, если в уставе АО предусмотрен порядок избрания директора, акционеры могут предложить несколько кандидатур, но даже если они предложили одну-единственную кандидатуру, и решение по этому вопросу было в надлежащем порядке принято, то это не делает единоличный исполнительный орган нелегитимным.

    Таким образом, представляется, что нарушение предусмотренного уставом порядка образования (назначения или избрания) органов хозяйственного общества в ситуации ныне действующего законодательства не влечет признания их необразованными, а совершенные ими сделки недействительными. Необходимо в самом законодательстве провести четкое разграничение между назначением и избранием органов хозяйственного общества и установить правовые последствия нарушения установленных норм.

    Решение компетентного органа управления или собственника имущества юридического лица является основанием для заключения с ним трудового договора. Согласно ТК РФ трудовой договор с руководителем организации заключается на срок, установленный учредительными документами или соглашением сторон. То есть с внесением изменений в ТК РФ Федеральным законом № 90-ФЗ от 30 июня 2006 г. законодатель отказался от заключения с руководителями организации срочного трудового договора во всех случаях, предоставив решение о сроке заключения договора участникам (собственнику имущества) организации при утверждении учредительных документов или передав его на согласование сторон – работодателя и физического лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа. Трудовой кодекс устанавливает, что законодательством или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры конкурсного отбора руководителя, избрания, назначения на должность (ст. 275).

    2. О правовой природе и порядке утверждения условий договора с единоличным исполнительным органом.

    Законы о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 69 Закона об АО, п. 1 ст. 40 Закона об ООО) к числу документов, регулирующих права и обязанности единоличного исполнительного органа, относят договор, заключаемый с ним обществом. При этом правовая природа указанного договора не раскрывается и не указывается полномочный орган хозяйственного общества, который должен разработать условия этого договора.

    По поводу правовой природы договора представляется, что это комплексный договор, который может регулировать как трудовые, так и корпоративные отношения между единоличным исполнительным органом и хозяйственным обществом. При этом к трудовым правоотношениям применяются нормы трудового законодательства, к корпоративным – корпоративного законодательства. Например, в договоре с директором могут (хотя не обязательно должны[7]) быть перечислены его полномочия как единоличного исполнительного органа в соответствии с законодательством и уставом хозяйственного общества. Что касается органа, уполномоченного на утверждение условий договора, в текстах законов лишь указывается лицо, которое может от общества подписать (но не заключить, не определить его существенные условия) договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа[8].

    При этом договор с единоличным исполнительным органом каждого конкретного акционерного общества может содержать в рамках действующего законодательства специфические права и обязанности сторон, а также иные существенные условия (оплаты деятельности по руководству обществом, предоставления лицу, выполняющему функции единоличного исполнительного органа дополнительных гарантий и т.д.), и эти условия от имени общества должен кто-то определить.

    Представляется правильной передача полномочий по утверждению условий договора с единоличным исполнительным органом совету директоров хозяйственного общества. Компетенция общего собрания акционеров (участников) ограничена только вопросами, перечисленными в самих законах о хозяйственных обществах, а председатель совета директоров АО или лицо, председательствующее на общем собрании участников ООО не являются органами общества, они только подписывают, но не определяют условия договора с единоличным исполнительным органом.

    3. О возможности совместительства и участия в органах управления других организаций.

    Руководитель организации может занимать оплачиваемые должности в других организациях только с разрешения компетентного органа юридического лица (ч. 1 ст. 276 ТК РФ). Закон об АО коррелирует с указанной нормой Трудового кодекса и в п. 3 ст. 69 определяет, что совмещение[9] лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа, и членами коллегиального исполнительного органа общества в органах управления других организаций возможно только с согласия совета директоров.

    4. О невозможности членства в составе ревизионной комиссии.

    Руководитель организации не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации (ч. 2 ст. 276 ТК РФ). Это положение Трудового кодекса нашло отражение в п. 6 ст. 85 Закона об АО, в соответствии с которым члены ревизионной комиссии не могут занимать должности в органах управления обществом.

    5. О материальной ответственности.

    Руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации, независимо от того, предусмотрена ли полная материальная ответственность трудовым договором с ним (см. ч. 1 ст. 277 ТК РФ в сочетании со ст. 243 ТК РФ[10]). В случаях, предусмотренных федеральным законом, руководитель возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями (абз. 2 ст. 277 ТК РФ). При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством (ст. 15 ГК РФ). Представляется, что к числу таких особых случаев как раз относится правовое регулирование ответственности единоличного и членов коллегиального исполнительных органов хозяйственного общества в федеральных законах об АО (п. 2 ст. 71) и об ООО (п. 2 ст. 44).

    Следует отметить неудачность в сочетании с приведенной нормой Трудового кодекса формулировок законов о хозяйственных обществах в части определения размера ответственности руководителя и членов коллегиального исполнительного органа организации. В тексте законов об АО и об ООО также содержится оговорка о возможности установления для этих лиц федеральными законами иных оснований и размера ответственности, чем ответственность за убытки, установленная этими законами. К числу федеральных законов, конечно, относится и Трудовой кодекс, в котором в качестве общей нормы предусмотрена ответственность руководителя за прямой действительный ущерб. То есть нормы Трудового кодекса и федеральных законов о хозяйственных обществах как бы исключают друг друга.

    Учитывая приоритет распространения на лиц, исполняющих обязанности единоличного исполнительного органа, и членов коллегиального исполнительного органа норм корпоративного законодательства, а также общий смысл законодательства представляется правильным понимать установление ответственности единоличного и членов коллегиального исполнительного органов хозяйственных обществ за убытки, рассчитываемые в соответствии с нормами гражданского законодательства.

    Рассматривая тему имущественной ответственности лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, следует отметить, что ФЗ № 90-ФЗ от 30 июня 2006 г. в трудовое законодательство впервые внесена норма, предусматривающая материальную ответственность руководителя организации независимо от его вины: за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику (ст. 236 ТК РФ).

    6. О возможности досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа и основаниях увольнения руководителя.

    В соответствии с законами о хозяйственных обществах полномочия единоличного исполнительного органа могут быть прекращены досрочно (подп. 8 п. 1 ст. 48 Закона об АО, подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). При этом не требуется указания причин досрочного прекращения полномочий. Это может быть воля акционеров (участников), не связанная с наличием вины в действиях лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа.

    Трудовой кодекс РФ предусматривает дополнительные основания расторжения трудового договора с руководителем организации:

    в связи с отстранением от должности руководителя организации-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве) (ст. 278);

    в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (ст. 278 ТК РФ);

    в связи со сменой собственника имущества организации[11] (п. 4 ст. 81 ТК РФ);

    в связи с принятием необоснованного решения руководителем организации, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 ст. 81 ТК РФ);

    в связи с однократным грубым нарушением руководителем организации своих трудовых обязанностей (п. 10 ст. 81 ТК РФ);

    в связи с основаниями, предусмотренными трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации (п. 13 ст. 81 ТК РФ).

    Возможность досрочного расторжения договора с лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества была предметом рассмотрения Конституционного суда РФ[12], который, в частности, указал, что «…правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия... В силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных, непосредственно связанных с трудовыми, отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом.

    Поэтому федеральный законодатель вправе, исходя из объективно существующих особенностей характера и содержания труда руководителя организации, выполняемой им трудовой функции, предусматривать особые правила расторжения с ним трудового договора, что не может расцениваться как нарушение права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию…». Таким образом, были признаны соответствующими Конституции РФ положения п. 2 ст. 278 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Закона об АО.

    Для обеспечения прав руководителя в случае досрочного расторжения с ним договора по решению уполномоченного органа или собственника имущества юридического лица руководителю при отсутствии виновных действий (бездействия) с его стороны должна быть выплачена компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка (ст. 279 ТК РФ с изменениями, внесенными ФЗ от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ).

    Заметим, что увольнение руководителя по основаниям, установленным трудовым договором (п. 13 ст. 81 ТК РФ), не влечет за собой необходимость выплаты компенсации. Это делает особо важным определение в трудовом договоре с лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа, оснований для досрочного расторжения договора. Например, в интересах хозяйственного общества основанием для досрочного расторжения договора с единоличным исполнительным органом может быть недостижение организацией запланированных показателей: нормы рентабельности, объема выручки, производительности труда[13], а также невыполнение руководителем конкретных обязанностей, возложенных на него учредительными документами, или превышение полномочий, установленных этими документами.

    Резюмируя сказанное, следует выделить следующие особенности регулирования отношений с лицом, исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа, а также членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, если в отношении последних сделана соответствующая оговорка в учредительных документах:

    трудовой договор заключается с ними, как правило, на определенный срок, возможно по результатам конкурса;

    эти лица не могут занимать оплачиваемые должности и быть членами органов управления в других организациях без согласия на это уполномоченного органа общества (правления, совета директоров – в зависимости от предусмотренного уставом);

    указанные лица не могут входить в состав ревизионной комиссии общества;

    они несут материальную ответственность за причиненные их виновными действиями обществу убытки в полном размере, рассчитываемом по нормам гражданского законодательства (ст. 15 ТК РФ);

    трудовой договор может быть прекращен с этими лицами досрочно, в том числе в связи с досрочным прекращением полномочий соответствующего органа;

    о своем увольнении указанные лица должны уведомить общество заблаговременно – за 1 месяц до даты увольнения (ст. 280 ТК РФ).

    Очень важным для правоприменительной практики является определение позиции по поводу статуса так называемого временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа. В деловом обороте сложился обычай, что на период временного отсутствия (в связи с отпуском, временной нетрудоспособностью, командировкой и пр.) руководитель организации назначает своим приказом временно исполняющего обязанности директора. Каков статус этого лица, является ли он легитимным органом и соответственно вправе ли представлять организацию в отношениях с третьими лицами?

    Если исходить из логики и буквы закона, то на этот вопрос следует ответить отрицательно. Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ порядок назначения и избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами организации. Действительно, назначить временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа вправе тот орган управления, который уполномочен на это законодательством и уставом организации. Таким образом, получается, что если законом и учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа и не определен порядок назначения временно исполняющего обязанности, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно. Исходя из этого, все юридически значимые действия временно исполняющего обязанности не могут расцениваться как совершенные от имени организации.

    Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 9 января 2004 г. по делу № КГ-А41/10211-03 счел невозможным принятие отказа от кассационной жалобы, подписанного исполняющим обязанности генерального директора закрытого акционерного общества, действующим на основании приказа генерального директора, так как руководитель назначается решением общего собрания, а полномочия и случаи исполнения его обязанностей уставом общества не предусмотрены[14].

    Заметим, что судебная практика по этому вопросу не является единодушной. В ряде Постановлений Президиума Высшего арбитражного суда РФ содержится позиция, абсолютно противоположная вышеизложенной[15]. В частности, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. № 6813/97 указано, что назначение директором на время своего отпуска другого работника исполняющим обязанности директора не противоречит ни уставу, ни закону.

    Такая позиция судебных органов является следствием сложившегося еще со времен социалистического хозяйствования делового обычая. Но, если для социалистических предприятий, по сути, не занимавшихся коммерческой деятельностью и не рисковавших вкладами участников, такая практика не была критичной, то для современных хозяйственных обществ она не является приемлемой. Действительно, к кандидату для избрания в исполнительные органы в конкретном хозяйственном обществе могут быть выработаны определенные требования. Принимая решение об избрании или назначении конкретного лица, участники общества выражают свое доверие этому лицу. Законно избранный (назначенный) директор может быть привлечен к ответственности за виновное причинение хозяйственному обществу убытков. Заметим, что в ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО не упоминается о возможности привлечения к ответственности лиц, временно исполняющих обязанности единоличного исполнительного органа. Более того, законы о хозяйственных обществах вообще не упоминают о временно исполняющем обязанности единоличного исполнительного органа[16].

    Какой выход возможен в сложившейся ситуации? Во-первых, для участия в гражданском обороте от имени временно отсутствующего единоличного исполнительного органа любому дееспособному лицу может быть выдана доверенность. Использование института представительства не ущемляет прав участников (акционеров) хозяйственного общества, так как не снимает ответственности с законно избранного ими единоличного исполнительного органа, выдавшего доверенность. И, во-вторых, возможен вариант включения в устав хозяйственного общества положений, детально регламентирующих порядок передачи единоличным исполнительным органом своих полномочий на период временного отсутствия. Представляется, что право назначать временно исполняющего обязанности должно быть предоставлено уставом общества не самому единоличному исполнительному органу, а совету директоров, призванному обеспечивать соблюдение прав акционеров (участников). Следует заметить, что при государственной регистрации юридических лиц в соответствии с Приложением № 4 к Постановлению Правительства РФ от 9 июня 2002 г. № 439 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей»[17] необходимо, в частности, указывать сведения о лицах, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. К этим сведениям относится информация, индивидуализирующая это лицо – фамилия, имя, отчество, паспортные данные, адрес местожительства и пр. Таким образом, получается, что организация либо заранее должна предполагать, кто из должностных лиц будет исполнять обязанности единоличного исполнительного органа, либо в каждом случае сообщать в регистрирующий орган сведения о соответствующих изменениях. Представляется возможным для удобства в Заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании указать сведения сразу о нескольких лицах (например, заместителях директора), на которых могут быть временно в установленном уставом порядке возложены обязанности единоличного исполнительного органа.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    [1] См., напр., Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М. 2003; Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. № 5.

    [2] «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. № 27. Ст. 2878.

    [3] См.: Пашин В.М. Указ. соч. С.35-36.

    [4] При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами (п. 4 ст. 66 Закона об АО).

    [5] Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России. Правовой статус и основы деятельности. М. 2006. С. 70-71.

    [6] См., напр., Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26 июня 2006 г. по Делу № А56-3691/2004, см. также Постановление ФАС Дальневосточного округа от 8 июня 2004 г. по Делу № Ф03-А59/04-1/1384, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29 ноября 2005 г. по Делу № Ф08-5560/2005 и др. А.А. Маковская справедливо полагает, что «… сама по себе недействительность решений общего собрания акционеров (совета директоров) независимо от того, признаны они таковыми по решению суда или не имели юридической силы изначально, автоматически не влечет и не должна влечь никаких правовых последствий для тех правовых отношений, которые возникли на основании конкретного решения. Этими отношениями общество оказывается связанным с огромным количеством участников оборота, которые не знали и не могли знать о недействительности решения общего собрания или совета директоров…». Маковская А.А. Оспаривание решений общего собрания акционеров // Хозяйство и право. Ежемесячное приложение. 2006. № 9. С. 45.

    [7] Поскольку вопросы компетенции – это предмет устава хозяйственного общества (п. 1 ст. 69 Закона об АО, п. 1 ст. 33 Закона об ООО), но не его внутренних документов или договора с единоличным исполнительным органом, которые недоступны для третьих лиц, вступающих с обществом в правоотношения.

    [8] От имени акционерного общества такой договор подписывается председателем совета директоров общества или лицом, уполномоченным на то советом; от имени общества с ограниченной ответственностью – председательствующим на общем собрании участников, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, или участником, уполномоченным на то общим собранием (п. 3 ст. 69 Закона об АО, п. 1 ст. 40 Закона об ООО).

    [9] Представляется, что более удачным было бы использование в данном случае не термина «совмещение», имеющего отношение к регулированию труда, а понятия «участие», применяемого в корпоративном праве для обозначения членства (состояния) в органах управления организации.

    [10] С учетом изменений, внесенных в ТК РФ ФЗ № 90-ФЗ от 30 июня 2006 г.

    [11] Заметим, что норма п. 4 ст. 81 ТК РФ имеет отношение фактически только к случаям приватизации или национализации имущества организации, поскольку именно в этих случаях происходит смена собственника имущества юридического лица. При переходе контрольного пакета акций (преобладающей доли в уставном капитале) хозяйственного общества смены собственника имущества организации не происходит, поскольку собственником имущества в этом случае было и остается само хозяйственное общество.

    [12] Постановление Конституционного суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан // СЗ РФ. 2005. № 13. Ст. 1209.

    [13] Заметим, что порядок расчета этих показателей должен быть или общеизвестен либо определен в самом договоре, чтобы не допустить разногласий в оценке достижения полученных результатов.

    [14] СПС «КонсультантПлюс. Судебная практика».

    [15] См., напр., Постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 1999 г. № 488/99; от 9 февраля 1999 г. № 6164/98; от 24 марта 1998 г. № 6813/97.

    [16] Это понятие не следует путать с временным исполнительным органом акционерного общества, образуемым советом директоров на период до проведения внеочередного общего собрания о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа и образовании нового исполнительного органа общества (п. 4 ст. 69).

    [17] С изм. на 1 августа 2006 г. // РГ. 2002. № 113; Экономика и жизнь. 2006. № 34.

  • Financing methods in holding companies
  • Способы финансирования в холдингах

    Опубликовано в журнале "Корпоративный юрист», 2008 год, №7, 8

    Одной из значимых целей создания холдингов является обеспечение оптимального финансирования участников группы. Эта задача является особенно актуальной для российских холдингов, поскольку ныне действующее российское законодательство не признает группу компаний особым субъектом налогообложения и предусматривает лишь отдельные особенности налогообложения операций между ее участниками. В статье дается общая характеристика финансовых механизмов холдинга, оценка правовых последствий различных способов финансирования, в том числе внесение вклада в уставный капитал хозяйственного общества и в имущество общества с ограниченной ответственностью, передача денежных средств и имущества от основного дочернему обществу и от дочернего основному в рамках пп. 11 п.1 ст.251 НК РФ.

    Целью создания большинства холдингов в России является не получение прибыли от операций с акциями, а совместное осуществление участниками объединения производственно-хозяйственной деятельности, включая распределение имущества и финансовых средств. Холдинги, большинство из которых в России управляющие (нефинансовые), имеют взаимосвязанные цепочки производств. Дочерние общества выполняют в них один из этапов производства продукта (работ, услуг) либо являются сервисными подразделениями для обслуживания потребностей участников холдинга – транспортными, строительными, страховыми, банковскими, консультационными услугами. Имущественные отношения в холдинге приобретают специфические особенности, характеризующие эту форму предпринимательского объединения.

    Общая характеристика финансовых механизмов холдинга

    Основное общество как центр интегрированного объединения контролирует движение финансовых потоков и распределение инвестиций среди участников холдинга. «Размещение финансовых ресурсов, – пишет Н. Ю. Псарева, – представляет собой центральный инструмент регулирования. Оно является результатом интегрированной финансовой и инвестиционной стратегии, при которой дочерние предприятия холдинга представляют собой конкурирующие внутри холдингового объединения альтернативы на рынке капитала»1. Выступая финансовым инвестором, холдинговая компания должна оценивать эффективность и возможные альтернативы инвестиционных вложений, как в дочерние общества, так и вне холдингового объединения. Основной задачей финансового контроля в холдинге является обеспечение финансовой устойчивости холдингового объединения в целом и финансового равновесия входящих в его состав участников путем балансирования объемов поступления и расходования денежных средств и их синхронизации по времени.

    Мировой практике известно несколько основных механизмов финансового взаимодействия основного и дочернего хозяйственных обществ в системе холдинга. Согласно первому, все подконтрольные организации осуществляют свою деятельность на основе единого консолидированного бюджета, утверждаемого основным обществом; финансирование дочернего общества осуществляется на основе базовых нормативов. Бюджетный процесс при подобном варианте финансового механизма в холдинге основан на периодическом обсуждении финансовых заявок дочерних обществ, т.е. доходы всего холдинга консолидируются в едином учетном центре и по решению руководства основного общества распределяются между участниками холдинга. Этот вариант финансового планирования предполагает высокий уровень финансово-бухгалтерских технологий и менеджмента участников холдинга.

    Второй способ организации финансового взаимодействия между основным и дочерними обществами основывается на принципе оперативной самостоятельности дочерних обществ в пределах, установленных основным обществом. В этом случае подконтрольные организации имеют собственный бюджет, в значительной степени зависящий от результатов их работы. Уровень самостоятельности дочерних обществ определяется долей доходов, которой она может распоряжаться без согласования с основным обществом. Этот способ движения финансовых потоков можно квалифицировать как «децентрализованный», основанный на предоставлении дочернему обществу определенного объема автономии.

    Анализируя возможность различных способов построения финансовых механизмов в холдинге, А. Р. Горбунов справедливо отмечает, что для российских условий более актуален комбинированный подход, который предполагает организацию формально независимых дочерних юридических лиц при условии надежного контроля над их оперативно-хозяйственной и финансовой деятельностью2.

    В российском законодательстве не предусмотрено адекватное потребностям группы компаний, зачастую представляющей собой единый вертикально интегрированный производственно-хозяйственный комплекс, налогообложение финансовых потоков и распределения капиталов между ее участниками. Так, доходы, передаваемые в системе холдинга, по сути облагаются налогом дважды – «у источника»- дочернего общества и у принимающей стороны – основного общества.3

    Рассмотрим возможные способы финансирования (передачи денежных средств и иного имущества) в системе российского холдинга, оценив правовые последствия каждого из них. К числу возможных способов финансирования в холдинге относятся:

    внесение вклада в уставный капитал дочернего общества;

    внесение вклада в имущество дочернего общества с ограниченной ответственностью (ст. 27 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее – Закон об ООО);

    передача денежных средств и имущества от основного дочернему обществу и от дочернего основному в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ;

    целевое финансирование;

    заемное финансирование (предоставление займов и (или) обеспечение кредитов участниками холдинга);

    выплата дивидендов дочерними обществами основному (п. 3 ст. 284 НК РФ);

    трансфертное (внутреннее) ценообразование;

    использование договорной модели (аутсорсинг).

    Поскольку эффективность того или иного способа финансирования обусловлена процедурой оформления и налоговыми последствиями, остановимся именно на этих аспектах.

    Внесение вкладов в уставный капитал дочернего общества

    Внесение вкладов в уставные капиталы дочерних обществ является распространенным способом пополнения их активов денежными средствами и имуществом. Вклад имущества учредителя в уставный капитал хозяйственного общества представляет собой передачу права собственности на это имущество хозяйственному обществу с целью получения в дальнейшем дохода от деятельности хозяйственного общества пропорционально сделанному вкладу.

    Вклад в уставный капитал не облагается налогом на прибыль, поскольку в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы, полученные в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в виде взносов (вкладов) в уставный капитал организации. Вклад в уставный капитал не является объектом обложения НДС. В соответствии с п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ и услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный капитал хозяйственных обществ)4. Увеличение уставного капитала дочернего общества является оптимальным вариантом с точки зрения налогообложения, но требует определенного времени для осуществления организационных и регистрационных процедур, связанных с увеличением уставного капитала.

    Внесение вклада в имущество дочернего общества с ограниченной ответственностью

    Институт вклада в уставный капитал существует только применительно к ООО5. В соответствии с п. 1 ст. 27 Закона об ООО участники по решению общего собрания обязаны вносить вклады в имущество общества, если это предусмотрено его уставом. Вклады в имущество общества вносятся всеми участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества, если иной порядок определения размеров вкладов не предусмотрен уставом общества. Вклады в имущество общества вносятся денежными средствами или имуществом, если внесение вкладов имуществом прямо предусмотрено уставом или решением общего собрания участников общества.

    Закон об ООО устанавливает правило, что вклады в имущество общества не изменяют размеры и номинальную стоимость долей участников общества в уставном капитале общества (п. 4 ст. 27). Таким образом, внесение вкладов в имущество не затрагивает уставный капитал общества. Для выяснения налоговых последствий внесения вклада в имущество ООО, рассмотрим цель и правовую природу вкладов в имуществоООО.

    Исходя из положений корпоративного права, следует признать, что вклад в имущество ООО не является безвозмездным, поскольку он приращивает имущество организации, используемое для предпринимательской деятельности, и увеличивает действительную стоимость доли участника. При выходе из общества участник получает не номинальную стоимость доли, совокупность которых образует уставный капитал общества, а действительную стоимость доли. Согласно п. 3 ст. 26 Закона об ООО, общество обязано выплатить выходящему участнику действительную стоимость его доли или выдать имущество той же стоимости. Передача денежных средств в качестве вклада в имущество ООО обычно преследует коммерческую цель – увеличение имущества хозяйственного общества, которое затем можно использовать при осуществлении предпринимательской деятельности, что в конечном итоге должно привести к увеличению прибыли организации.

    Точка зрения о том, что вклад в имущество ООО не является безвозмездным, нашла подтверждение в судебной практике.

    ФАС Московского округа в Постановлении от 23 января 2006 года, указал, что: «…поскольку участник общества при внесении вклада в имущество общества рассчитывал на уменьшение обязательств общества, увеличение действительной стоимости своей доли в уставном капитале общества, получение обществом чистой прибыли по итогам его деятельности и участие в распределении данной прибыли, то данные обстоятельства указывают на возмездность сделки»6.

    ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 18 января 2002 года поддержал позицию суда, отклонившего доводы истца о том, что действия по внесению имущества в ООО следует расценивать как дарение. Вклады в имущество общества не изменяют размер и номинальную стоимость долей участников общества в уставном капитале, не подлежат оценке всеми участниками общества или независимым оценщиком, но влияют на размер чистых активов общества, исходя из которого определяется действительная стоимость доли каждого участника общества, в том числе при выходе из общества.

    …Данные выводы суда соответствуют положениям пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 1999 года № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 575 ГК РФ и ст. 26 Закона об ООО, согласно которой общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли или выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

    Действительная стоимость доли участника общества выплачивается за счет разницы между стоимостью чистых активов общества и размеров уставного капитала общества7.

    Для целей налогового регулированиябезвозмездность определяется в соответствии со ст. 248 НК РФ, согласно которой имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

    В случаях, связанных с налогообложением операций по передаче вкладов в имущество общества, суды рассматривают вклады в имущество ООО как безвозмездные.

    Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 2 декабря 2004 г.8поддержал позицию судов первой и апелляционной инстанций о признании вклада в имущество ООО как безвозмездного и согласился с налогоплательщиком, не включившим стоимость полученного от участника общества имущества в состав доходов от внереализационных операций.

    Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 25 декабря 2006- 9 января 2007 г.9 так же квалифицировал вклад денежными средствами в имущество общества с ограниченной ответственностью как безвозмездный и не согласился с позицией налоговых органов, признавших перечисленные средства дивидендами.

    В Письме Министерства финансов от 14 марта 2006 г. № 03-03-04/1/222 внесение дополнительного вклада в имущество ООО в целях налогообложения прибыли рассматривается как безвозмездная передача, и на основании п. 16 ст. 270 НК РФ связанные с такой передачей расходы предлагается не учитывать при определении налоговой базы.

    Специалистами в области налогового права так же поддерживается мнение, что вклад в имущество ООО является безвозмездным. Так, Ю. С. Орлова полагает, что внесенный дополнительный вклад в имущество ООО сам по себе не может быть признан в бухгалтерском учете ни в качестве финансового вложения, ни в качестве какого-либо другого актива организации. Однако на основании положений п. 1 ст. 11 НК РФ, а также ст. 155, 156 и п. 2 ст. 423 ГК РФ внесение учредителем вклада в имущество ООО без получения от ООО платы или иного встречного предоставления можно признать безвозмездным10.

    Неопределенность в оценке правовой сущности вклада в имущество, конечно, не способствует эффективному правоприменению. В данном случае наилучшим решением было бы внесение уточняющих формулировок в действующие правовые нормы. При этом представляется, что в сложившейся ситуации в интересах налогоплательщика для целей обложения налогом на прибыль вклад в имущество ООО можно рассматривать как безвозмездный и не облагать налогом на прибыль как внереализационный доход в соответствии с п. 8 ст. 251 НК РФ. Такая позиция дает возможность в случае передачи денежных средств и имущества в системе холдинга, когда основное общество владеет более 50% уставного капитала дочернего ООО при обложении налогом на прибыль для определения налоговой базы не учитывать денежные средства и имущество, полученное безвозмездно дочерним обществом в виде вклада в имущество в соответствии с п. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

    Для целей взимания НДС вклад в имущество ООО признается реализацией, что влечет за собой уплату НДС передающей стороной. Согласно п. 2 ст. 154 НК РФ, налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 40 НК РФ, без включения в них сумм НДС.

    Однако имеется точка зрения, что вклад в имущество ООО является инвестиционным вкладом и в соответствии с п. 2 ст. 146 и п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не должен признаваться реализацией и облагаться НДС. Так, по мнению Г. А. Шарыгина, инвестиционный характер вклада в имущество ООО следует из самого понятия «инвестиции», имеющегося в законодательстве11.

    В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (с изм. и доп. на 10 января 2003 г.) инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. Статья 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (с изм. и доп. на 24 июля 2007 г.) определяет инвестиции как денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

    ООО как коммерческая организация создается в целях получения прибыли, вклады в его имущество способствуют достижению этой цели. Возможность признания вклада в имущество как инвестиционного, по мнению Г. А. Шарыгина, косвенно следует из положения пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ, содержащего открытый перечень операций, признаваемых инвестиционными. Заметим, что приведенная точка зрения не является общепринятой и не получила отражения в судебной практике.

    Передача денежных средств и имущества от основного дочернему обществу и от дочернего основному в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ

    Не признавая холдинг консолидированным налогоплательщиком, законодатель тем не менее предусматривает определенную специфику обложения передачи денежных средств и имущества между участниками холдинга налогом на прибыль.

    При обложении налогом на прибыль (пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ) для определения налоговой базы не учитываются денежные средства и имущество, полученные российской организацией безвозмездно:

    от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада передающей организации12;

    от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50% состоит из вклада получающей организации;

    от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) этого физического лица.

    При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.

    Таким образом, признавая специфику налогового статуса участников холдинга, НК РФ, исходя из принципа «налог не может уплачиваться дважды», предусматривает, что участники имущественного холдинга при наличии доли участия в уставном капитале более 50% могут передавать денежные средства и имущество (при соблюдении моратория на отчуждение имущества в течение одного года) друг другу без налоговых последствий применительно к уплате налога на прибыль.

    Для понимания правовой природы передачи денежных средств и имущества внутри холдинга следует отметить, что НК РФ косвенно предполагает, что это безвозмездно передаваемое имущество. Так, ст. 250 НК РФ, определяющая внереализационные доходы, в п. 8 включает в их состав безвозмездно полученное имущество (работы, услуги) или имущественные права, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ.

    Это обстоятельство позволяет отдельным специалистам сделать вывод, что реализация на практике нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ будет противоречить п. 4 ст. 575 ГК РФ, запрещающему сделки дарения между коммерческими организациями на сумму, превышающую пять МРОТ13. Рассмотрим актуальную для правового обеспечения российских холдингов проблему: является ли безвозмездная передача денежных средств и имущества от основного к дочернему и наоборот гражданско-правовой сделкой дарения?

    Д. И. Мейер утверждал, что «дарение предполагает со стороны дарителя намерение одарить другое лицо, так что где этого намерения нет, нет и дарения, хотя бы были налицо все другие его принадлежности»14 (выдел авт.). Распределение финансовых потоков в системе холдинга по воле основного общества не имеет целью одарить какое-либо лицо, т.е. проявить к нему щедрость. Финансирование или передача денежных средств и имущества между участниками холдинга осуществляется исходя из конкретных коммерческих целей – реализации инвестиционного проекта, обеспечения производственного процесса денежными средствами и имуществом и других, направленных в конечном итоге на извлечение из предпринимательской деятельности наибольшей прибыли.

    Общий принцип свободы договора применительно к договору дарения выражается в том, что как даритель, так и одаряемый могут вовсе не заключать договор, а одаряемый вправе также отказаться от принятия дара уже после заключения договора (ст. 573 ГК РФ). При этом трудно предположить ситуацию, когда, например, дочернее общество откажется принять от основного общества или передать другому участнику холдинга денежные средства (иное имущество) на освоение нового направления деятельности или внедрение инновационного проекта. Как справедливо отмечает Г. Л. Гонашвили, «дочернее общество в отношениях по безвозмездной передаче имущества основному обществу (или, наоборот, получению имущества от последнего) фактически лишено возможности отказаться от заключения договора или расторгнуть его, поскольку его воля определяется другой стороной правоотношения – основным обществом». «Более того, – продолжает далее автор, – после передачи имущества в собственность дочернему обществу основное общество сохраняет возможность влиять на судьбу этого имущества. При дарении же между независимыми друг от друга организациями такое влияние обычно исключено»15. Таким образом, в отношениях между основным и дочерним обществом при безвозмездной передаче имущества отсутствует такой существенный признак договора дарения, как свободная передача и свободное принятие дара.

    При достаточно убедительной, с нашей точки зрения, позиции, что безвозмездная передача денежных средств и имущества между участниками холдинга сделкой дарения не является, для обеспечения полной правовой определенности представляется целесообразным внесение изменений в п. 4 ст. 575 ГК РФ путем исключения из имеющегося там императивного запрета на совершение сделок дарения между коммерческими организациями на сумму свыше пяти МРОТ сделок по безвозмездной передаче денежных средств и имущества между основным и дочерними хозяйственными обществами16.

    Таким образом, по нашему мнению, основные и дочерние общества для оптимизации финансовых потоков, повышения эффективности производственной деятельности имеют возможность безвозмездной передачи друг другу денежных средств и имущества, а в случаях, предусмотренных пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, даже с использованием льготы по налогу на прибыль. Подобный вывод подтверждается, в том числе, материалами судебной практики.17

    С позиции формирования судебной доктрины по вопросу налоговых последствий безвозмездного финансирования в системе холдинга представляет интерес Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 200718.

    Суд установил, что Налоговая инспекция в решении, вынесенном по результатам проверки, указала организации на недопустимость включения в расходы стоимости материальных ценностей, списанных в производство, и суммы амортизации, начисленной по основным средствам, в связи с приобретением этих материальных ценностей за счет денежных средств, полученных безвозмездно от основного общества.

    Президиум ВАС обратил внимание на то, что полученные денежные средства организация направила на приобретение основных фондов и материалов, используемых в производстве. Такие затраты включаются в состав себестоимости. Далее суд однозначно указал, что Закон РФ N 2116-1 (как и ныне действующий Налоговый кодекс, - прим И.Ш.) не препятствует включению в себестоимость продукции (работ, услуг) затрат на приобретение материалов и сумм амортизационных отчислений на полное восстановление основных производственных фондов, приобретенных за счет денежных средств, полученных безвозмездно от основного общества с долей его участия, превышающей 50% в уставном капитале дочернего общества. Приобретенное таким способом имущество, по мнению ВАС РФ, не может отождествляться с имуществом (основными фондами, товарами и другим имуществом), полученным на безвозмездной основе от других предприятий (выделение по тексту наше -И.Ш.)

    В итоге ВАС признал ошибочными доводы налоговиков и судов первой и кассационной инстанций о наличии связи расходов организации, обусловленных ее предпринимательской деятельностью, и источника денежных средств для оплаты этих расходов, влекущей исключение из состава себестоимости сумм начисленной амортизации и расходов на приобретение материалов19. Приведенное решение может стать прецедентным, поскольку в нем высший судебный орган впервые высказал позицию по поводу учета расходов, если они произведены за счет безвозмездно полученных средств. На предмет налоговых последствий передачи денежных средств и имущества в соответствии с п.п. 11 п. 1 ст.251 НК РФ имеются многочисленные разъяснения Министерства финансов России20. Приведем здесь наиболее значимые из них.

    Так, Минфин РФ в своем письме от 6 июня 2007 г. № 03-07-11/152 разъяснил, что имущество, приобретенное за счет денежных средств, безвозмездно полученных от учредителя, доля участия которого в уставном капитале хозяйственного общества составляет более 50 процентов, подлежит амортизации в порядке, установленном ст. ст. 25– 259 гл. 25 Кодекса. Что касается сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных при приобретении товаров (работ, услуг) за счет денежных средств, безвозмездно полученных от учредителя, в том числе, доля участия которого в уставном капитале хозяйственного общества составляет более 50 процентов, то вычет этого налога осуществляется согласно положениям ст. ст. 171 и 172 гл. 21 "Налог на добавленную стоимость"

    В своих разъяснениях Минфин РФ неоднократно подчеркивал, что установленная п.п.11 п. 1ст. 251 льгота по освобождению от обложения налогом на прибыль безвозмездно передаваемого имущества может быть применена к организациям, использующим специальные налоговые режимы: упрощенную систему налогообложения (письма Минфина РФ от 28 апреля 2007 г. N 03-11-04/2/116; от 13 марта 2007 г. № 03-11-04/2/63) и систему ЕНВД (письмо Минфина РФ от 26 марта 2007 г. № 03-11-04/3/88).

    Минфин РФ сделал вывод, что, поскольку пп. 11 п. 1 ст. 251 не упоминает в числе передаваемых безвозмездно имущественные права, а регулирует только передачу денежных средств и имущества, предусмотренное пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ освобождение от налогообложения доходов в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно при наличии указанных в этой статье обстоятельств, не распространяется на безвозмездное получение имущественных прав, работ, услуг, в том числе по договору безвозмездного пользования имуществом - ссуды (ст.689 ГК РФ).

    В случае, когда основное общество произвело за дочернее общество оплату за сырье, основные средства и прочие материальные ценности, а также поставило по возмездной сделке дочерней российской организации товары, после чего была осуществлена новация долга, дочерней организации в заем, а затем было заключено соглашение о прощении долга, пп. 11 п. 1 ст. 251 Кодекса не применяется. В рассматриваемой ситуации дочерняя организация в результате совершения указанных операций не получает в собственность от основного общества какого-либо имущества. Указанную операцию для целей налогообложения следует рассматривать как списание кредиторской задолженности. Сумма списанной кредиторской задолженности подлежит включению в состав внереализационных доходов на основании п. 18 ст. 250 НК РФ (Письмо Минфина РФ от 30 марта 2007 г. N 03-03-06/1/201).

    Оформление передаваемых денежных средств и имущества в рамках п.п. 11 п.1 ст. 251 ГК РФ на практике холдинги осуществляют двумя способами:

    1) на основании договора целевого финансирования как непоименованного в ГК РФ договора21;

    2) на основании решения полномочных органов основного и дочерних обществ о передаче и, соответственно, получении денежных средств и имущества22.

    Представляется, что порядок оформления передачи денежных средств и имущества в системе холдинга нуждается в законодательной формализации.

    Таким образом, сложилась позитивная судебная практика применения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, за исключением случаев, если безвозмездное получение денежных средств связано с реализацией схемы уклонения от налогообложения и получением необоснованной налоговой выгоды, когда суды поддерживают налоговые органы23.

    При этом следует отметить, что подавляющее большинство писем Минфина РФ в части разъяснения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ и судебных актов по поводу применения указанной нормы касаются движения денежных средств и имущества от основного общества к дочернему. Передачу денежных средств от дочернего общества к основному Минфин РФ в одном из своих разъяснений расценил как выплату дивидендов и пришел к выводу о необходимости в этом случае уплаты основным обществом налога на прибыль от внереализационного дохода.

    Согласно Письму Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 12 января 2007 г. № 03-03-04/1/865 «О применении подп. 11. п. 1 ст. 251 при налогообложении операций по перечислению свободных денежных средств от дочернего общества к основному», дочерняя компания может перечислять материнской свободные денежные средства, полученные ею от основного вида деятельности только после уплаты всех налогов. На основании п. 1 ст. 43 НК РФ данные перечисления следует признавать дивидендами, и они должны облагаться налогом на прибыль у дочерней компании в соответствии с п. 3 ст. 284 НК РФ.

    Такой же подход склонны разделять и арбитражные суды.

    Так, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 9 марта 2005 г признал, что денежные средства, перечисленные обществом в пользу учредителя, с суммы чистой прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия, являются дивидендом и подлежат обложению налогом на прибыль24.

    Заметим, что движение финансовых потоков от дочернего к основному обществу, не являющемуся 100% владельцем его уставного капитала, действительно может ущемлять права миноритарных акционеров, поскольку основное общество при возможности «безналоговой» передачи имущества с использованием п.п.11 п. 1 ст. 251 НК РФ, никогда не будет заинтересовано в выплате дивидендов.

    В литературе имеется позиция о некорректности применения нормы пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ к правоотношениям при передаче денежных средств и имущества от дочернего общества к основному.

    Так, А.Б. Архиерейский указывает на отсутствие гражданско-правового основания применения льготы, предусмотренной пп. 11 п.1 ст. 251 НК РФ. Он отмечает, что корпоративное законодательство устанавливает определенную процедуру распределения прибыли между участниками, которая может осуществляться только в форме выплаты дивидендов в порядке, установленном законами о хозяйственных обществах. С точки зрения цитируемого автора, выплата дивидендов – это единственно возможный способ безвозмездной передачи имущества в пользу участника. «….вывод прибыли, не отвечающий признаку пропорциональности, является дарением. Подобная норма - пишет автор,- незаконна не только в силу запрета п. 4 ст. 575 ГК РФ, но и в первую очередь в силу того, что является нарушением прав других участников на пропорциональное участие в прибыли (абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, п. 2 ст. 28 Закона об ООО, п. 2 ст. 31 Закона об АО)»25. А.Б. Архиерейский полагает, что льгота, предусмотренная пп.11 п.1 ст. 251 НК РФ изначально нацелена именно на налоговые последствия распределения прибыли, и только ее неудачная формулировка позволила воспринимать эту норму как самостоятельное основание для передачи имущества. Автор считает , что «С 1 января 2008 г. положения подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ не подлежат применению, поскольку п. 2 ст. 284 НК РФ установлены специальные правила льготного налогообложения дивидендов в пользу контролирующего участника»26. По мнению цитируемого автора, «если организация безвозмездно передает контролирующему участнику часть прибыли без распределения пропорциональной части прибыли в пользу иных участников (как это подразумевает современное прочтение нормы подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ), налоговый орган вправе требовать признания данной сделки недействительной. Впрочем, поскольку предъявление требования о применении последствий недействительности сделки не относится к дискреции налогового органа, он может не заявлять подобного требования, а рассматривать данные суммы как полученные безвозмездно на основании п. 8 ст. 20 НК РФ и настаивать на взимании налога по общей ставке 24%, а не 9%, как для дивидендов. Таким образом, Минфин РФ и поддерживающие такую позицию суды ошибались еще не самым негативным для налогоплательщика образом»27.

    Комментируя изложенную позицию А.Б. Архиерейского, приведу следующие выводы по поводу применения п.п. 11 п.1 ст. 251 НК РФ:

    1. Как было показано выше, безвозмездная передача денежных средств и имущества между участниками холдинга сделкой дарения не является. Мы не можем согласиться с указанным автором, полагающим, что, если безвозмездное финансирование участником контролируемого общества еще можно объяснить определенными мотивами инвестиционного характера, то передача имущества от основного общества в пользу участника рассматривается только как способ вывода прибыли. «Если для передачи имущества от материнской компании в пользу дочерней, - пишет автор, - мы можем предположить достаточно разумные основания инвестиционного характера такой передачи, то в отношении передачи такого имущества от дочерней к основному обществу эти соображения неприемлемы».28 С нашей точки зрения, в группе компаний прибыль может распределяться в зависимости от оптимального для бизнеса варианта ее аккумулирования. Так, вполне возможно предположить целесообразность развития инвестиционного проекта в основном обществе, которому дочерние общества могут перечислять для этих целей средства прибыли.

    2. По поводу способов оформления передачи денежных средств и имущества в холдинге, можно отметить следующее:

    а) Даже без внесения предложенных выше изменений в Гражданский Кодекс оформление взаимоотношений между участниками холдинга можно осуществить путем заключения договора о безвозмездном финансировании между основным и дочерним хозяйственными обществами; указанный договор следует рассматривать как непоименованный в ГК РФ и заключенный в силу принципа свободы договора в соответствии с п. 2 ст. 421;

    б) Порядок оформления передачи денежных средств и имущества на основании решений компетентных органов управления хозяйственных обществ, с нашей точки зрения, тоже возможен, но нуждается в законодательной формализации. Представляется, что применительно к недвижимому имуществу такое основание перехода права собственности на имущество как решение органа управления коммерческой организации следует внести в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в качестве самостоятельного основания регистрации перехода права на недвижимое имущество.

    3. Налогообложение дивидендов, начисляемых и выплачиваемых в установленном порядке, следует производить в соответствии со ст. 284 НК РФ. В перспективе можно предположить, что при надлежащем правовом регулировании налогообложения операций по передаче денежных средств и имущества от дочернего общества к основному норма пп. 11 п.1 ст. 251 НК РФ будет поглощена нормой п. 2 ст. 284 НК РФ, но в этом случае целесообразно расширить льготу, предусмотренную этой нормой , исключив из нее высокое пороговое значение доли уставного капитала, необходимое для применения льготного режима налогообложения дивидендов (в настоящий момент более 500 млн. руб.). При этом, с нашей точки зрения, указанную льготу следует рассматривать как инвестиционную и предусмотреть освобождение от обложения налогом на внереализационный доход только тех средств, которые будут направлены стратегическим инвестором на развитие производства.

    4. До внесения указанных системных изменений, для исключения неопределенности, на законодательном уровне однозначно следует урегулировать вопрос о распространении нормы пп.11 п. 1 ст. 251 НК РФ на «бесспорные» случаи движения денежных средств и имущества (1) от основного общества к дочернему, а так же (2) на передачу денежных средств и имущества от дочернего общества к основному, когда основное общество имеет 100% акций (долей в уставном капитале) дочернего.

    Создание целевых централизованных фондов

    Финансирование в системе холдинга в ряде случаев организуется путем создания целевых централизованных фондов для осуществления функций по управлению холдингом или освоения новых инвестиционных проектов, осуществления научно-исследовательских работ, маркетинговых программ, строительства объектов социальной инфраструктуры. У холдинга может возникать необходимость планового аккумулирования финансовых ресурсов у отдельных участников группы. Централизованные финансовые фонды на управление холдингом, как правило, формируются в основном обществе, целевые фонды на освоение конкретных программ и проектов – так же в дочерних обществах путем перечисления участниками холдинга средств прибыли, остающейся в их распоряжении в размере установленной квоты. Средства централизованных фондов должны расходоваться строго по смете.

    Действующее корпоративное и налоговое законодательство не регулирует образования централизованных фондов у участников холдинга. НК РФ не использует понятия «централизованные фонды» и «централизованные средства» применительно к холдингам29. Холдинги формируют такие фонды на основании внутренних документов, принимаемых в группах компаний.

    В рамках рассматриваемой проблемы интересно проанализировать следующую позицию суда в части создания централизованного фонда.

    В решениях Арбитражного суда города Москвы30 установлено:

    ОАО «НК "ЮКОС"», действуя недобросовестно, получая необоснованную налоговую выгоду, создало у себя и зависимых обществ фонды финансовой поддержки развития производства, в которые перечислялись денежные средства, поступавшие в фонд с одноименным названием - ОАО "НК "ЮКОС" от организаций, зарегистрированных на территориях с льготным режимом налогообложения, деятельностью которых фактически руководило ОАО "НК "ЮКОС", при искусственном создании дебиторской задолженности. Впоследствии денежные средства из указанного Фонда ОАО "НК "ЮКОС" направлялись в дочерние и иные зависимые общества, таким образом, ОАО "НК "ЮКОС" фактически осуществлялоинвестиционную деятельность. При этом возрастала не только привлекательность акций, в частности ОАО "АНХК", но и их рыночная стоимость.

    Средства Фонда были направлены в дочерние акционерные общества, в том числе ОАО "Ангарский завод полимеров", на финансирование непроизводственной сферы и социальной сферы, на финансирование научно-технического и проектного обеспечения, на покрытие убытков текущего года и прошлых лет, на выплату премий работникам и т.п. Таким образом, суд признает правомерным довод налогового органа, изложенный в оспариваемом решении, в отношении того, что направленные в Фонд средства - это фактически затраты, связанные с получением дохода.

    Из вышесказанного суд сделал вывод, что перечисление средств в Фонд развития производства не является безвозмездным вложением (выдел. наши - И.Ш.).

    Из приведенного судебного акта следует, что создание централизованных фондов является даже опасным с точки зрения неблагоприятных для налогоплательщика налоговых последствий. Представляется более оптимальным при налогообложении прибыли, не обозначая передаваемые средства от одного участника холдинга к другому как целевые, в случае наличия прочих оснований пользоваться льготой, установленной в пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, поскольку правовые последствия, определенные в этой норме, не связаны с необходимостью целевого использования передаваемых средств. Что касается обложения НДС, то здесь действует общее правило, что не являющиеся реализацией средства НДС не облагаются.

    Заемное финансирование в группе компаний

    Использование механизма заемного финансирования широко применяется в группах компаний. Это обусловлено как благоприятным налоговым режимом, существующим применительно к операциям займа, так и позитивной судебной практикой. Если льгота по налогу на прибыль при безвозмездной передаче имущества в рамках пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ определяется долей участия в уставном капитале передающей или принимающей стороны (более 50% уставного капитала), то предоставление беспроцентных займов не обусловлено какими-либо ограничениями.

    Обложение налогом на прибыль денежных средств у заемщика регулируется нормой п. 10 ст. 251 НК РФ, согласно которой при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа, а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований. Таким образом, заемные средства налогом на прибыль не облагаются. Для займодавца полученные по договору займа проценты в соответствии с п. 6 ст. 250 НК РФ являются внереализационным доходом.

    Применительно к НДС следует отметить, что, поскольку денежные средства (кроме денежных знаков, используемых в целях нумизматики) товаром не являются, то предоставление займа не рассматривается как реализация в смысле ст. 146 НК РФ, и, следовательно, заемные средства НДС не облагаются.

    В соответствии с гражданским законодательством займы могут быть возмездные – с начислением процентов за пользование средствами и беспроцентными. Возможность беспроцентного заимствования (п. 1 ст. 809 ГК РФ) активно востребована в системе холдинга. Существенную роль в повышении значимости этого способа финансирования в холдинге сыграла позиция судебных органов31, не признавшая материальную выгоду от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами как доход, облагаемый налогом на прибыль.

    Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 3 августа 2004 г32 указал, что пользование денежными средствами по договору займа без взимания займодавцем процентов ошибочно оценено судом кассационной инстанции как правоотношения по оказанию услуг. В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Взаимоотношения по договору займа таких признаков не имеют. Денежные средства, полученные обществом по договору займа на условиях возврата такой же суммы, не могут рассматриваться как безвозмездно полученные.

    Позиция Высшего арбитражного суда воспринята нижестоящими судами.

    Так, ФАС Западно-Сибирского округа33 признал, что сделанный судом вывод об отсутствии при заключении и исполнении договора беспроцентного займа объекта обложения налогом на прибыль в силу статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации является законным и обоснованным, а также соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в Постановлении от 03.08.2004 N 3009/4.

    ФАС Западно-Сибирского округа34 подтвердил правильность вывода суда первой инстанции, сделанного в соответствии со статьями 38, 41, 246, 248, 250, 251 Налогового кодекса Российской Федерации, что экономическая выгода в виде экономии на процентах могла бы являться объектом налогообложения налогом на прибыль организации при условии прямого указания на это в соответствующей главе особенной части Налогового кодекса Российской Федерации. Для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности, поэтому экономия на процентах не может быть рассмотрена в качестве безвозмездно полученной услуги, поскольку не является деятельностью.

    В силу востребованности заемного финансирования в системе холдинга операции займа стали предметом многократных разъяснений Минфина РФ по вопросам налогообложения этой хозяйственной операции. Так, применительно к прощению заемных средств Минфин РФ в Письме от 7 апреля 2006 г. «О налогообложении операций между основным и дочерним обществом по прощению долга»35 указал, что имущество (в том числе денежные средства), которое было получено дочерней организацией от материнской организации, доля которой в уставном капитале дочерней организации составляет более 50 процентов, по договору займа, в случае если обязательство по договору займа было впоследствии прекращено прощением долга, не учитывается для целей налогообложения в соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 251 Кодекса.

    Отвечая на вопрос налогоплательщика о возможности применения налоговыми органами контроля за ценой сделки при заключении им с третьими лицами займов, предусматривающих уплату заемщиками заимодавцу процентов за пользование денежными средствами по различным ставкам: 3%, 8%, 13% годовых и беспроцентных займов, Минфин РФ в Письме от 07 ноября 2006 г. «О применении ст. 40 НК РФ к процентам, установленным по договорам займа» указал, что статья 40 НК РФ к процентам, начисленным по договорам займа при исчислении налога на прибыль организаций, не применяется, поскольку займ не является услугой, рыночная стоимость которой является объектом налогового контроля за ценообразованием.

    Рассматривая проблему использования механизма заемного финансирования в холдинге, следует отметить, что очень часто одни компании в группе предоставляют обеспечение под кредитование других компаний в форме залога имущества, поручительства. Заключаемые в обеспечение кредита сделки поручительства, залога между экономически зависимыми лицами рассматриваются как сделки с заинтересованностью. Такой вывод содержится в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20 июня 2007 г. «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью».

    В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ выгодоприобретатель по сделке трактуется достаточно широко – в качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого АО предоставляет поручительство либо имущество в залог, за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор о залоге совершен АО не в интересах должника или без его согласия. Так, заключение АО соглашения с должником об условиях предоставления кредитору поручительства или залога в обеспечение исполнения обязательств должника свидетельствует о том, что должник является выгодоприобретателем в соответствующем договоре поручительства или договоре о залоге.

    Выплата дивидендов дочерними обществами основному

    Выплата дивидендов является классическим способом получения прибыли от вложенных инвестиций. Однако этот способ финансирования в российской предпринимательской практике не является широко востребованным, поскольку влечет за собой практически «двойное» налогообложение – у дочернего общества по ставке 24% и у основного общества, как внереализационный доход, по ставке 9% по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций российскими организациями, и 15% – по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, а также по доходам, полученным в виде дивидендов российскими организациями от иностранных (п. 2, 3 ст. 284 НК РФ). Следует заметить, что Федеральным законом от 16 мая 2007 г.36 в Налоговый Кодекс РФ внесены изменения, установившие нулевую ставку налога по доходам, полученным российскими организациями в виде дивидендов при наличии следующих условий:

    доля в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации составляет не менее чем 50% или, в случае выплаты дивидендов депозитарными расписками, в сумме соответствует не менее 50 процентам общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов;

    указанной долей в уставном капитале или обозначенным правом получающая дивиденды организация владеет на праве собственности непрерывно в течение не менее 365 дней;

    стоимость приобретения и (или) получения в соответствии с законодательством Российской Федерации в собственность вклада (доли) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарных расписок, дающих право на получение дивидендов, превышает 500 миллионов рублей.

    При этом в случае, если выплачивающая дивиденды организация является иностранной, нулевая налоговая ставка применяется только в отношении организаций, государство постоянного местонахождения которых не включено в утверждаемый Минфином РФ перечень оффшорных зон37. Указанная льгота по налогу на дивиденды, так ожидаемая предпринимательским сообществом, оказалась применимой только к самому узкому числу российских холдингов, поскольку требования к размеру доли в уставном капитале дочернего общества более 500 млн. рублей являются недостижимыми для подавляющего большинства российских компаний.

    Внутреннее (трансфертное) ценообразование

    Внутреннее (трансфертное) ценообразование38 в группах компаний активно используется в мировой практике, хотя и не поощряется ни одним государством, особенно если это связано с использованием оффшорных схем. Зачастую головная организация холдинга определяет цены внутригруппового оборота расчетным путем так, чтобы в производственных бизнес-единицах осталось ровно столько прибыли, сколько необходимо для осуществления производственной и социальной деятельности; остальные доходы «изымаются» путем установления трансфертной цены.

    Использование договорной модели или механизма аутсорсинга

    Использование договорной модели или механизма аутсорсинга предполагает передачу вспомогательных непрофильных функций от одного участника холдинга другим, формально внешним организациям, на договорной основе. Очень часто в системе холдинга практикуется заключение между основным и дочерними обществами различных гражданско-правовых договоров: на оказание юридических, информационных, маркетинговых услуг, услуг поуправлению организацией, ведению бухгалтерского и налогового учета, по кадровому консалтингу, по оказанию посреднических услуг (договор комиссии, агентский договор), по оказанию услуг в сфере логистики, автотранспортных услуг, а так же подрядных договоров на выполнение работ и пр.

    Такой способ аккумулирования финансовых ресурсов в группе компаний позволяет при правильном организационном и налоговом планировании регулировать величину налога на прибыль у отдельных компаний группы. Часто цены на услуги (работы) устанавливаются исходя не из реальных затрат на их осуществление, а для перемещения финансовых ресурсов в системе холдинга. Такая ситуация объяснима оптимальным налогообложением средств, связанных с хозяйственной операцией по оказанию услуги: у получателя услуги при правильном оформлении расходы по оказанной услуге относятся на затраты, у исполнителя налогом на прибыль облагается только полученная прибыль как разница между доходом и экономически обоснованными расходами.

    В договорной модели возможно использование и механизма трансфертного ценообразования с той лишь разницей, что в этом случае производится манипулирование ценой за оказанную услугу. Некоторые холдинги используют аутсорсинг для минимизации налогообложения путем передачи части функций дочерним обществам, применяющим упрощенную систему налогообложения.

    Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ, для целей налогообложения принимаются расходы 1) обоснованные, 2) документально подтвержденные, 3) направленные на получение дохода. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Экономически оправданными являются затраты, направленные на получение дохода, соответствующие принципу рациональности, а также обусловленные обычаями делового оборота. Под документально подтвержденными – подтвержденные документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством. В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать определенные обязательные реквизиты, в том числе содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении.

    В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 14 мая 2007 года39 приведены следующие доводы, отклоняющие отнесение налогоплательщиком расходов за оказанные услуги по выполнению полномочий единоличного исполнительного органа на затраты: поскольку судом установлено, что ряд оказанных Обществу услуг не относится к осуществляемой им деятельности или произведен с нарушением установленного порядка, то установить, в каком именно размере они учтены в расходах, не представляется возможным, так как из представленных Обществом в качестве доказательств правомерности отнесения к расходам суммы, составляющей стоимость оказанных налогоплательщику консультационных, информационных, управленческих услуг, договора, соглашения к договору, актов выполненных работ, счетов-фактур невозможно определить, какие конкретно услуги оказаны Обществу, нет информации о проведенных мероприятиях, предоставленных рекомендациях и выполненных работах, представленные документы носят обезличенный характер, не содержат расчета стоимости оказанных услуг … в актах выполненных работ фактически дублируется перечень и стоимость услуг, оговоренных в договоре, и отражается фиксированная сумма в целом за месяц суммарно по всем видам выполненных работ.

    Интересным представляется вопрос о возможности оценки судом экономической эффективности произведенных налогоплательщиком расходов для снижения налогооблагаемой прибыли, который являлся предметом неоднократного рассмотрения в судебных органах. С нашей точки зрения, позиция судов по отношению к налогоплательщику в этом вопросе в настоящее время либерализируется.

    Так, если в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2004 г40. была поддержана позиция суда, что «затраты на услуги по управлению обществом несоразмерны полученным финансовым результатам», то в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 12 сентября 2005 г. был сделан следующий важный для правоприменительной практики вывод:41 … «оценка экономической эффективности понесенных налогоплательщиком расходов не предусмотрена налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы. Экономическая оправданность не равнозначна экономической эффективности, поскольку последняя отражает степень умелости ведения хозяйственной деятельности и является качественным показателем» (выделения по тексту наши - И.Ш.). Президиум ВАС РФ в Постановлении от 18 марта 2008 года № 14616/07 подтвердил эту позицию, указав, что Налоговый Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности (выделения по тексту наши - И.Ш.).

    Вопрос о возможности оценки судом экономической эффективности произведенных налогоплательщиком расходов для снижения налогооблагаемой прибыли явился так же предметом рассмотрения Конституционного суда РФ. В Определении от 4 июня 2007 г. № 320-О-П42 Конституционный Суд РФ указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

    По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Для принятия расходов по полученным услугам (работам) к затратам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, налоговые органы зачастую требуют отсутствия так называемого «дублирования» - вид получаемой услуги не должен совпадать с функциями, выполняемыми штатными работниками организации.43 Заметим, что суды не всегда поддерживают такую позицию.

    Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 18 марта 2008 года № 14616/07 указал, что у налоговой инспекции и судов отсутствовали правовые основания для признания произведенных обществом расходов на юридические услуги экономически не обоснованными по тому основанию, что в его структуре имеется юридическая служба, выполняющая аналогичные функции. 44 При этом, с целью предотвращения возможных претензий со стороны налоговых органов, с нашей точки зрения, лучше не допускать дублирования должностных обязанностей штатных работников и функций привлеченной организации.

    Резюмируя тему финансирования участников холдинга с применением механизма аутсорсинга, следует заметить, что для отнесения расходов к обоснованным для целей определения налогооблагаемой базы, договоры, заключаемые между участниками холдинга, должны опосредовать реальные отношения по оказанию услуг (выполнению работ), и, помимо возможного снижения налоговой нагрузки, иметь определенную деловую цель и быть непосредственно связанными с производственно-хозяйственной деятельностью получателя услуг (работ). Верховный суд в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 Псарева Н. Ю. Организация финансового управления в холдинговом объединении // Акционерный вестник. 2003. № 5. С. 26.

    2 См.: Горбунов А. Дочерние компании, филиалы, холдинги. М. 2002. С. 71-72.

    3 Заметим, что в рамках реализации Основных направлений налоговой политики на 2009 г. и на плановый период 2010 и 2011 гг., разработанных Минфином РФ, в Государственную Думу представлен законопроект «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса РФ в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков», предполагающий введение с 01.01.2009 г. института консолидированной отчетности при выполнении группой компаний своих обязательств по налогу на прибыль//См.: Ведомости. 2008. 16 апреля. № 69. Основные направления …доступны на сайте: www.taxpravo.ru/file/blob4922961206949057591888411128419

    См. : Письмо Минфина РФ от 18.12.2005 г. № 03-04-15/116.

    4 См. : Письмо Минфина РФ от 18.12.2005 г. № 03-04-15/116.

    5 В литературе имеется мнение о возможности распространения правового регулирования вклада в уставный капитал на акционерные общества. См.: Гальперин М. Л. Вклад в имущество акционерного общества: аналогия закона//Законодательство. 2007. № 1. Представляется, что императивное регулирование создания и деятельности акционерных обществ в российском корпоративном праве до внесения изменений в Федеральный закон от 25.12.1996 г. «Об акционерных обществах», предоставляющих акционерам право вносить вклады в имущество АО, или до узаконивания акционерных соглашений, не дает возможности применять по аналогии с ООО правила о вкладе в имущество к акционерным обществам.

    6 Постановление ФАС Московского округа от 23.01. 2006 г. Дело № КА-А40/13961-05-П. Аналогичный вывод содержится и в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 4.05.2006 г. по делу № Ф04-5209/2005(22104-А27-3) и Постановлении ФАС Московского округа от 9.03.2007 г. по делу № КА-А40/875-07.

    7 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.01.2002 г. Дело № А33-10307/01-С2-Ф02-3445/01-С2. См., так же Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.05.2006 г. по делу № Ф04-5209/2005(22104-А27-3); Постановление ФАС Московского округа от 09.03.2007 г. по делу № КА-А40/875-07.

    8 Постановление ФАС Московского округа от 2 декабря 2004 г. Дело N КА-А40/11127-04.

    9 Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного Суда от 25 декабря 2006 г., 9 января 2007 г. Дело № 09АП-15910/2006-АК См. так же Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2004 г. по делу № КА-А40/11127-04.

    10 См., например: Орлова Ю. С. Авторская консультация//Консультация эксперта. 2006; Павлова Л. П. Налогообложение дохода в виде вклада в имущество общества с ограниченной ответственностью//Налоговый вестник. 2006. № 11.

    11 Шарыгин Г. А. О налогообложении НДС вкладов, внесенных участниками в имущество ООО // Консультант. 2004. № 10.

    12 Заметим, что данная норма не рассматривает иные основания установления дочерности, кроме наличия преобладающей доли участия в уставном капитале, что определяет ее применимость только по отношению к имущественным холдингам. «Качественное» содержание доли участия в уставном капитале АО здесь тоже не определено: наличие только обыкновенных акций или так же привилегированных. Исходя из буквы закона, очевидно, что речь идет о любых категориях акций.

    13 См., например: Елисеев И. В. Гражданское право. М., 2001. С. 122; Псарева Н. Ю. Холдинговые отношения: теоретические и методические аспекты. М., 2003. С. 92; Дарение между коммерческими организациями запрещено//Экономика и жизнь. 2004. № 48; Пушкин И. Налогообложение имущества, полученного безвозмездно от учредителя//Финансовая газета. 2005. № 38. и др. Отдельные авторы вообще предлагают признать норму, установленную пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ не соответствующей ряду конституционных принципов и принципов налогообложения. См.: Нелюбин Д. Е. Чьи деньги лучше//СПС «КонсультантПлюс. Комментарии законодательства».

    14 Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 277.

    15 Гонашвили Г. Л. Безвозмездная передача имущества между коммерческими организациями//Законодательство. 2004. № 2. С. 10.

    16 В октябре 2007 г. в Государственную Думу внесен законопроект № 475467-4 «О внесении изменений в статью 575 Гражданского кодекса Российской Федерации», исключающий из запрета на совершение сделок дарения меду коммерческими организациями сделки, совершаемые между основным и дочерним хозяйственными обществами.

    17 См., например: постановления ФАС Московского округа от 18.05.2007 г., 25.05.2007 г. по делу № КА-А40/4033-07, от 30.12.2004 г. по делу № КА-А41/12311-04-П; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.03.2007 г. по делу № Ф04-1558/2007(32423-А75-26); постановления ФАС Уральского округа от 21.03.2007 г. по делу № Ф09-1798/07-С3, от 28.08.2006 г. по делу № Ф09-7385/06-С7; Постановление ФАС Поволжского округа от 06.03.2007 г. по делу № А57-5482/06-10; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.02.2007 г. по делу № Ф08-737/2007-290А; Постановление ФАС Центрального округа от 10.12.2004 г. по делу № А09-6737/04-22;Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2004 г. по делу № КА-А41/12311-04-П; Постановление ФАС Центрального округа от 10.12.2004 г. по делу № А09-6737/04-23.

    18 Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2007 г. Дело N А67-11658/04 // СПС «Консультант Плюс. Судебная практика». Хотя в период налоговой проверки, ставшей предметом рассмотрения по данному делу, величина налогооблагаемой прибыли определялась в соответствии с Законом РФ N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций", выводы суда полностью применимы и в отношении норм, установленных ныне действующими положениями Налогового кодекса. На это обратил внимание сам ВАС РФ, указав, что положения, аналогичные содержавшимся в п. 6 ст. 2 Закона о налоге на прибыль, нашли отражение в п. 2 ст. 248, п. 8 ст. 250, п. 11 ст. 251 НК РФ.

    19 Письмо Минфина РФ от 27.03.2007 г. № 03-03-06/1/173.

    20 По поводу правового статуса писем Минфина заметим, что согласно письму Министерства финансов РФ от 07.08.2007 г. № 03-02-07/2-138, письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства о налогах и сборах не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, не являются нормативными актами, не подлежат обязательной публикации. Эти письменные разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих правовые предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Указанные письма носят информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства. При выполнении налогоплательщиком разъяснений, которые были адресованы не ему, не влечет за собой применение норм п. 8 ст. 75 и пп.3 п.1 ст. 111 НК РФ о неначислении пени и исключении вины лица в совершении налогового правонарушения. Арбитражный суд по поводу правового статуса писем Минфина, содержащих разъяснения налогового законодательства, занимал различные позиции. Так, в Решении Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 марта 2007 г. № 15182/06 суд признал письмо Минфина нормативным правовым актом, поскольку в нем была установлена правовая норма, обязательная для неопределенного круга лиц. При подобной оценке разъяснений Минфина РФ считаем необходимым ссылаться на них в этой статье, поскольку они выражают мнение специалистов данного ведомства, которое лежит в основе определения его политики. К тому же по ряду вопросов, связанных с налогообложений операций между участниками холдинга, при отсутствии надлежащего правового регулирования налогоплательщикам приходится руководствоваться только подобными разъяснениями.

    21 В Постановлении от 10.12.2004 г. по делу № А09-6737/04-22 ФАС Центрального округа подтвердил возможность безвозмездной передачи денежных средств на основании договора дарения.

    22 В Постановлении ФАС Поволжского округа от 06.03.2007 г. по делу № А57-5482/06-10 суд подтвердил возможность оформления безвозмездной передачи денежных средств на основании решения совета директоров.

    23 См. например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.12.2006 г. по делу № Ф04-843/2006 (29443-А75-35); Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2006 г., 12.07.2006 г. по делу № А40-31508/06-116-182.

    24 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 марта 2005 г. Дело № Ф04-922/2005(9009-А70-26).

    25 Архиерейский А.Б. Передача имущества в пользу материнской компании: гражданско-правовые аспекты налоговой льготы // Вестник ВАС РФ. 2007. № 11. С. 36.

    26 Архиерейский А.Б. Указ. соч. С. 40.

    27 Там же. С. 39.

    28 Там же. С. 33, 34.

    29 Заметим, что ранее возможность создания в холдингах централизованных фондов предусматривалась на уровне подзаконного нормативно-правового акта – Методических рекомендаций по применению гл. 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом МНС РФ от 20.12.2000 г. № БГ-3-03/447 (утратил силу в связи с изданием Приказа ФНС РФ от 12.12.2005 г. № САЭ-3-03/655@).

    30 Решения Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2007 г. по делу № А40-2357/07-141-20; от 28.05.2007 г. по делу А40-1103/07-99-7.

    31 См., например: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2006 г. по делу № Ф04-9223/2005(18208-А45-37), от 07.09.2005 г. по делу № Ф04-5839/2005(14601-А46-26).

    32 Постановление Президиума ВАС РФ от 3 августа 2004 г. № 3009/04 // Документы и комментарии. 2004. № 19.

    33 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 января 2006 г. Дело N Ф04-9223/2005(18208-А45-37).

    34 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 сентября 2005 г. Дело N Ф04-5839/2005(14601-А46-26).

    35 Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 7 апреля 2006 г. О налогообложении операций между основным и дочерним обществом по прощению долга № 03-03-02/79; см. так же Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 25 июня 2007 г. № 03-03-06/1/399.

    36 Федеральный закон от 16 мая 2007 № 76-ФЗ «О внесении изменений в статьи 224, 275 и 284 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 21. Ст. 2462.

    37 Приказ Минфина РФ от 13.11.2007 г. «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющий льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны)».

    38 Трансфертная цена - transfer pricing – это цена, устанавливаемая при торговле товарами и услугами внутри группы компаний, связанных отношениями экономической зависимости. «Трансфертное ценообразование состоит в манипулировании расходами, доходами и затратами в сделках между «связанными» (related) лицами способом, отличным от тех, которые были бы использованы в операциях, совершенных на нормальных рыночных условиях, с целью получения налоговой выгоды (tax benefit)».

    39 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 мая 2007 года Дело N Ф04-2799/2007(34019-А27-41).

    40 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2004 г Дело N А11-4426/2003-К2-Е-1961.

    41 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12 сентября 2005 г. Дело № А11-762/2005-К2-21/48.

    42 Определение Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 г. № 320-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового Кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 28. Ст. 3479.

    43 См., напр., Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 января 2005 г. № Ф04-9490/2004(7725-А45-25).

    44 См. так же Постановления ФАС Северо-Западного округа от 5 сентября 2007 г. № А66-1154/2007; ФАС Поволжского округа от 17 мая 2007 г. № А12-12628/06 и др.

  • Holding companies: legal regulation of economic dependence. Managing company groups
  • Corporate law: personal judgements proven true and scientific theories proven wrong
  • Корпоративное право: к вопросу об истинности субъективных суждений и ложности научных концепций

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2009 год, №12
    "Глупых же состязаний и родословий, и споров и распрей о
    законе удаляйся, ибо они бесполезны и суетны"
    Новый завет Тит.3:9

    Рецензия на книгу Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Издательство Юрайт, 2009

    Уходящий год надолго запомнится всем интересующимся проблемами корпоративного права. Кто-то отметит принятые, наконец, изменения Федерального Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», внесенные в Государственную думу еще несколько лет назад. Другой будет активно обсуждать нормативное закрепление широко обсуждаемой юридической конструкции акционерных соглашений. Третий поприветствует принятие «антирейдерского» пакета поправок, изменившего, в том числе, и процессуальное законодательство. Наконец четвертый многозначительно кивнет в сторону президентского Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства1, члены которого разработали, в числе других, Концепцию развития законодательства о юридических лицах.

    Такое изобилие новостей из сферы законотворческой деятельности позволяет предположить о начале серьезного реформирования отечественного корпоративного законодательства, возможно, наиболее значительного за последнее десятилетие. Очевидно, что основной причиной надвигающейся реформы стало изменение самих общественных отношений, практика применения действующих норм. Как отметил на заседании Совета по кодификации Президент РФ Д.А. Медведев: «Жизнь не стоит на месте»2. Осмысление путей развития отечественного корпоративного законодательства невозможно в отрыве от теоретических изысканий, которые наподобие маяков указывают верный курс современным реформаторам в бушующем море законотворческих инициатив.

    Именно поэтому и представляет живой интерес книга «Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики» / под общ. ред. В.А. Белова, вышедшая весной 2009 года в издательстве Юрайт.

    Какие же идеи таит в себе эта работа, способна ли она осветить путь отечественному законодателю или ей уготована участь глиняного Колосса Родосского - несмотря на свою масштабность и ослепительную яркость сверкавших на солнце бронзовых листов, развалившегося при первом же серьезном испытании на прочность. Давайте попробуем разобраться.

    Авторы разделили книгу на две части: общую и специальную. Согласно амбициозному замыслу первая часть призвана содержать «программные» очерки политико-правового свойства. При этом объединяются они единой задачей: «вывести на качественно новый уровень а) научное изучение корпоративного права, б) систему его источников, в) основы корпоративно-правового регулирования»3.

    Поставленные цели оправданы, ведь если верить авторам книги, имеющиеся в наличии научные кадры не способны разработать специфический «инструментарий» для решения практических задач применительно к корпоративным формам организации4. По мнению редактора этой книги В.А. Белова, наука корпоративного права подает большие, но не оправдавшиеся надежды5; «эффект этой (вот уже более чем 10 летней) разработки корпоративной теории нисколько не соответствует потраченным на нее силам, времени и энтузиазму»6. Таким образом, авторы делают весьма амбициозное заявление о своем намерении поднять научную корпоративную мысль на должную высоту.

    Что касается специальной части работы, то, по признанию самих авторов, она не получила четкой структуры и потому представляет собой подборку статей по проблемам корпоративного права7.

    Пониманию корпоративного права и корпоративных отношений посвещены многие страницы этой работы.

    В частности, под корпоративным правом понимается «совокупность правовых норм, регламентирующих общественные отношения, направленные на организацию и осуществление деятельности по совместному достижению общих целей - союзной или корпоративной деятельности (корпоративные отношения)».

    Корпоративные отношения с точки зрения авторов «включают в себя отношения между лицами, связанные: 1) с определением общих целей, 2) выявлением средств их достижения, 3) совершением согласованных действий в соответствии с предустановленными позициями по целям и средствам»8.

    Таким образом, корпоративные отношения будут возникать и в семье, и между сотрудниками на рабочем месте и во всяком ином коллективе, члены которого связаны единой целью. Как пишут авторы 1 очерка В.А. Белов и Р.С.Бевзенко: «Даже самые элементарные объединения – например, союз мужчины и женщины для рождения и воспитания детей и ведения общего хозяйства (семья), объединение членов одной или нескольких семей (дворов, сел, деревень и т.д.) для совместного возделывания общего земельного участка, сплочение коллектива ученых для проведения единого исследования и написания одной монографии, образование группы граждан для совместного распространения и исповедания религии, пропаганды политических убеждений и т.д. – хотим мы этого или не хотим, но будут вызывать к жизни возникновение корпоративных отношений»9.

    При этом авторы подчеркивают, что корпоративным противостоят некие индивидуалистические отношения, возникающие между людьми, стремящимися к достижению определенных целей самостоятельно (единолично), без объединения с другими10. Правда, остается неясным субъектный состав этих «отношений эгоцентризма» и случаи их возникновения.

    Мы не будем подробно останавливаться на широкой трактовке корпоративных отношений. Во-первых, объективности ради, надо сказать, что она не нова, поскольку уже высказывалась в правовой литературе. Так, Н.Н. Пахомова в своей монографии «Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект)» 2004 года пишет: «..каждое социальное отношение обладает корпоративностью в смысле «всеобщности» данной категории как отражающей связанность субъектов.»11 Однако, делая посыл о широком использовании категории «корпоративные отношения», автор тут же замечает, что «из всеобъемлющей массы «квазикорпоративных» отношений должны быть вычленены собственно корпоративные отношения, в которых формируются их существенные признаки»12. Во-вторых, сами авторы не очень-то стремятся изучить общие закономерности, свойственные, например, и воинскому подразделению и открытому акционерному обществу. Заметим, что и в общей и специальной частях книги не находит своего детального отражения анализ общих особенностей, присущих корпоративным отношениям в широком авторском понимании. Основное внимание уделяется акционерным обществам или обществам с ограниченной ответственностью. Даже очерк 7, посвященный имущественной основе корпоративной деятельности13, написан на примере хозяйственных обществ.

    Авторы, очевидно, ощущая противоречивость выдвинутой ими идеи существования «мегакорпоративного права», пишут: «Не может не породить вопроса: насколько оправданно (целесообразно) рассмотрение всех этих отношений в качестве единого (однородного) предмета правового регулирования – предмета корпоративного права» и сами отвечают на свой вопрос «практикующему же юристу подобное «мегакорпоративное» право (корпоративное право в самом широком, принципиальном смысле) ни к чему: специалисту в сфере акционерных отношений вряд ли когда-нибудь доведется пересечься с отношениями товарищескими, не говоря уже об отношениях супругов или соавторов. Следовательно, для юриста-практика приобретает первостепенную важность вопрос о тех критериях, по которым он мог бы вычленить (без ущерба для понимания и применения) корпоративное право в собственном или узком смысле этого слова»14(Курсив наш, А.М, И.Ш.). С нашей точки зрения, вызывает сомнения целесообразность исследования «мегакорпоративных» отношений и для теории права, поскольку, как было отмечено выше, общих закономерностей «мегакорпоративных» отношений, кроме наличия общей цели, сами авторы этой концепции так и не смогли представить читателю. Вообще возникает вопрос – зачем же создавать «мегакорпоративное» право, чтобы потом из него вычленять собственно корпоративное право – в узком смысле, необходимое для изучения и правоприменения? Может быть, для того, чтобы попробовать свои силы в филологической сфере и претендовать на новизну исследований в этой области - хотя бы путем образования нового понятия – так называемых «корпорационных» отношений15 ?!

    В этой связи кажется странным и подход к изложению очерка 2, посвященного корпоративному законодательству. Исходя из авторской логики, следовало бы ожидать рассмотрения в этом разделе книги сравнительного анализа положений семейного и трудового, а также жилищного и уголовного права. Очевидно, это могло бы помочь выявить общие закономерности в нормативном регулировании таких корпоративных объединений как, например, семья и организованное преступное сообщество. Однако авторы предпочли ограничиться стандартным историко-описательным изложением развития законодательства о юридических лицах (прежде всего акционерных обществ) в различных странах. Учитывая отмеченный интерес лишь к узкой трактовке корпоративных отношений, целесообразно рассмотреть авторскую позицию применительно к хозяйственным обществам.

    Итак, как уже отмечалось, первая характеристика корпоративных отношений связана с определением общих целей. По мнению авторов книги, акционеры всегда объединены общей целью - «доходное управление активами акционерного общества и получение части приносимой ими прибыли (дивиденда)»16. Возможно, в эпоху первоначального становления акционерной формы осуществления предпринимательской деятельности все акционеры преследовали указанные выше цели. В настоящее время ситуация несколько изменилась. В подавляющем большинстве российских акционерных обществ существуют контролирующие акционеры, которые не всегда заинтересованы в распределении прибыли посредством дивидендных выплат, настаивая на аккумулировании средств прибыли и их использовании для реинвестирования с целью повышения капитализации активов компании. Существует ли общая цель у контролирующего акционера компании, акции которой обращаются на организованном рынке и, например, Центрального банка РФ, скупившего на непродолжительный срок на фондовой бирже десятипроцентный пакет этого общества? Целью участия Центробанка будет, скорее, не получение прибыли, а поддержание курсовой стоимости акций российских компаний. Очень часто инвесторы, приобретая акции той или иной компании, не рассчитывают на ее прибыльность, намереваясь всего лишь «играть» на росте или снижении котировок17.

    С нашей точки зрения, цели различных субъектов корпоративных отношений (корпорации, ее мажоритарных и миноритарных акционеров, членов органов управления и пр.) не всегда могут и, главное, должны совпадать. Интересно на это счет заметил О.Э.Лейст в своей работе «Сущность права: Проблемы теории и философии права»: Различные и даже противоречивые интересы не обязательно порождают конфликты (одним интересно ловить рыбу, другим – охотиться в лесу). Конфликты вызываются только сталкивающимися интересами: «Я хочу того же, чего хочет мой царственный друг Карл, - заявлял средневековый монарх. – Я хочу Милан».18

    Разрешение конструктивных противоречий, исходя из философского закона единства и борьбы противоположностей, только способствует развитию. Цель мажоритария может состоять в повышении капитализации активов и управляемости бизнесом, цель миноритария – в получении дивиденда, но они оба заинтересованы в развитии корпорации, поскольку это соответствует цели и того и другого. Квинтэссенция успеха деятельности корпорации - в обеспечении баланса интересов участников корпоративных отношений.

    По мнению авторов книги, наличие общности целей и единства взглядов по их достижению являются обязательным условием для возникновения корпоративных отношений. Рассматривая это в увязке с авторской концепцией «корпоративной правоспособности» как потенциальной способности стать субъектом обязательственного правоотношения получается, что, имея расхождения по общим целям с большинством акционеров, миноритарий за все время владения акциями так никогда может и не стать участником корпоративных правоотношений.

    Кстати, про «корпоративную правоспособность» - именно она и является основным «открытием»19 авторов, тем самым mеssage, который они хотят довести до читателя. Коротко это выглядит так: авторы не признают общественные отношения, связанные с участием в корпорациях корпоративными правоотношениями, а обусловливают их наличие некоторой корпоративной правоспособностью как способностью в будущем приобрести права обязательственного характера, например, право на выплату дивидендов, на участие в собрании. При этом возникает чисто практический вопрос: а если у акционера не было до этого защищенных законом прав, а одни только «способности» - где механизм обеспечения перечисленных выше прав на выплату дивиденда, на созыв собрания? Или иначе – чем отличается правовое положение гражданина, который планирует стать участником хозяйственного общества от правового статуса непосредственного участника корпорации? Известно, что права акционера обеспечиваются предусмотренными законом способом защиты, а какими правовыми средствами защищается корпоративная правоспособность?

    Представляется, что только значительная удаленность авторов от реалий правоприменительной практики могла позволить им считать юридические субъективные права, предоставляемые участникам корпоративных отношений статьей 67 Гражданского Кодекса РФ, некими юридическими «способностями» или «возможностями»20.

    Авторы полагают : «Юридические возможности, предусмотренные ст. 67 ГК, хотя и названы правами, в действительности представляют собой только юридические способности участников (членов) хозяйственных товариществ и обществ (корпораций или (шире) – общей деятельности) к приобретению особого рода субъективных гражданских прав – корпоративную правоспособность. Корпоративная правоспособность, таким образом, по нашему мнению, есть юридическая (гражданско-правовая) форма фактических отношений членства в корпорации»21. «Мы утверждаем, – весьма эмоционально пишут авторы, - что никаких прав из факта приобретения участия в корпорации не возникает; названное законоположение, на первый взгляд, содержит противоположное утверждение: раз участник – вот тебе определенные права! При ближайшем рассмотрении этого нормативного предписания станет, однако, понятно, что речь в нем идет вовсе не о правах в цивилистическом понимании этого слова – не о субъективных правах».

    С нашей точки зрения, выдвинутая автором теория корпоративной правоспособности22 взамен 23 традиционной концепции корпоративных правоотношений не только обедняет корпоративную науку, но и несет реальную угрозу для правоприменительной практики, не позволяет акционеру защищать принадлежащие ему корпоративные права, определяемые авторами в качестве неких потенциальных «способностей», теми законными способами, которые предусмотрены для корпоративных правоотношений.

    Следует отметить, что идея корпоративной правоспособности как специальной гражданской правоспособности уже была подвергнута критике в правовой доктрине. Д.В. Ломакин, с нашей точки зрения, справедливо полагает, что «если предположить, что у участника корпорации есть возможность иметь права участия (членства), а не сами эти права, то тогда не совсем понятна разница в его правовом статусе и правовом статусе лица, не являющегося участником (членом) данной корпорации, но также обладающего способностью иметь указанные права и нести обязанности. …Следовательно, разделяя позицию о существовании корпоративной правоспособности, мы с неизбежностью придем к абсурдному выводу о том, что обладающий такой правоспособностью участник (член) корпорации не состоит с ней в правоотношении, а лишь обладает потенциальной возможностью стать субъектом такого правоотношения. Ложность такого умозаключения очевидна.»24

    Вызывающая у В. А. Белова и его соавторов сомнение концепция комплексности правоотношений так же далеко не нова. Так, С.С.. Алексеев полагает, что нельзя рассматривать правоотношения в виде конкретных полностью индивидуализированных связей25. По мнению ученого, задача, состоит в том, чтобы раскрыть природу и особенности общих и абсолютных правовых связей, не сводя все многообразие правоотношений к той их конструкции, которая ориентирована на модель обязательств гражданского права»26. И далее: «Правоотношения с простой структурой характеризуются тем, что их содержание состоит из одного права и одной обязанности. В жизни такого рода элементарные правовые связи встречаются крайне редко. Правоотношения со сложной структурой характеризуются тем, что их содержание состоит из нескольких взаимосвязанных субъективных прав и обязанностей. Каждое структурно сложное правоотношение может быть в результате анализа расчленено на ряд правоотношений с простой структурой. … структурно сложное правоотношение не есть механическое соединение элементарных правоотношений. Последние тесно связаны между собой, взаимообусловлены, образую нераздельное целое – единое правоотношение со сложной структурой»27. Кстати, заметим, что С. С. Алексеев исследовал комплексные или, как называет их сам автор, структурно-сложные правоотношения еще в 1959 году на примере отношений по железнодорожной перевозке грузов.28

    Авторы рецензируемой нами работы неоднократно обращаются к критике сторонников предпринимательского права, не утруждая, впрочем, себя научными аргументами в обоснование своих позиций29. Если последовательность взглядов вслед за авторами книги мы будем называть маниакальностью30, то в этом качестве авторам рецензирумойрецензируемой работы просто нельзя отказать. Так, на разных страницах исследования авторы неоднократно и настойчиво напоминают читателю, что корпоративное право – суть гражданское право (кстати, несмотря на признаваемую ими значительную императивность регулирования корпоративных отношений), а корпоративное законодательство – это часть гражданского законодательства31. Следующий вывод представляется нам апофеозом гражданско-правовой приверженности авторов. По их мнению, если корпоративные отношения не смогут стать предметом гражданско-правового регулирования, то исследование просто уйдет из юридической епархии32. Как говорится, «комментарии излишни» - кроме гражданско-правовых отношений, не может быть никаких иных в сфере «юридической епархии», по крайней мере, применительно к регулированию организации и деятельности корпораций?!

    Нашу позицию о сущности корпоративного права и корпоративных отношений мы неоднократно высказывали во многих в публикациях, в том числе в учебнике «Корпоративное право» для высших учебных заведений под ред. И.С. Шиткиной33.

    Корпоративным правом в объективном смысле, по нашему мнению, является совокупность норм, регулирующих на основе сочетания частных и публичных методов правового регулирования общественные отношения, связанные с образованием, деятельностью и прекращением деятельности корпораций.

    С нашей точки зрения, корпоративные правоотношения - это отношения, складывающиеся между корпорацией, ее участниками и членами корпорации. Такой вывод следует, прежде всего, из теории правоотношения как возникающего на основе норм права социального взаимодействия, участники которого обладают взаимными, корреспондирующими правами и обязанностями и реализуют их в целях удовлетворения своих потребностей в особом порядке, гарантированном и охраняемом государством. С внесением изменений в АПК РФ Федеральным законом от 19 июля 2009 года № 205-ФЗ (известным как «антирейдерский закон») вывод о круге участников корпоративных правоотношений подтвержден содержащимся в ст. 225.1 АПК РФ определением корпоративных споров и соответственно их субъектов.

    Не все корпоративные отношения урегулированы нормами права, то есть становятся правоотношениями; некоторые из них урегулированы внутренними документами корпорации, другие рекомендательными актами (например, нормами Кодекса корпоративного поведения) или существуют без формальной регламентации – на основании делового обычая.

    Что касается нашей позиции по поводу сущности и квалификации корпоративных правоотношений, представляется, что отношения между корпорацией и ее участниками имеют особую, корпоративную природу и не укладываются в рамках вещных или обязательственных отношений. Они не являются вещными и абсолютными, поскольку участники корпорации, передавая свое имущество в обмен на акцию (долю участия, пай), теряют на него право собственности. Собственником имущества становится само хозяйственное общество. Этот вывод можно проиллюстрировать следующим примером – гибель имущества, переданного участником в оплату доли в уставном капитале, не прекращает связи участника с обществом и не изменяет размера этого участия. Корпоративные правоотношения не являются в чистом виде обязательственными, имеющими относительный характер, поскольку в обязательственных правоотношениях управомоченному лицу противостоит конкретный должник, обязанный осуществить какое-либо действие – передать имущество, оказать услугу, выполнить работу и пр. От обязательства в смысле ст. 307 ГК РФ корпоративное правоотношение отличается тем, что участник общества является активным субъектом отношений по управлению обществом, а общество само становится волевой организацией, подчиняющей «множественность воль» участников.

    С нашей точки зрения, разграничение корпоративных правоотношений от иных типичных гражданско-правовых отношений в том числе основано на присутствии в них управленческого элемента.

    Представляется, что содержание корпоративных правоотношений составляют имущественные и неимущественные права, которые также носят самостоятельный характер. Имущественное право на получение дивиденда не может «включать» или «поглощать», например, неимущественные права, связанные с подготовкой, созывом и проведением общего собрания акционеров (участников).34 Корпоративные правоотношения представляют собой отдельную группу урегулированных правом общественных отношений, которая не подлежит «вписанию» в традиционно существующую классификацию гражданско-правовых отношений. Корпоративные правоотношения являются комплексными правоотношениями, представляющими собой совокупность имущественных и тесно связанных с ними неимущественных - управленческих отношений. Эти обстоятельства позволяют нам относить корпоративные отношения к предмету предпринимательского права.

    Одной из отличительных черт рецензируемой книги является ее неповторимый стиль изложения, характеризующийся обличительным пафосом и нравоучительными замечаниями по отношению к иным исследователям. Чего стоят обороты типа «..вот как должен подходить к теме ученый-юрист»35, «ни собственно изучением, ни тем паче научным исследованием права здесь, что называется, и не пахнет»36 и др. Оценены авторами и представители судейского корпуса. Так, авторы предлагают учитывать, что «отечественные суды предпочитают, не связываясь с выявлением существа и смысла закона, задавать спорящим сторонам вопросы: «А где это записано?»37

    Своей высшей точки воинственная непримиримость достигает в четвертом очерке, когда автор этого раздела В.А. Белов бросает обвинения своим коллегам в антинаучности выдвигаемых ими теорий, мимоходом замечая, что данное утверждение даже не подлежит доказыванию38. Того и гляди со страниц книги посыпятся требования о проведении безжалостных чисток в научной среде. Кстати, в истории нашей страны уже имеется соответствующий опыт, предварявшийся аналогичным обвинительным пафосом.

    Позволим себе привести цитату из речи такого большого ученого как И. В. Сталин, по странному стечению обстоятельств, также затрагивавшего проблематику корпоративных отношений39, возникавших в ходе перехода индивидуального крестьянина на рельсы коллективизма: «Непонятно только, почему антинаучные теории "советских" экономистов типа Чаяновых должны иметь свободное хождение в нашей печати, а гениальные труды Маркса - Энгельса - Ленина о теории земельной ренты и абсолютной земельной ренты не должны популяризироваться и выдвигаться на первый план, должны лежать под спудом?40»

    Как и в эпоху товарища Сталина авторы рецензируемой книги беззастенчиво клеймят иных исследователей, законодателей и судей, осмелившихся так или иначе затронуть сферу корпоративных правоотношений. Кто-то заслужил ярлык шамана и маньяка за приверженность концепции предпринимательского права41, другие были сравнены с идолопоклонниками за их позитивное отношение к немецкой юридической мысли42. Досталось и научным категориям- так, в ходе очередного обличения из-под пера авторов появляется такой термин как «правоотношение-оборотень»43.

    Да уж, воистину в плачевном состоянии находится современная наука корпоративного права, если ее представители являются шаманами и идолопоклонниками, с маниакальной настойчивостью гоняющимися в своих исследованиях за «правоотношениями-оборотнями».

    Остается только посочувствовать авторам рецензируемой книги, которые по причине катастрофического невежества окружающих вынуждены с чистого листа заниматься изучением корпоративного права. Памятуя стремление авторов книги «вывести на качественно новый уровень научное изучение корпоративного права логично предположить о той степени тщательности с которой они должны были подойти к подбору и систематизации отечественных и иностранных источников права, использованию новых актуальных сведений. Тем более обескураживающе выглядит реальное положение дел.

    Стремясь во втором очерке раскрыть тему проблем состава и систематизации корпоративного законодательства, авторы обращаются к опыту иностранных государств. Казалось бы, наиболее эффективно это можно было бы сделать при помощи иностранных источников права, оригинальных статей и монографий иностранных исследователей. Однако авторы книги предпочли ограничиться стандартным кругом литературных источников на русском языке, зачастую написанных более десяти лет назад. Срок - критический для изучения иностранного корпоративного законодательства. В результате, авторы полагают, что «основным источником современного корпоративного права Англии является Акт о компаниях 1985г44». Возможно, авторы просто забыли упомянуть , что еще 8-го ноября 2006 года в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии был принят Акт о Компаниях 2006. В результате многоступенчатой процедуры введения в действие его положений он начал действовать с января 2007 года, а в полном объеме нормативный акт вступил в силу с октября 2009 года45.

    Использование неоригинальных источников в целях изучения иностранного опыта правового регулирования заставляет читателей книги знакомиться с устаревшими трактовками известных событий в истории развития корпоративного законодательства. Например, в книге детально повествуется о т.н. Bubbles Act 1720 года, будто бы вызванного к жизни спекуляциями акций со стороны многочисленных акционерных компаний, при этом утверждается, что закон явился причиной биржевых потрясений46. Очень жаль, что авторы не смогли ознакомиться с современными иностранными исследованиями по этому вопросу. Тогда им стало бы известно, что данный закон не только не стал причиной биржевого краха на английском рынке ценных бумаг, но и был пролоббирован руководством наиболее крупного эмитента спекулятивных акций - компанией Южных морей, чтобы избавиться от конкурентов, без всякого разрешения со стороны органов государственной власти выпускавших свои ценные бумаги47.

    Кстати, в отдельных местах книге свойственно еще более вольное обращение с научными источниками. Например, автор 4 очерка В.А. Белов и К. А Блинковский, пытаясь доказать несостоятельность одной научной концепции, ссылаются на факт личного знакомства с ее разработчиком. Это обстоятельство и позволяет авторам утверждать, что эта несостоятельность очевидна и самому автору48. В другом случае, он же, относя себя к сторонникам концепции правоспособности, сетует на недоступность диссертации С.Ю. Филипповой, в которой данная концепция и получила научное обоснование. При этом вызывает недоумение не только поддержка концепции без ознакомления с ней, но и сам факт «недоступности» диссертации.

    По ходу чтения рецензируемой книги порой возникало ощущение, что либо авторам неизвестны отдельные обстоятельства правоприменительной практики, содержание нормативного или судебного акта, либо они тщательно скрывают их от читателя во имя логики изложения и выносимых выводов. Так, в очерке 2 его авторы В.А Белов и Р.С. Бевзенко, задавшись вопросом о приоритетности норм Гражданского кодекса перед иными федеральными законами, анализируют позицию Конституционного суда РФ (Постановление от 29.06.04г. № 13) о высшей юридической силе УПК как кодифицированного акта для целей применения этой позиции по аналогии к рассматриваемым правотношениямправоотношениям и забывают (или не знают?!), что Конституционный суд рассматривал и выразил свое мнение как раз по интересующему авторов вопросу – о соотношении норм Гражданского Кодекса и Федерального закона «Об акционерных обществах» 49. Для читателя заметим, что Конституционный суд в Определении от 18 июня 2004 года № 263-О, анализируя соотношение п. 1 ст. 67 ГК РФ и п. 1. ст. 91 ФЗ «Об акционерных обществах» применительно к праву акционеров знакомиться с документами бухгалтерского учета, по сути, признал приоритет специальной нормы акционерного закона по отношению к положению Гражданского кодекса, что, очевидно, вполне ожидаемо, исходя из традиционно правила lexspecialisderogategenerali. С нашей точки зрения, уровню авторов вряд ли соответствует аргумент о том, что «без правила о преимущественной силе норм, содержащихся в кодификациях, становится непонятным, почему вообще законодатель идет на принятие кодексов – ну, в самом деле, не ради же того, чтобы принять закон «потолще» ?!»50.

    Хотелось бы отметить еще одно, искренне поразившее нас обстоятельство» - только в 6 очерке авторы действительно системно обращаются к судебной практике. До этого момента правоприменительная практика не очень интересовала авторов данного научного труда51. Мы могли наблюдать анализ дефиниций только для собственного наукообразного самолюбования, без цели их последующего применения. Но ведь исследование научных дефиниций при огромной важности теоретических концепций не может быть самоцелью, оторванной от задач правоприменения?!

    Некоторые из представленных авторских выводов, с нашей точки зрения, требуют цитирования без купюр и без комментариев, тогда они наиболее ярко будут восприняты читателем. Так, например, чего стоит предлагаемый В.А. Беловым и К.А. Блинковским психоанализ корпоративных отношений.

    «Логично задать следующий вопрос, - пишут авторы, - а стоит ли вообще подобные кратковременные неустойчивые и (самое главное!) весьма неопределенные с содержательной стороны – фактические отношения облекать в какую бы то ни было юридическую форму? В принципе, в этом нет ничего невозможного, нельзя забывать о том, что право – это такой регулятор человеческого поведения, который уделяет внимание не всяким, а лишь общим, типическим (для данных места, времени и сферы) отношения людей и их коллективов. А корпоративные отношения – отношения, имеющие в своей основе общность целей и представлений о средствах их достижения, - весьма трудно назвать типическими, в том числе и в тех случаях, когда формально юридически таковые, вроде бы, должны существовать. Если канонические виды гражданских правоотношений постоянны и стабильны потому, что «подпитываются» человеческими противоречиями и конфликтами – этими неизбежными спутниками человеческой природы и человеческих отношений, то корпоративные правоотношения (если признавать их существование) должны, напротив, черпать силу из человеческого взаимопонимания, взаимопомощи, сотрудничества, имущественного и духовного объединении. Конечно, мы не отрицаем существования перечисленных явлений; мы лишь хотим обратить внимание на неопределенность их содержания и нестабильность существования – характеристики, на порядок снижающие эффективность правового вмешательства в подобные отношения, а значит – невольно заставляющие усомниться в его целесообразности». 52(курсив наш –А.М, И.Ш.)

    Нельзя не отметить, глубокую публицистичность и сарказм, присущие стилю рецензируемой работы, особенно очерков, составляющих ее общую часть. Бесспорно, яркий подход к изложению является преимуществом определенных литературных жанров, например, фельетона или юмористического рассказа. Вряд ли такие же характеристики необходимы труду, претендующему на глубокое научное изложение теории и пратикипрактики корпоративных отношений53.

    К сожалению, ограниченность журнальной публикации не позволяет провести более детальное исследование рецензируемой книги, уделив должное внимание очеркам специальной части. Хотя, возможно, именно эти части работы и заслужили большего интереса со стороны читателей, так как именно в них как раз и рассматриваются многие актуальные вопросы корпоративного права, ответы на которые могли бы помочь отечественному законодателю в осуществлении правовой реформы.

    Отметим лишь схематично некоторые позиции, которые мы вполне можем разделить с авторами рецензируемой книги:

    - Верный, с нашей точки зрения вывод, делают В. А. Белов и Р.С. Бевзенко, что корпоративное право не следует толковать узко, как право, издаваемое корпорациями; корпоративные отношения регламентируются отнюдь не только внутрифирменными документами, но и нормативными актами. 54

    - Мы вполне согласны с позицией авторов рецензируемой книги, что, во-первых, не все корпоративные отношения являются правоотношениями, т.е. обязательно урегулированы нормами права (фактические отношения могут быть урегулированы и локальными документами)55. К тому же, как верно замечают авторы 4 очерка В.А. Белов и К.А. Блинковский - не все отношения с участием корпорации обязательно должны быть корпоративными. Бесспорно, займ акционеру не порождает корпоративных отношений56.

    - Правы, с нашей точки зрения, авторы очерка 5 В.А. Белов и К.А. Блинковский, полагающие, что признание правосубъектности – не единственно возможная правовая форма внимания к коллективным человеческим отношениям.57

    - Нельзя не отметить позицию автора очерка 6 Тарасенко Ю.А., который как будто забывает об идеологической установке редактора проф. Белова и рассматривает правовую природу устава, исходя из наличия корпоративных отношений. В частности он пишет: «Ответ, очевидно, следует искать в природе так называемых корпоративных отношений; данные отношения не приобретают обязательственно-правовой формы (вопреки прямому указанию ГК на сей счет). Это самостоятельные, имеющие свою специфику отношения, между участниками и самой корпорацией – юридическим лицом, но и определяющие характер связи между органами самого юридического лица»58.

    - Как и для автора очерка 6, для нас является очевидным, что устав общества не является корпоративной сделкой, 59 однако мы считаем устав не только правовым актом частного происхождения60, но нормативным актом локального характера.

    - Мы не можем не согласиться с критикой Ю. А. Тарасенко теории правовой природы решения органа юридического лица как корпоративной сделки61.

    -Мы неоднократно, так же, как автор 6 очерка, выражали свое мнение по поводу правовой природы органа юридического лица, не являющегося самостоятельным субъектом права, но олицетворяющего само юридическое лицо.

    - Мы не можем не согласится с мнением автора очерка 8 И.В. Григораша, что отношения между управляющей организацией и управляемым обществом носят, в том числе, корпоративный характер, а так же с содержащимися в этом очерке выводами по поводу оснований и порядка привлечения к ответственности основного общества по долгам дочернего.

    Анализ дискутируемых вопросов в специальной части книги под редакцией В.А. Белова нам приходится закончить только в связи требованиями к объему журнальной рецензии. Что касается теоретических изысканий, содержащихся в первых очерках работы, то, отбросив их обличительный пафос и острую нетерпимость к чужому мнению, так же следует признать их определенную ценность для научной доктрины.

    Наша точка зрения по целому ряду вопросов не совпадает с позицией авторов рецензируемой книги, однако мы не считаем допустимым клеймить их за «антинаучность» или «идолопоклонство». Ведь, в конечном счете, все мы объединены общей целью познания истины, в том числе, в ходе изучения корпоративных отношений, хоть и имеем различные представления по вопросу путей достижения этой цели.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»
    в соавторстве с А. Молотниковым, кандидатом юридических наук, преподавателем кафедры предпринимательского права МГУ им. М. В. Ломоносова.


    1 Создан в соответствии с Указами Президента РФ от 5 октября 1999 г. № 1338 (с изм. от 18 июля 2008 г. № 1108) и от 29 октября 2003 года № 1267 (с изм. от 18 июля 2008 г. № 1108).

    2 Вступительное слово на заседании Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Цитируется по сайту Президента России http://kremlin.ru/transcripts/5693http://kremlin.ru/transcripts/5693.

    3 Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Издательство Юрайт, 2009 С. 25.

    4 Корпоративное право / под общ. ред. В.А. Белова или писать Указ соч. -? Вопрос к редактору С. 17-18.

    5 Указ. соч. С.15.

    6 Указ. соч.С.16.

    7 Корпоративное право / под общ. ред. В.А. Белова С. 27.

    8 Указ. соч. С.52.

    9 Указ. соч. С.22.

    10 Указ. соч. С. 47.

    11 Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект), Екатеринбург.2004. С. 5.

    12 Там. же. С. 6 При этом , заметим, что Н.Н. Пахомова все же трактует корпоративные отношения достаточно широко – как форму ограничения воль их участников, отражающую перераспределение между ними экономических возможностей в сфере отношений собственности, т.е. как отношения собственности с множественным составом субъектов-сособственников. Такая характеристика корпоративных отношений является, по мнению автора, решающей для обозначения самостоятельности корпоративных отношений и их дифференцивации от всех иных социально-экономических взаимосвязей. (Там же С. 11.). Под понятие корпоративного объединения, через которое автор определяет корпорацию, «подпадает», таким образом, общая долевая собственность, объединение субъектов, основанное на соглашении о совместной деятельности.( Там же Сс. 184).

    13 автор Автор Ю. А Тарасенко.

    14 Указ. соч. С. 72.

    15 Авторы полагают, что все отношения с участием корпораций надо именовать не так как обычно принято – корпоративными, а корпорационными. Указ. соч. С. 34 и далее.

    16 Указ. соч. С. 65.

    17 Яркий пример- сотовый гигант ОАО «ВымпелКом» за более чем десятилетнюю историю своего существования дивиденды по обыкновенным акциям впервые были выплачены только по итогам 2006 года (Подробнее см.сайт компании сети Интернет http://www.vimpelcom.comhttp://www.vimpelcom.com ).

    18 Лейст О. Я. «Сущность права: Проблемы теории и философии права» М.2008. С. 17.

    19 Слово «открытие» употребляется в кавычках в связи с тем, что попытка расчленения гражданской правоспособности уже неоднократно предпринималась и была подвергнута жесткой критике. См, напр., Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л. 1959. С.13.

    20 Указ. соч. С. 208 У нас вообще возникает серьезный вопрос –в какой степени ученый обладает свободой трактовки законодательных норм и где границы этой свободы? Применительно к нашему рассмотрению – можно ли делать такие «допуски», что в силу широкого понимания понятия «право» законодатель, определяя набор прав акционеров (участников) хозяйственных обществ, имеет ввиду вовсе не субъективные права как меру возможного поведения, а потенциальные возможности? Где те разумные пределы допустимости вольной трактовки законодательных норм?

    21 Указ. соч. С. 217.

    22 См. Указ. соч. С. 214 и др.

    23 На стр. 217 содержится вывод, что корпоративная правоспособность есть юридическая (гражданско-правовая) форма фактических отношений членства в корпорации.

    24 Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М. 208. С. 147 .

    25 Алексеев С.С. Общая теория права. 2-ое издание. М. 2009. С. 333.

    26 Там же . С. 334.

    27. Указ. соч. С. 377-378.

    28 См. Алексеев С.С. Линия права М. 2006 г. С. 8 и далее.

    29 Если только не считать научным самозабвенный подбор для механического соединения с понятием «право» прилагательных («красное» и «грустное» право и т.п.) и даже имен собственных («беловское» право) Указ. соч. С. 36. Однако сами авторы подобную аргументацию не называют иначе «как глумлением над читателем, издателем, бумагой, временем и наукой». Там же С. 37.

    30 Указ. соч. С. 33.

    31 Указ. соч. С. 90 и др.

    32 Указ. соч. С. 58-59.

    33 Учебник Корпоративное право. М. Волтерс Клувер. 2006 год. по ред. И.С. Шиткиной (авторский коллектив – Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин, Д.И. Дедов, С.А. Карелина, А.Е. Молотников, И.С.Шиткина).

    34 Занимаясь в течении многих лет, в том числе, практической деятельностью, смеем констатировать, что крупные стратегические акционеры, осуществляющие руководство бизнесом, были бы крайне удивлены, что принадлежащее им право на управление носит подчиненный характер по отношению к праву на получение дивиденда.

    35 Указ. соч. С. 44.

    36 Указ соч. Сс. 36.

    37 Указ. соч. С. 127.

    38 Указ. соч. С. 176.

    39 Исходя из концепции рецензируемой книги.

    40 Сталин И.В. К вопросам аграрной политики в СССР. Речь на конференции аграрников-марксистов 27 декабря 1929 г.// Правда № 309, 29 декабря 1929 г.

    41 Указ. соч. С. 33.

    42 Указ. соч. С. 145-146.

    43 Указ. соч. С. 185.

    44 Указ. соч. С. 97.

    45 Ознакомиться с официальным текстом нормативного акта можно на государственном сайте в сети Интеренет http://www.statutelaw.gov.ukhttp://www.statutelaw.gov.uk

    46 Указ. соч. С. 95-96.

    47 Подробнее об описываемых событиях т.н. South Sea Bubble см. в книге Stuart Banner Anglo-American Securities Regulation: Cultural and Political Roots, 1690-1860/ Cambridge University Press 1998 P. 43-44.

    48 Указ. соч. С. 172.

    49 Определение Конституционного суда от 18 июня 2004 г. № 263-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Симакова Сергея Ивановича на нарушение его конституционных прав абзацем первым пункта 1 статьи 91 Федерального закона «Об акционерных обществах» // СПС «КонсультантПлюс. ВерсияПроф». Позиция Конституционного Суда РФ по вопросу приоритетности федаральныхфедеральных законов так же выражена в Определении КС РФ от 5 ноября 1999 г. № 182-О «По запросу Арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»: в ст. 76 Конституции РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае – федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. //СЗ РФ.1999.№ 52.Ст. 6460.

    50 Указ. соч. С. 139.

    51 По тексту книги встречается лишь фрагментарные упоминания отдельных судебных актов.

    52 Указ. соч. С.206-207.

    53 Достаточно привести в качестве примера допускаемое авторами сравнение поставки для федеральных государственных нужд с отношениями проститутки и ее Клиента, с одной стороны, с сутенером, с другой (Указ. соч. С. 162), или критичный опус о «засовывании» всех мыслимых и не мыслимых прав и обязанностей в рамки единого «сложного» корпоративного мегаправоотношения» (Указ. соч. С. 187).

    54 Корпоративное право/ под ред. В.А. Белова С. 42.

    55 См. об этом выше.

    56 Указ. соч. С. 225.

    57 Указ. соч. С. 228.

    58 Указ. соч. С. 287 Мы не знаем как можно квалифицировать такую разницу в позициях соавторов в принципиальном вопросе признания корпоративных отношений: как плюрализм мнений или техническую «неувязку». Отметим только, что, с нашей точки зрения, очерк 6 отличается как по глубине исследования, так и по стилю изложения. Здесь уже нет такого последовательного желания унизить своего научного оппонента; этот очерк более структурирован, содержит анализ материалов судебной практики. Не со всеми позициями автора этого очерка мы, конечно, могли бы согласиться. Так, вызывает сомнение возможность оспаривания решения общего собрания участников хозяйственного общества в порядке гл. 24 АПК, регламентирующей оспаривание ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц. С нашей точки зрения, подобная процессуальная аналогия не применима.

    59 Указ. соч. С. 278, 281-284.;,

    60 Указ. соч. С. 287.

    61 Указ. соч. С. 290-291.

  • Legal regulation of economic dependence
  • Правовое регулирование экономической зависимости

    Опубликовано в сборнике статей, объединяющем исследования преподавателей
    юридического факультета МГУ и Свободного университета Берлина «Право и бизнес в
    условиях экономического кризиса: опыт России и Германии», издательство «Юристъ», 2010 год

    Будучи по своей природе категорией экономической, «зависимость»1 имеет значение для правового регулирования предпринимательской деятельности. Экономическая зависимость хозяйствующих субъектов — предмет правового регулирования различных отраслей законодательства, каждая из которых имеет специфические цели и задачи.

    М. И. Кулагин отмечал, что юридическое лицо — самостоятельный субъект права — больше не является в огромном числе случаев экономически самостоятельным субъектом2.

    Между хозяйствующими субъектами в процессе осуществления предпринимательской деятельности довольно часто возникают отношения экономической зависимости, когда воля зависимого лица формально сохраняется, то есть отношения складываются между de jure cамостоятельными субъектами, но процесс формирования воли зависимого лица изменяется, находясь под контролем преобладающего лица. Отсюда вытекает основная цель правового регулирования экономической зависимости — отслеживание возникновения отношений неравенства и возможное его устранение для защиты интересов экономически подчиненных субъектов, а также государственных интересов.

    В правовой теории экономическая зависимость определяется как отношения двух экономических субъектов, при которых существование и деятельность одного субъекта полностью или частично обусловлены и подчинены воле другого.

    Для современной российской системы права характерна «атомистская» концепция правового регулирования, суть которой в регламентации деятельности отдельных субъектов права - юридических и физических лиц, и в отсутствии традиции обращения правовых предписаний к объединениям лиц. В зарубежных правопорядках регулирование групп компаний нормами различных отраслей права (как частного, так и публичного), получило более существенное развитие.

    Обобщение научной доктрины, судебной и правоприменительной практики позволяет выделить следующие проблемы в сфере правового регулирования экономической зависимости хозяйствующих субъектов.

    1. Отсутствие надлежащего правового регулирования предпринимательских объединений (холдингов, групп компаний4) в гражданском законодательстве, определяющем правосубъектность участников предпринимательского оборота, отрицательно сказывается на развитии законодательства об интегрированных структурах в других отраслях, например в сфере налогового права, особенно важной для предпринимательского сообщества.

    В российском правопорядке нет обобщающего понятия, которое обозначало бы форму интеграции хозяйствующих субъектов5. В отдельных законодательных актах применяется понятие «холдинг»6; в других — экономическая зависимость регламентируется путем использования характерного для соответствующей отрасли права категориального аппарата: основное и дочернее общество — в корпоративном праве; группа лиц — в антимонопольном; взаимозависимые лица — в налоговом. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной 7 октября 2009 года Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства7 (далее — Концепция), которая сегодня активно обсуждается в юридическом сообществе, также не появилось универсального правового понятия, обозначающего экономическую интеграцию хозяйствующих субъектов; дефиниция «объединение» используется только применительно к некоммерческим организациям; аффилированные лица вообще в Концепции не рассматриваются.

    Представляется, что такой подход не соответствует требованиям времени и экономическим реалиям. В условиях стремительной интеграции России в мировое сообщество для обеспечения развития отечественного предпринимательства, защиты публичных интересов государства, всех участников предпринимательского оборота, включая акционеров и кредиторов экономически зависимых участников объединения, необходимо адекватное требованиям времени правовое регулирование экономической зависимости хозяйствующих субъектов — холдингов (групп компаний), не обладающих статусом юридического лица, но, по сути, представляющих собой единый бизнес. В Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, разработанной Министерством экономического развития и торговли РФ8, содержалось несколько разделов, посвященных правовому регулированию экономической зависимости: «Особенности регулирования интегрированных бизнес-структур», «Налоговое регулирование группы связанных лиц», «Регулирование аффилированных лиц». В указанной Концепции, в частности, предлагалось внести в гражданское законодательство изменения, дающие возможность централизованного управления финансами, а также обеспечить адекватное законодательное регулирование режима финансирования хозяйствующих субъектов в рамках интегрированной бизнес-структуры.

    Действующее российское законодательство и Концепция развития гражданского законодательства, отражающая его тенденции, не предусматривают правовое регулирование групп компаний с иным составом участников, чем хозяйственное общество (товарищество) и его дочерние хозяйственные общества. При этом указанные группы реально существуют в российской практике и оказывают существенное влияние на предпринимательский оборот: например, государственные корпорации9 и хозяйственные общества, в которых они имеют контрольную долю участия; унитарные предприятия и подконтрольные10 им хозяйственные общества. Действующее гражданское законодательство, с моей точки зрения, до настоящего времени несправедливо обходит вниманием легально существующую возможность любого физического лица (группы аффилированных физических лиц) установить контроль над одним или несколькими хозяйственными обществами. Типичный пример — учреждение одним физическим лицом (группой аффилированных физических лиц) нескольких хозяйственных обществ с контрольной долей участия. Понятно, что в этом случае физическое лицо определяет решения юридических лиц, в которых оно имеет контролирующее влияние.

    Следует подчеркнуть, что вопрос о возможности признания подконтрольных юридических лиц дочерними обществами имеет не только теоретическое, но и сугубо практическое значение. В п. 3 ст. 56 ГК РФ установлено общее правило, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо — по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами. Статья 105 Кодекса в части ответственности по сделкам, заключенным дочерними хозяйственными обществами, как раз представляет собой такое исключение для ситуаций, когда учредителем хозяйственного общества выступает хозяйственное общество или товарищество. На другие случаи экономической зависимости данное исключение не распространяется, поскольку существует приведенная универсальная норма. Таким образом, ответственность головной организации (а также физических лиц) по долгам контролируемых организаций любой организационно-правовой формы, находящихся вне процедуры банкротства11, кроме хозяйственных обществ, действующим законодательством не предусмотрена.

    В литературе уже высказывалась точка зрения о необходимости правового регулирования не только дочерних хозяйственных обществ, но и «дочернего юридического лица» в широком смысле, которое «одновременно выступает не только участником гражданского оборота в большинстве из предусмотренных законом форм предпринимательской деятельности, но и участником отношений субординации, складывающихся внутри совокупности экономически взаимосвязанных юридических лиц»12.

    С аналогичной аргументацией можно предложить ввести понятие «головного юридического лица» или «холдинговой компании» и отнести к ним наряду с хозяйственными обществами (товариществами) унитарные предприятия, производственные кооперативы, некоммерческие организации, контролирующие хозяйственные общества и юридические лица других организационно-правовых форм, например учреждения в качестве дочерних структур13.

    Считаю целесообразным формализовать в действующем законодательстве отношения экономической зависимости хозяйствующих субъектов с участием юридических лиц различных организационно-правовых форм, а также физических лиц. Это, прежде всего, будет способствовать защите прав и законных интересов других участников имущественного оборота.

    Зададимся вопросом: обусловлено ли надлежащее правовое регулирование связанных экономической зависимостью хозяйствующих субъектов принятием системного нормативного акта о группах компаний, который будет сочетать в себе частноправовые и публично-правовые нормы?

    Учеными и практикующими специалистами в разное время обсуждался вопрос: нужен ли в России Закон о холдингах?14 При общей озабоченности недостатками правового обеспечения групп компаний многие высказались за оперативное внесение изменений и дополнений в действующие правовые акты вместо принятия «тяжеловесного» комплексного закона, посвященного правовому регулированию различных аспектов деятельности холдингов.

    Полагаю, такой подход связан, в частности, с необходимостью ментального преодоления «атомистской» концепции правового регулирования, характерной для российской системы права. Отказ от комплексного регулирования групп компаний помимо юридико-технических сложностей в принятии системного нормативного акта связан с пониманием того, что у каждой отрасли права специфические цели правового регулирования экономической зависимости.Главная цель гражданского законодательства в правовом регулировании холдинговых отношений — защита интересов акционеров и кредиторов дочерних обществ; налогового — максимальное налогообложение участников группы компаний; антимонопольного законодательства — обеспечение конкурентной среды для развития бизнеса. Указанные цели нельзя успешно реализовать при использовании общих, неунифицированных критериев экономической зависимости хозяйствующих субъектов, являющихся предметом регулирования.

    Опыт юридического сопровождения интегрированных структур позволяет мне заметить, что собственники и менеджеры компаний зачастую не заинтересованы в системном и детальном регулировании деятельности холдингов, поскольку в ситуации фрагментарной регламентации возможно использование коллизий, по сути, «лазеек» в законодательстве, например, для целей уклонения от ответственности материнских компаний в связи с управлением дочерними. Бизнес-сообщество лоббирует в своих интересах установление для групп компаний налоговых преференций, связанных с консолидацией налогообложения и льготным режимом регулирования передачи денежных средств и имущества в системе холдинга15. В принятии системного нормативного акта или детальном регулировании экономической зависимости хозяйствующих субъектов в различных сферах законодательства должен быть заинтересован, прежде всего, сам законодатель, призванный обеспечить стабильность предпринимательского оборота. Кстати, отсутствие последовательного правового регулирования экономической зависимости хозяйствующих субъектов в конечном счете не является фактором, запрещающим или даже ограничивающим осуществление предпринимательской деятельности в холдинговой форме. Другое дело, что данное обстоятельство осложняет правоприменительную практику, затрудняет защиту интересов государства, кредиторов, акционеров дочерних обществ.

    На мой взгляд, надлежащая регламентация деятельности групп компаний (холдингов) необходима, и не столь важно, будет это единый системный законодательный акт или последовательное и детальное регулирование соответствующих правоотношений в отдельных законодательных актах. ГК РФ, конечно, не может и не должен регулировать все правоотношения, но в том или ином виде констатация возможности экономической зависимости и определение особого правового режима взаимодействия экономически зависимых хозяйствующих субъектов в нем должны быть урегулированы.

    2. Отсутствие четких оснований установления дочерности хозяйственных обществ, обозначенное мной как недостаток текущего правового регулирования, проявляется в несовершенстве конструкций возникновения дочерности, предусмотренных ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

    Современное российское законодательство устанавливает дочерность ситуативно, оценочно, исходя из совокупности обстоятельств — как способность одного лица определять решения другого, предусматривая открытый перечень оснований установления дочерности (применяется конструкция «иным образом имеет возможность определять решения»).

    В действующем законодательстве отсутствует определение или перечень договоров, которые могут порождать отношения дочерности. В российском бизнесе не получили распространения так называемые предпринимательские договоры, к числу которых относятся договоры подчинения и отчисления прибыли (части прибыли), характерные, например, для германского законодательства.

    Согласно ст. 291 Закона об акционерных обществах ФРГ 1965 года договором о подчинении является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию. Договор об отчислении прибыли заключается, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль (часть прибыли) другому предприятию. Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия.

    Предпринимательские договоры в значительной степени регламентированы германским законодательством. Большое количество положений направлено именно на защиту интересов акционеров и кредиторов дочерних обществ. Если стороной, обязанной отчислять прибыль по договору, выступает хозяйственное общество, договор должен содержать условие о компенсации, предоставляемой акционерам (участникам) этого общества. Если юридическое лицо, которому отчисляется прибыль, является хозяйственным обществом, размер указанной компенсации не может быть ниже суммы, которая была бы выплачена акционерам (участникам) юридического лица, перечислившего прибыль, если бы они были акционерами общества, получившего прибыль16.

    Как отмечают специалисты, имплементация в российское право положений, аналогичных имеющимся в германском праве, позволила бы решить две застарелые для российского права проблемы — обеспечить защиту прав акционеров дочерних обществ и снять запрет на дарение между коммерческими организациями17.

    В проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах18 была предпринята попытка уточнить такое основание возникновения дочерности, как договор. Предлагалось дать законодательную квалификацию договора, в силу которого компании приобретают статус основных и дочерних, и в качестве данного договора рассматривать не любой гражданско-правовой договор, а лишь специальный договор об установлении дочерности или специальные условия смешанного договора(п. 3.18 § 1 подраздела 6 раздела II).

    Такое предложение, с моей точки зрения, следовало бы поддержать. В судебной практике встречались случаи, когда истцы пытались признать компанию дочерней, в частности, на основании отношений комиссионного характера(ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является наличие у комитента права давать указания комиссионеру, как предусмотрено ст. 992 ГК РФ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 мая 2002 года по делу № А56-17968/01).

    Как недостаток действующего российского законодательства я расцениваю отсутствие надлежащего регулирования организационного типа установления отношений дочерности, распространяемого на прочие случаи, кроме наличия доли участия и договора. К таким основаниям можно отнести, например, право избирать более 50 процентов персонального состава совета директоров, правления, право назначать единоличный исполнительный орган общества и пр. Такая неопределенность ведет к нарушениям как прав акционеров и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Привлечь к ответственности основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при организационном типе зависимости крайне сложно.

    Представляется, что в гражданском законодательстве необходимо формализовать критерии установления организационного типа зависимости, составив хотя бы примерный перечень юридических фактов, порождающих эти отношения.

    Холдинги, основанные на владении долей участия, позволяющей определять решения, чаще всего представляют собой структурно-сложные холдинговые объединения, в которые помимо дочерних входят «внучатые» и «сестринские» общества, все в конечном итоге подконтрольные одному бенефициару. «Система участия» предполагает возможность не только прямого «основное — дочернее общество», но и косвенного контроля — через третьих лиц, например, над «внучатыми», «правнучатыми», «сестринскими» обществами. Гражданское законодательство, в отличие от налогового (ст. 20 НК РФ), антимонопольного (ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее — Закон о защите конкуренции) и банковского (ст. 4 Закона о банках), отношения косвенного контроля не регулирует20.

    Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, к сожалению, не затронула и отношения, связанные с регулированием косвенного контроля. Представляется, что для целей наиболее эффективной защиты предпринимательского оборота целесообразно в корпоративном законодательстве урегулировать косвенный контроль в многоуровневом холдинговом объединении, построенном на системе участия, подобно тому, как это сделано в антимонопольном законодательстве — при определении группы лиц, в налоговом — при установлении взаимозависимости, в законодательстве о банках и банковской деятельности — в дефиниции банковского холдинга (группы), в законодательстве о банкротстве — при определении контролирующих лиц.

    В 2009 году в российском законодательстве появилось новое понятие – «контролирующее лицо» и правовые последствия признания лица контролирующим. Соответствующие изменения были внесены в Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» Федеральным законом от 28 апреля 2009 года № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Контролирующим должника лицом, в частности, признается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе лицо, которое имело право распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью. Контролирующие лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и/или обязанностям по уплате обязательных платежей в бюджет.

    3. Сложившаяся презумпция «невлияния» основного хозяйственного общества на дочернее при привлечении к ответственности основного общества по долгам дочернего выражается в фактической невозможности применения мер имущественной ответственности к основному обществу по гражданско-правовым обязательствам дочернего. ГК РФ (п. 2 ст. 105) устанавливает два случая ответственности основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего:

    — солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество имеет право давать указания дочернему;

    — субсидиарная ответственность по долгам дочернего общества применяется, если по вине основного общества наступило банкротство дочернего.

    Что касается первого основания «снятия корпоративных покровов» — ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, то в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об АО для привлечения к ответственности хозяйственного общества за выданные дочернему акционерному обществу указания необходимо, чтобы право давать обязательные указания было предусмотрено в уставе этого дочернего общества или в договоре между основным и дочерним. Очевидно, что норма, предусматривающая необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу отношений дочерности, в основе которых экономическая зависимость дочернего общества и подчиненность его основному.

    При сложившихся обстоятельствах основные общества не заинтересованы закреплять в уставах дочерних обществ свои права на управление ими, а также заключать с дочерними обществами договоры, в которых было бы предусмотрено право давать обязательные указания. Для обеспечения влияния на совершаемые дочерними обществами сделки основные общества, в частности, используют механизм их предварительного одобрения советом директоров дочернего общества, персональный состав которого формирует основное общество, пользуясь своим преобладающим участием в уставном капитале.В этом случае менеджмент основного общества добивается тех же целей, что и при осуществлении обязательных указаний, — информированность о совершаемых дочерними обществами сделках и влияние на их существенные условия. Однако привлечь к ответственности основное общество в таких обстоятельствах невозможно, так как совет директоров дочернего общества является его собственным органом и ответственность за принимаемые решения возникает только у членов совета директоров в рамках ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО. Ответственность лица, дающего директивы на голосование членам совета директоров (так называемого теневого директора), действующим законодательством не предусмотрена.

    Что касается второго основания для «снятия корпоративных покровов», замечу, что для привлечения к ответственности основного акционерного общества по долгам дочернего общества при его банкротстве необходимо доказательство вины в форме умысла, поскольку Закон об АО (п. 3 ст. 6) использует конструкцию «заведомо зная», что равнозначно прямому умыслу. Кстати, ГК РФ и Закон об ООО оперируют понятием «по вине основного общества», что предполагает наличие вины как в форме умысла, так и неосторожности. Коллизия между нормами ГК РФ и Закона об АО разрешается судебной практикой в пользу применения специальной нормы, установленной Законом об АО, что делает реальным привлечение основного общества к ответственности, по сути, только при преднамеренном банкротстве дочернего общества.

    В настоящий момент достаточно очевидна необходимость исключения из акционерного законодательства презумпции «невлияния» основного акционерного общества на дочернее: основное общество должно быть привлечено к ответственности по долгам дочернего, возникшим в результате фактического исполнения указаний основного общества, независимо от закрепления в уставе дочернего общества и (или) договоре между основным и дочерним права основного общества давать обязательные указания дочернему.

    Применительно к установлению ответственности основного общества по сделкам, совершенным дочерним во исполнение его воли, в Концепции предлагается унифицировать основания ответственности «материнской» компании по долгам дочерней в соответствии с п. 2 ст. 105 ГК РФ. Такая ответственность по общему правилу должна наступать при отсутствии вины, и лишь при банкротстве — при наличии любой формы вины в деятельности «материнской» компании. Указанную ответственность следует предусмотреть во всех случаях, когда она вызвана исполнением дочерней компанией решений «материнской» (п. 4.1.7 раздела III).

    Привлечение к ответственности основного общества по обязательствам дочернего при отсутствии в его действиях вины фактически означает установление презумпции ответственности основного общества по долгам дочернего. Эта позиция, максимально защищающая имущественный оборот, вряд ли отвечает интересам предпринимателей, зачастую структурирующих свой бизнес для целей минимизации риска ответственности. Справедливости ради следует отметить, что речь не идет о непосредственной и полной ответственности основного общества по долгам дочернего, что характерно для ответственности головной организации по обязательствам филиала. Основное общество предлагается привлекать к ответственности только в случае исполнения дочерним обществом решений материнской компании21. Такая позиция, с моей точки зрения, соответствует сути отношений экономической подчиненности дочернего общества основному и избавляет от необходимости трактовки не определенной в законодательстве категории «обязательные указания»22.

    В Концепции содержится еще одно важное положение об ответственности учредителей (участников) юридического лица по его долгам. По мнению разработчиков, такая ответственность должна наступать при невозможности взыскания причиненных юридическому лицу убытков с виновных лиц по правилам п. 3 ст. 53 ГК РФ. Также предлагается дополнить абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ правилом о субсидиарной виновной имущественной ответственности учредителей, участников, выгодоприобретателей и иных лиц, определяющих решения о совершении сделок, принимаемые юридическим лицом, перед его контрагентами по сделке (п. 1.8 раздела III).

    Это правило, по сути, о возможности «снятия корпоративных покровов» независимо от наступления несостоятельности юридического лица, то есть в процессе обычной хозяйственной деятельности.

    По вопросу о привлечении к ответственности по долгам хозяйственного общества единственного участника в Концепции предлагается установить субсидиарную ответственность учредителя (участника) по долгам (сделкам) юридических лиц при недостаточности у них имущества, если хозяйственное общество совершало такие сделки во исполнение воли (указаний) своего единственного учредителя (участника) — п. 4.1.8 раздела III.

    Учитывая отдельное регулирование ответственности основного общества по обязательствам дочернего, приведенное положение, очевидно, направлено на правовую регламентацию ответственности по обязательствам хозяйственного общества учредителя (участника) — физического лица.

    Безусловно, разделяя это положение, хотелось бы заметить, что указанное правило предполагается распространить только на «компании одного лица», в то время как контролировать хозяйственное общество может не обязательно 100-процентный участник (акционер), но также физическое лицо, обладающее меньшей, но все же контрольной долей участия или имеющее право определять решения в силу других обстоятельств. Ситуация, когда несколько аффилированных участников — физических лиц, каждое из которых не обладает самостоятельным контролем, могут совокупно определять решения хозяйственного общества, вообще не предусмотрена в корпоративном законодательстве.

    Вывод о тенденциях развития гражданского законодательства по вопросу «снятия корпоративных покровов» или привлечения к ответственности основного общества по долгам дочернего хозяйственного общества следующий: расширение оснований привлечения к ответственности основного общества по долгам дочернего; унификация видов и оснований наступления ответственности по долгам дочернего общества в текущей хозяйственной деятельности и при его банкротстве; установление ответственности единственного участника — физического лица по долгам хозяйственного общества не только при его банкротстве, но и в текущей хозяйственной деятельности. Представляется, что такой подход в целом соответствует сущности отношений экономической субординации, складывающихся в предпринимательских объединениях.

    В зарубежном законодательстве игнорирование обособленного характера юридических лиц, входящих в группу компаний, исходя из принципа «единой экономической единицы», находит широкое применение23.

    4. Отсутствие правового значения категорий «зависимое» и «преобладающее» хозяйственное общество. В отличие от качественного или содержательного критерия квалификации общества как дочернего при определении связи «преобладающее — зависимое общество»законодатель исходит из количественного фактора. Общество (товарищество) имеет преобладающее участие при владении более чем 20 процентами размещенных голосующих акций в уставном капитале другого акционерного общества или 20 процентами уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

    По поводу целесообразности выделения в законодательстве категории «зависимое общество» в литературе неоднократно высказывались позиции, суть которых сводилась к отрицанию необходимости правового регулирования зависимых обществ24. Действительно, с лексической точки зрения слово «зависимость» имеет более широкое значение по отношению к используемому в законодательстве.

    Следует согласиться с авторами Концепции, предлагающими исключить из сферы правового регулирования категорию «зависимое общество» как не обладающую самостоятельным смысловым значением (п. 4.1.4 раздела III). Действительно, раскрытие информации о наличии более 20процентов голосующих акций (долей участия в ООО), признание лиц аффилированными, заинтересованными в совершении сделок как правовые последствия отношений зависимости не обусловлены необходимостью установления особого статуса зависимого общества, а определяются самим фактом владения определенным количеством голосов.

    5. Отсутствие особенностей правового регулирования корпоративного управления в вертикально-интегрированных холдинговых структурах влечет за собой негативные последствия, прежде всего для менее защищенных участников корпоративных отношений.

    Известно, что во многих крупных холдингах практикуется выдача членам советов директоров дочерних обществ, избранных в состав совета по представлению основного обществ, директив на голосование.

    Если исходя из существующего законодательного регулирования попытаться ответить на два вопроса: 1) кто должен нести ответственность за убытки, причиненные дочернему обществу исполнением членом совета директоров полученной директивы на голосование и 2) какие последствия могут наступить для «непослушного» представителя, который проголосовал вопреки выданной директиве, — мы получим неутешительные с точки зрения защиты прав и интересов как члена совета директоров, так и самого мажоритарного акционера, выдавшего директиву, ответы.

    Ответ на первый вопрос определяется ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО: член совета директоров должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно под риском привлечения к имущественной ответственности. Возникает также вопрос о наличии в действиях члена совета директоров вины при исполнении директивы на голосование. Представляется, что член совета директоров не вправе ссылаться на директиву как на основание освобождения его от ответственности до тех пор, пока выдача подобных директив не урегулирована на законодательном уровне. Ответ на второй вопрос — о «непослушном» представителе — может формулироваться двояко. С точки зрения корпоративных правоотношений для члена совета директоров дочернего общества, не исполнившего директиву на голосование, выданную основным, не наступят существенные неблагоприятные правовые последствия. Основное общество может только потребовать досрочного прекращения полномочий всего состава совета директоров и в следующий раз не выдвигать этого кандидата; вероятно также уменьшение вознаграждения за членство в совете директоров, но опять же эта мера должна применяться ко всем членам совета. Отрицательные последствия для «непослушного» члена совета директоров могут возникнуть в других важных для него жизненных сферах, например в связи со снижением заработной платы, прекращением профессиональной карьеры в основном обществе.

    Заметим при этом, что такой способ влияния на дочернее общество, как формирование контролирующим акционером (участником) состава его органов и проведение через них желаемых решений, является, по сути, классическим способом управления группой компаний, получившим самое широкое распространение в бизнес-практике.

    Специалисты предлагали два пути решения проблемы. Первый заключается в возможности предусмотреть членство в совете директоров для юридических лиц25 — тогда в составе совета будет реальное гражданско-правовое представительство, подобно тому, как это осуществляется на общем собрании акционеров (участников).

    В таком случае доверенность на голосование может содержать указание на варианты голосования, она в любой момент подлежит отзыву и, соответственно, представитель будет заменен, то есть реальное воздействие на принятие решений советом директоров будет обеспечено. Однако думается, что тогда изменится само предназначение совета директоров как органа управления, состоящего из физических лиц, то есть из личностей, которые хотя и выдвинуты отдельными акционерами, но избраны общим собранием и призваны с учетом профессиональных знаний, навыков, практического опыта в интересах акционерного общества в целом формировать стратегию развития бизнеса, осуществлять мониторинг прав акционеров при принятии решений и пр.

    Второй подход состоит в том, чтобы узаконить право акционера выдавать избранным членам совета директоров директивы на голосование и регламентировать обязанности акционера, выдавшего директиву, нести ответственность за последствия, наступившие в связи с ее исполнением.

    Полагаю, что этот вариант более всего отвечает сущности корпоративного устройства и целям правового регулирования: обеспечивая интересы мажоритарного собственника, он предусматривает компенсаторные механизмы защиты миноритарных акционеров (участников). Такой подход мог быть реализован внесением изменений в законодательство путем установления солидарной ответственности члена совета директоров, исполнившего директиву на голосование, и лица, выдавшего соответствующую директиву. При этом необходимо констатировать, что совет директоров в дочерних обществах, члены которого принимают решения на основании директив, существенно отличается от совета директоров, состоящего из независимых директоров, лично отвечающих за стратегическое развитие компании.

    В Концепции содержится положение о целесообразностираспространения на «внутренние» корпоративные отношения правил об ответственности основного общества по долгам дочернего.К числу лиц, на которых следует распространить нормы об ответственности, предлагается отнести тех, кто определил волю общества на совершение соответствующей сделки (лица, входящие в состав исполнительных органов, акционер, участник с заведомо контрольным пакетом акций/долей и пр.) (п. 4.1.10 раздела III). Приведенное положениетребует детальной проработки.

    Таким образом, правовой механизм «директивы на голосование» напрямую в Концепции не упоминается, что, по моему мнению, следовало бы сделать в корпоративном законодательстве, имея в виду широко распространенную предпринимательскую практику выдачи членам совета директоров директив на голосование, в том числе в акционерных обществах с государственной долей участия, в отношении которых выдача таких директив предусмотрена в подзаконном нормативном акте — постановлении Правительства РФ от 3 декабря 2004 года № 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции»)».

    6. Отсутствие ограничений перекрестного участия в уставных капиталах хозяйственных обществ. Ограничение перекрестного владения долями в уставных капиталах надо понимать как предусматриваемое в интересах миноритарных акционеров и кредиторов блокирование механизма так называемого «самоконтроля» менеждмента основного общества. Ограничение перекрестного участия, таким образом, является защитным механизмом, позволяющим минимизировать влияние менеджмента основного общества на формирование воли дочернего при участии последнего в качестве акционера (участника) в органах управления основного общества. Кроме того, оно не позволяет искусственно увеличивать или «надувать» активы за счет перекрестного участия.

    Действующее российское законодательство не ограничивает перекрестное участие в уставных капиталах хозяйственных обществ. Пункт 3 ст. 106 ГК РФ содержит положение о том, что пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Однако федеральные законы о хозяйственных обществах подобных ограничений не содержат26.

    В силу отсутствия законодательно установленного запрета на перекрестное владение акциями иногда бывает сложно определить вектор экономической зависимости и контроля в группах компаний: какое из хозяйственных обществ в «системе участия» является основным, а какое — дочерним.

    В проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах предлагалось установить императивный запрет на перекрестное владение акциями (долями) (п. 2.8 § 2 подраздела 6 раздела II), что, с моей точки зрения, менее предпочтительно, чем установление соответствующего ограничения.

    В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации содержится положение о «целесообразности запретить или существенно ограничить» взаимное участие хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга. В качестве последствий нарушения такого запрета предлагается установить, что акции (доли), приобретенные с его нарушением, не предоставляют их владельцам никаких прав (не голосуют, не участвуют в определении кворума общего собрания акционеров, по ним не начисляются дивиденды и т. д.). Кроме того, по мнению разработчиков Концепции, возможно установление субсидиарной ответственности лиц, контролирующих такие общества, в случаях навязывания им своей воли, в том числе за результаты совершенных обществом сделок или при доведении его до банкротства (п. 4.2.4 раздела III).

    Замечу, что указанный запрет нетрудно обойти путем отчуждения акций (долей) от дочернего общества формально неаффилированному лицу. С учетом простоты этой операции допустимо предположить, что установление соответствующего запрета или ограничения перекрестного владения акциями можно будет легко игнорировать.

    7. Не соответствующее требованиям времени правовое регулирование аффилированности27, в котором наблюдается явно «рудиментарный» подход — это понятие определено в целом в утратившем силу Законе РСФСР от 22 марта 1991 года № 928-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон о конкуренции). Понятно, что исторически сложившееся регулирование института аффилированности антимонопольным законодательством не должно сохраняться сколько-нибудь продолжительное время.

    Несмотря на определение аффилированности в законодательстве о конкуренции, сама аффилированность (при отсутствии признаков группы лиц) и ее последствия, по сути, никогда не были предметом антимонопольного регулирования: в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия на лиц, являющихся аффилированными. Антимонопольные органы не могли применить никаких правовых механизмов к аффилированным лицам подобно тому, как это возможно по отношению к группе лиц. Понятно, что эти обстоятельства и стали причиной выведения категории аффилированности из сферы регулирования Федеральным законом «О защите конкуренции» 2006 года.

    В литературе неоднократно указывалось на недостатки определения аффилированности в российском законодательстве28. Во-первых, исходя из используемой в законодательстве юридической техники29 следует сделать вывод об односторонней аффилированности, поскольку аффилированными признаются только лица, которые оказывают влияние на других лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Это вывод неприменим к такой разновидности аффилированности, как группа лиц.

    В законодательстве других стран к числу аффилированных традиционно относят контролирующих, подконтрольных и находящихся под общим контролем лиц.

    Во-вторых, в Законе о конкуренции аффилированные лица физического лица определены только применительно к физическому лицу, занимающемуся предпринимательской деятельностью. При этом аффилированными лицами физического лица все же признаются лица, принадлежащие к той же группе лиц, что и данное лицо. Получается, что в самом Законе о конкуренции заложено противоречие, поскольку в группу лиц могут входить физические лица, не только осуществляющие предпринимательскую деятельность, но и не являющиеся предпринимателями.

    Судебная практика при квалификации лиц как аффилированных противоречива. В одних случаях суды исходят из буквального толкования ст. 4 Закона о конкуренции 1991 года, обосновывая позицию тем, что признание аффилированности по отношению к физическому лицу возможно, только если физическое лицо имеет статус предпринимателя (постановления ФАС Московского округа от 7 августа 2002 года по делу № КГ-А40/5005-02; ФАС Центрального округа от 1 августа 2005 года по делу № А09-10890/04-19, от 10 июля 2006 года по делу № А54-1589/2005-С7). В других случаях, когда физические лица являются аффилированными по критерию принадлежности к одной группе лиц, суды признают аффилированность и у физического лица, не занимающегося предпринимательской деятельностью (постановления ФАС Уральского округа от 24 августа 2006 года № Ф09-7271/06-С5 по делу № А76-47218/05, от 19 января 2005 года № Ф09-4459/04-ГК по делу № А60-16267/2003; ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 ноября 2005 года по делу № А33-5851/05-Ф02-5785/05-С2).

    В-третьих, с моей точки зрения, к достоинствам российского законодательства нельзя отнести определение категории аффилированности через категорию «группа лиц». Конструкция ст. 4 Закона о конкуренции такова, что группа лиц содержится внутри категории «аффилированные лица». Группа лиц оказывается как бы «поглощенной» категорией аффилированности. Понятия «аффилированные лица» и «группа лиц» относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц.

    В специальной литературе правовое регулирование аффилированности через понятие «группа лиц» неоднократно подвергалось справедливой критике, поскольку эти понятия относятся к двум самостоятельным отраслям законодательства, каждая из которых имеет свои предмет и метод регулирования30.

    Категория аффилированности находит наибольшее применение именно в корпоративном законодательстве. В настоящий момент аффилированность используется в пяти институтах корпоративного права:

    — при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

    — при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более тысячи сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);

    — при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

    — при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО);

    — при определении лиц, обязанных в соответствии с главой XI1 Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества.

    Указанное обстоятельство определяет необходимость разработки базового понятия аффилированности именно для этой сферы правоотношений. Таким образом, если проект Концепции развития законодательства о юридических лицах относит корпоративные отношения к сфере гражданско-правового регулирования, то и категория аффилированности должна найти в этой Концепции соответствующее отражение.

    Полагаю, заслуживает поддержки предложение о закреплении в федеральном законе (возможно, в ГК РФ в разделе, посвященном юридическим лицам) понятия аффилированности, обозначающего экономическую зависимость хозяйствующих субъектов31.

    Моя точка зрения состоит в том, что, превратившись, по сути, в межотраслевое понятие, аффилированность нуждается в адекватном правовом регулировании применительно к конкретным целям, преследуемым при его использовании в соответствующей отрасли законодательства. Базовое понимание аффилированности как способности влиять на предпринимательскую деятельность других лиц должно быть закреплено на уровне федерального закона (скорее всего в ГК РФ) и конкретизировано в различных отраслях и институтах законодательства с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей и институтов.

    Следует отказаться от единственно принятой в настоящее время формулировки аффилированности как способности одностороннего влияния одного участника имущественного оборота на другого. Необходимо легальное признание категории социальной связанности, то есть заинтересованности одного участника оборота в наступлении положительных последствий для другого участника оборота.

    В качестве основного критерия «связанности» в целях корпоративного права по аналогии с дочерностью должна выступать возможность определять решения юридического лица.

    В литературе высказаны другие позиции по поводу совершенствования законодательства об аффилированных лицах. Так, А. Варламова предлагает при регулировании аффилированности: 1) учитывать возможность не только прямого, но и косвенного контроля; 2) сделать открытым перечень оснований отнесения лиц к числу аффилированных; и 3) даже отказаться от выделения в законодательстве двух понятий — «аффилированное лицо» и «группа лиц», ограничившись одним из них32.

    Не все приведенные мнения, как я полагаю, можно разделить. Так, открытый перечень оснований аффилированности сделает эту категорию «расплывчатой», трудно применимой для конкретных целей, например для раскрытия информации. Представляется, что решение вопроса о способе регулирования аффилированных лиц: предусматривать ли закрытый перечень оснований аффилированности или оставлять его открытым, когда аффилированность не исчерпывается перечнем определенных в законодательстве критериев, а зависит от фактических обстоятельств, от наличия реальных отношений экономического контроля, — не может быть однозначным. Нужен различный подход в зависимости от целей регулирования. Так, для эффективного применения императивных норм, например, о раскрытии информации в законодательстве должен быть приведен закрытый перечень критериев отнесения лиц к числу аффилированных. Но за судом надо оставить возможности признания лица аффилированным в иных случаях, специально не оговоренных законодательством, когда это необходимо для защиты нарушенных прав.

    Что касается предложения А. Варламовой об отказе от одной из двух категорий — «группа лиц» или «аффилированные лица» — как регулирующих экономическую зависимость хозяйствующих субъектов и отличающихся только степенью ее проявления, то, с моей точки зрения, этого не следует делать, поскольку цели и сферы использования правовых институтов «аффилированность» и «группа лиц» различны. Требуется «развести» категории «аффилированное лицо» и «группа лиц», базово определив первую в корпоративном законодательстве, а вторую — в законодательстве о защите конкуренции.

    8. Отсутствие особенности совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга. Круг лиц, признаваемых заинтересованными в совершении сделок по российскому праву, значительно шире, чем в праве большинства зарубежных юрисдикций33. Для холдингов, участники которых совершают значительное количество сделок с заинтересованностью, когда зачастую очень трудно найти незаинтересованных лиц и принять необходимое решение, актуально установление особенностей правового режима совершения сделок с заинтересованностью.

    В современной практике мажоритарные акционеры находят различные способы обойти необходимость одобрения сделок с заинтересованностью, особенно на общем собрании акционеров, когда голосовать должны только незаинтересованные лица, а их лояльность к выносимому на голосование вопросу, как правило, весьма проблематична. В этих случаях мажоритарии создают, например, так называемого «технического акционера», в пользу которого от мажоритария отчуждаются акции в количестве, достаточном, чтобы превалировать над лицами, не заинтересованными в совершении сделки. Как только акционерное собрание благополучно принимает желаемое решение, акции вновь отчуждаются «реальному» владельцу.

    Представляется обоснованным установление правового режима совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга, смягчающего требования, определенные действующим законодательством по отношению к обычной процедуре совершения таких сделок. На мой взгляд, возможно вывести из-под процедуры одобрения сделки, в совершении которых имеется заинтересованность лица, владеющего самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами 75 и более процентами голосующих акций общества, если отсутствует конфликт интересов иных лиц. Права миноритарных акционеров в этом случае могут быть обеспечены раскрытием информации о существенных условиях таких сделок, а также возможностью выкупа акций в порядке, установленном ст. 75 Закона об АО, для чего в нее надо внести соответствующие изменения, дополнив перечень случаев, когда акционеры вправе требовать выкупа принадлежащих им акций. Миноритарные акционеры (участники) дочерних обществ при несогласии со сделкой, совершенной между основным и дочерним обществами, также могут воспользоваться предоставленным им правом предъявления косвенного иска о возмещении причиненных дочернему обществу убытков в режиме, установленном п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО34.

    9. Несоответствие текущего правового регулирования группы лиц сущности этой формы экономической зависимости. Группа лиц рассматривается в законодательстве и судебной практике как устойчивое экономическое образование, единый хозяйствующий субъект (постановление ФАС Сереро-Западного округа от 16 апреля 2008 года по делу № А56-23922/2007).

    В Законе о защите конкуренции 2006 года, как и в Законе о конкуренции 2001 года, нет определения группы лиц. Это понятие квалифицируется наличием определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, перечисленных в пп. 1–15 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

    Хотя перечень оснований отнесения субъектов к группе лиц закрытый, п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции значительно расширяет состав группы лиц, образуя, по сути, новую «большую» группу лиц на пересечении двух групп лиц. Нечеткость формулировки п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона отмечалась многими специалистами35. Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) представила несколько разъяснений по применению приведенных положений. По ее мнению, в состав группы хозяйствующего субъекта должны быть включены как юридические и физические лица, которые участвуют в хозяйствующем субъекте, так и лица, в которых участвует хозяйствующий субъект. В соответствии с п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции в группу лиц включаются участники других групп лиц, связанных через какое-либо общее лицо (письмо ФАС России от 25 марта 2008 года № АЦ/6366 «О группе лиц»).

    Многие критерии отнесения к группе лиц нуждаются в уточнении на законодательном уровне. Это касается, в частности, участия в группе лиц физических лиц, поскольку прямое прочтение п. 13 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции делает группу лиц практически безграничной.

    В письме ФАС России от 20 марта 2008 года № АЦ/5969 «О разъяснении применения антимонопольного законодательства» даны уточнения применительно к участию в группе лиц физического лица: если в группу лиц юридического лица входит физическое лицо, то родственники, входящие с этим лицом в одну группу лиц по основанию, названному в п. 13 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, не будут входить с указанным юридическим лицом в группу лиц по основанию, содержащемуся в п. 14 ч. 1 ст. 9, при условии если эти родственники не составляют группу лиц с другим юридическим лицом по какому-либо из оснований, перечисленных в пп. 1–12 ч. 1 ст. 9.

    Описанный подход представляется адекватным, поскольку цели антимонопольного регулирования будут достигнуты, если в группу лиц будут включены только родственники физических лиц, составляющие группу лиц с другим юридическим лицом, входящим в одну из пересекающихся групп по какому-либо из оснований, содержащихся в пп. 1–12 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Действительно, относить к группе лиц всех родственников физических лиц, входящих в составы «пересекающихся» групп лиц, с точки зрения целей антимонопольного регулирования избыточно.

    Замечу, что ФАС России использует приведенный подход при контроле за экономической концентрацией. Так, в соответствии с подп. 9 Приложения к приказу от 20 ноября 2006 года № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц» супруги, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры физических лиц, входящих в группу лиц, указываются в перечне лиц, входящих в одну группу, в случае если они признаются группой лиц по основаниям с кодами 1, 3, 5, 7, 9 с хозяйственным обществом (товариществом). В случае, если близкие родственники физического лица, входящего в группу лиц юридического лица, входят в группу лиц по какому-либо из перечисленных оснований с хозяйственным обществом, входящим в такую группу лиц юридического лица, то только в этом случае они подлежат включению в группу лиц такого юридического лица, а не в силу родственных связей с физическим лицом, входящим в его группу лиц.

    В действующем законодательстве предусмотрены определенные последствия признания группой лиц.

    1. Установленные Законом о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта36 распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9)37. Заметим, что Закон такой формулировкой «сузил» применение законодательных положений, обращенных к группе лиц: ранее действовавшая ст. 4 Закона о конкуренции предусматривала возможность распространения на группу лиц любых положений данного Закона, относящихся к хозяйствующим субъектам. А правовые нормы о конкуренции, адресатами которых служат хозяйствующие субъекты, содержат не только запреты (пассивные обязанности), но и активные обязанности, например, обязанность направить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на осуществление сделок в соответствии с требованиями государственного контроля за экономической концентрацией.

    2. Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения вправе выдать предписания и другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения.

    Подобный вывод подтверждается уже сложившейся судебной практикой (см. п. 7 «Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» — Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 года № 32), а также постановление Волго-Вятского округа от 6 сентября 2007 года по делу № А43-34960/2006-1164.

    Применение мер государственного регулирования ко всем участникам группы не означает, что субъектом ответственности за нарушение запретов или невыполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции обязанностей становится группа в целом38.

    3. Российское законодательство о конкуренции, определяя группу лиц как единый хозяйствующий субъект, исходит из концепции совместного доминирования участников группы лиц.Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

    Принадлежность лица к группе лиц способна влиять на квалификацию его как занимающего доминирующее положение, хотя само по себе это лицо может иметь совершенно незначительную долю на рынке39.

    4. Закон о защите конкуренции устанавливает особенности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией40 в отношении группы лиц.

    Предусмотренное Законом о защите конкуренции требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление действий и сделок, являющихся объектами антимонопольного контроля, не применяется, если указанные действия и сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Это означает, что сделки по экономической концентрации, подлежащие осуществлению основным и дочерним обществами, в котором основное владеет более чем 50 процентами голосующих акций (долей), выведены из-под предварительного антимонопольного контроля (указанное положение было введено в Закон о защите конкуренции Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

    Приведенная позиция законодателя носит в определенной степени «промежуточный» характер.

    В литературе, например, был задан следующий вполне логичный вопрос: почему бы вместе с комментируемым изменением не предусмотреть исключение так же для групп лиц, участники которых объединены общим контролем лица, владеющего более 50 % акций (долей) — п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции41.

    Согласно ч. 1 ст. 31 указанного Закона сделки и иные действия, перечисленные в ст. 27–29 (для которых установлен режим предварительного согласования), могут осуществляться хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением. Для того, чтобы воспользоваться режимом последующего уведомления, любой из участников группы лиц представляет в антимонопольный орган информацию о группе по утвержденной форме42 не позднее чем за один месяц до осуществления сделок или иных действий. Указанная информация должна быть принята антимонопольным органом и опубликована в сети Интернет.

    Все остальные «внутригрупповые» сделки, вписывающиеся в соответствующие объемные критерии, подлежат предварительному согласованиюс антимонопольными органами.

    Особенности государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц связаны также с тем, что для определения необходимости применения мер государственного контроля стоимость активов юридических лиц — участников экономической концентрации устанавливается в ряде случаев с учетом совокупных активов или совокупной выручки их группы лиц.

    Заметим, что бизнес-сообщество в связи с принятием и изменением антимонопольного закона (так называемый «второй антимонопольный пакет», в том числе связанный с Федеральным законом от 17 июля 2009 года № 164-ФЗ), ожидало значительно большего. Это замечание касается, прежде всего, самого требования о контроле сделок внутри группы. Ведь если установить правовое регулирование группы лиц как единого хозяйствующего субъекта, зачем предусматривать антимонопольный контроль за передачей активов внутри группы, то есть, по сути, внутри одного хозяйствующего субъекта?

    Специалисты отмечают «уникальность» российского антимонопольного законодательства, состоящую в том, что сделки по экономической концентрации, совершаемые участниками одной группы лиц, подлежат контролю антимонопольных органов, тогда как в большинстве правопорядков данные сделки не требуют никаких согласований43.

    Представляется, что тенденцией развития российского законодательства должно стать полное освобождение от антимонопольного контроля внутригрупповых сделок, поскольку таковые не должны при правильном регулировании состава группы лиц оказывать влияние на конкуренцию, а тем более ограничивать ее.

    Специалисты называют еще одно возможное последствие признания хозяйствующих субъектов группой лиц: нераспространение на участников группы запрета на соглашения, согласованные действия и координацию хозяйственной деятельности, установленные ст. 11 Закона о защите конкуренции44.

    Я согласна с таким пониманием законодательства. Следует добавить, что координация предпринимательской деятельности внутри группы лиц, согласованные действия участников группы, скоординированная политика в их действиях — неотъемлемые черты функционирования группы компаний. Представляется, что для достижения определенности в понимании законодательства в части освобождения участников группы лиц от запрета на соглашения и согласованные действия, осуществляемые внутри одной группы, необходимо на законодательном уровне отменить запрет на соглашения, согласованные действия и координацию хозяйственной деятельности, установленные ст. 11 Закона о защите конкуренции, в отношении группы лиц.

    Завершить рассмотрение темы экономической зависимости хотелось бы высказыванием А. И. Каминки по поводу актуальности надлежащего правового регулирования основанных на экономической зависимости групп относительно событий более чем столетней давности: «Усилия юристов и экономистов должны быть направлены на то, чтобы выработать те формы, создать те гарантии, при которых эти организации (синдикаты, тресты), принося обществу всю ту пользу, которую можно извлечь из комбинации капиталистического и предпринимательского элементов, приносили бы ему вместе с тем минимум вреда»45.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 Слово «зависимость» определяется как «подчиненность другим, чужой воле, чужой власти при отсутствии самостоятельности, свободы.. — См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. — М.: Русский язык, 1978, с. 184.

    2 Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. — В кн.: Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд. — М.: Статут, 2004. с. 30.

    3 Для единообразия понятийного аппарата представляю свое определение ключевых категорий, которые будут использованы в этой статье. С моей точки зрения, холдинг (группа компаний) — форма интеграции или объединения, основанная на отношениях экономического контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы — холдинговой компании (головной организации). Холдинговая компания, будучи центром холдингового объединения, в силу владения преобладающей долей участия в уставных капиталах, договоров или иных обстоятельств прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками холдинга (группы). Под предпринимательскими объединениями я понимаю устойчивую форму интеграции, участники которой, оставаясь формально независимыми субъектами, осуществляют согласованную предпринимательскую деятельность в интересах объединения в целом.Холдинги (группы компаний) представляют собой правовую форму экономической зависимости юридических лиц, входящих в состав соответствующего предпринимательского объединения. — См.: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. — М., 2008.

    4 Во времена плановой социалистической экономики таковыми были понятия — промышленное, производственное, научно-производственное объединение. Общее положение о всесоюзном и республиканском промышленном объединении было утверждено постановлением Совета Министров СССР от 2 марта 1973 года, Положение о государственном объединении — постановлением Совета Министров СССР от 23 сентября 1987 года.

    5 См., например, ст. 4 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-I «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках); ст. 64 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; ст. 22 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; Временное Положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденное Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 года № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий».

    6 www.privlaw.ru. Концепция опубликована. — М.: Статут, 2009.

    7 Одобрена Правительством РФ 18 мая 2006 года // www.privlaw.ru.

    8 В соответствии с п. 7.3 раздела III Концепции признано целесообразным исключить возможность создания юридических лиц в организационно-правовой форме государственных корпораций. Министерство экономического развития РФ наметило план поэтапного преобразования имеющихся корпораций. Реформирование государственных корпораций, наделенных значительным объемом активов и в ряде случаев выполняющих важнейшие государственные функции, потребует длительного времени, а это значит, что государственные корпорации как организационно-правовая форма юридического лица в ближайшей перспективе будут существовать в российском правопорядке.

    9 Понятие «контроль» используется в этой статье в русле понимания общего права как синоним экономической власти или способности определять решения хозяйствующего субъекта.

    10 Для случаев банкротства действует исключение, содержащееся в п. 3 ст. 56 ГК РФ.

    11 Звездина Т. М. Правовое положение дочернего и зависимого хозяйственных обществ. — В сб.: Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности / Под ред. В. С. Белых. — Екатеринбург, 2002, с. 87.

    12 Известно, что многие крупные холдинги имеют в своем составе подконтрольные головной организации учреждения, выполняющие социальные функции, — дома отдыха, санатории, медицинские центры и пр.

    13 См., например: Итоги обсуждения концепции законодательства о холдингах и федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» на заседании рабочей группы НСКУ (Национального совета по корпоративному управлению) по экспертизе и развитию корпоративного законодательства 7 декабря 2007 года http://www. nccg.ru.; Шиткина И.С.»Закон о холдингах: каким ему быть?»// Хозяйство и право. 2010. С. 125.

    14 См. об этом: Шиткина И. С. Способы финансирования в системе холдинга // Корпоративный юрист, 2008, №№ 7, 8.

    15 См.: Беренс П. Правовое положение товариществ и обществ / Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. Кн. 2. — М., 2001.

    16 См.: Макеева Е. Обобщающая записка Рабочей группы МЭРТ по развитию корпоративного законодательства. Документ опубликован не был.

    17 Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах был разработан Советом при Президенте РФ по кодификации и развитию законодательства и положен в основу части III Концепции развития гражданского законодательства Российской федерации, утвержденной 7 октября 2009 года, однако не все его положения нашли отражение в части III, в том числе, возможно, из-за ограниченного объема итогового документа.

    18 Заметим при этом, что оценочное определение дочерности в гражданском законодательстве как «способности определять решения» позволяет не регулировать косвенный контроль, поскольку сама по себе способность «определять решения» не исключает контроля через третьих лиц.

    19 При этом необходимо уточнить, что следует понимать под решениями «материнской компании» — каких ее органов, должностных лиц?

    20 О понимании обязательных указаний см.: Шиткина И. О проблеме «обязательных указаний» основного общества дочернему // Хозяйство и право, 2006, № 7, с. 45.

    21 См. об этом: Кулагин М. И. Указ. соч.; Григораш И. В. Зависимые юридические лица в гражданском праве. — М., 2008; Федчук В. Д. De fakto зависимость de jure независимых юридических лиц. Проникновение под корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. — М., 2008; Половников Г. В. Английское право о компаниях: Закон и практика. — М., 2000; Попова Е., Попов Е. Корпоративная вуаль // Хозяйство и право, 2002, № 12, с. 62.

    22 См., например: Белоусов О. В. Правовые формы предпринимательских объединений по законодательству ФРГ и России: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 1998, с. 120;Ломакин Д. В. Самостоятельность дочерних и зависимых обществ // Законодательство, 2002, № 5, с. 52;Григораш И. В. Указ. соч., с. 17.

    23 См об этом .: Итоги обсуждения проблем регулирования деятельности холдингов на заседании Рабочей группы НСКУ по экспертизе и развитию корпоративного законодательства; http://nccg.ru; http://forum.nccg.ru

    24 В Законе об АО есть только диспозитивная норма, позволяющая уставом общества установить ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11).

    25 Аффилированные лица — англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах экономической зависимости и контроля. Базовое понятие аффилированности можно вывести из Закона о конкуренции (ст. 4), в соответствии с которым аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Соответственно аффилированностью следует считать взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах экономической зависимости.

    26 См., например: Варламова А. Н. Группа лиц и аффилированные лица: общее и особенное // Законодательство, 2007, № 12.

    27 Определение аффилированности в ст. 4 Закона о конкуренции сформулировано по такой схеме: «Аффилированными лицами юридического лица являются …», «Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются…».

    28 Бойко Т. Использование понятия «группа лиц» при определении понятия «аффилированные лица» // Корпоративный юрист, 2008, № 2, с. 40.

    29 Высказываются иные позиции. См.: Мурзин Д., Прохоренко В. Сделки с заинтересованностью и конфликт интересов: перспективы развития // Корпоративный юрист, 2006, № 8, с. 20–23; Анисимов А. В. Сравнительно-правовой анализ форм зависимости хозяйствующих субъектов в Российской Федерации и Федеративной Республике Германия: Дис. .. канд. юрид. наук. — М., 2009, с. 137, 134.

    30 Варламова А. Н. Указ. соч., с. 32.

    31 См. об этом: Новожилов А.Сделки с заинтересованностью в акционерном законодательстве. — М., 2001.

    32 См. об этом: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. — М., 2008, с. 190.

    33 См., например: Белов В. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист, 2006, № 8, Паншенский И.Определение группы лиц по закону о защите конкуренции // Корпоративный юрист, 2007, № 7.

    34 Согласно п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектом признается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

    35 Формулировку соответствующих предписаний, направленных группе лиц, см., например, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 мая 2002 года по делам № А19-5076/01-36-Ф02-1207/02, 1333/02-С1.

    37 См.: Паншенский И. Указ. соч.

    38 См.: Клейн Н. И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов // Комментарий судебно-арбитражной практики. — М., 1997, с. 48. См. п. 6 Информационного письма от 30 марта 1998 года № 32.

    39 Под экономической концентрацией Закон о защите конкуренции понимает сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.

    40 Хохлов Е. Последние изменения законодательства в сфере контроля за экономической концентрацией // Корпоративный юрист, 2009, № 12, с. 11.

    41 Форма предоставления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, утверждена приказом ФАС России от 20 ноября 2006 года № 293.

    42 См., например: Хохлов Е. Указ. соч., с. 10–11.

    43 Консультация эксперта. ФАС РФ. 2009 // СПС «КонсультантПлюс. Комментарии законодательства».

    44 Каминка А. И. Очерки торгового права. — СПб., 1912, с. 422.

  • Legal regulation of corporate rights and liabilities
  • Правовое регулирование корпоративных прав и обязанностей

    Опубликовано в приложении к журналу «Хозяйство и право», 2011 год, №1

    Правовая природа корпоративных прав.

    Действующее законодательство квалифицирует корпоративные права как разновидность обязательственных – согласно абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ к юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы.

    Дискуссия. При этом в научной доктрине корпоративные права до настоящего времени квалифицируются по-разному. Еще П. Писемский замечал, что «мнения ученых по этому вопросу разделяются: одни видят в акции право собственности, другие – обязательство, третьи – смешение того и другого»1. Цитируемый автор признавал акционерное право вещным. К числу сторонников вещно-правовой концепции корпоративных отношений из наших современников принадлежит Н. Н. Пахомова, полагающая, что «корпоративные отношения предстают … как отношения собственности с множественным составом субъектов- собственников»2. Некоторые современные ученые и специалисты вслед за законодателем квалифицируют отношения участника и корпорации как обязательственные3. Большинство же авторов признали за корпоративными правами особый характер, отличающий их от вещных и обязательственных. Среди придерживающихся этой точки зрения исследователей, следует назвать, в частности, М. М. Агаркова, А. И. Каминку, а также современных ученых – Е. А. Суханова, В. С. Ема, Д. В. Ломакина, Е. В. Пестереву С. Ю. Поварова4.

    Преобладание этой точки зрения в современной научной доктрине выразилось в том, что в Концепции развития гражданского законодательства в качестве принципиального изменения системного характера названо выделение корпоративных отношений в качестве самостоятельного предмета правового регулирования гражданским законодательством наряду с вещными и обязательственными правоотношениями. В п. 5 части I «Введение» указано, что названием «корпоративные отношения» «охватывается уже достаточно четко обособившаяся группа интенсивно развивающихся отношений по созданию юридических лиц корпоративного типа, участию в них и связанным с таким участием обязательствам. Определение корпоративных отношений в качестве особого предмета гражданско-правового регулирования будет способствовать выявлению стабильных закономерностей их регулирования и дальнейшей кристаллизации этих закономерностей в виде соответствующих общих норм гражданского законодательства».

    Обозначая собственный взгляд на сущность и квалификацию корпоративных прав, отметим, что, конечно, они не являются вещными, поскольку участники корпорации, передавая свое имущество в обмен на акцию (долю участия, пай), теряют на него право собственности. Собственником имущества становится само хозяйственное общество. Этот вывод легко проиллюстрировать на следующем примере – гибель имущества, переданного участником в оплату доли в уставном капитале, не прекращает связи участника с обществом и не изменяет размера этого участия. Корпоративные отношения не являются в чистом виде обязательственными.

    Дискуссия Так, В. П. Мазолин верно полагает, что характеристика прав акционеров по отношению к обществу как обязательственных не является точной. Внутренние отношения между акционерами и обществом, с его точки зрения, строятся не по обязательственной модели, где стороны выступают в качестве независимых друг от друга участников правоотношения. Акционерные отношения – это отношения участия (членства) в делах данного общества, в том числе и в решении вопросов по управлению и распоряжению его имуществом. Акционеры общества находятся на положении его хозяев, а не посторонних лиц. Обязательственные отношения между акционерами и обществом могут возникать лишь по требованиям об уплате объявленных дивидендов, получении имущества в случае ликвидации общества и другим общегражданским требованиям…, то есть тогда, когда акционеры изменяют свой правовой статус, переходя на положение обычных внешних кредиторов или должников по отношению к обществу5.

    Ряд авторов соглашаются с обозначенной позицией, выделяя в качестве самостоятельного вида правоотношений так называемое «членское правоотношение» или членство.6Д. В. Ломакин определяет правоотношения членства как «единое сложное, внутриорганизационное общественное отношение имущественного характера, возникающее между юридическими лицами, основанными на началах участия (членства), - корпорациями и их участниками (членами) в момент приобретения последними прав участия (членства), опосредующие процесс их участия в деятельности корпорации».7 Эти отношения он предлагает именовать «собственно корпоративными отношениями или правоотношениями в узком смысле этого слова». Все остальные правоотношения, связанные с участием в деятельности корпорации, возникающие на основании сложного юридического состава, одним из элементов которого является правоотношение участия (членства), могут, по мнению цитируемого автора, именоваться корпоративными отношениями в широком смысле, или производными отношениями. Такие отношения автор предлагает считать подчиненным (зависимыми) по отношению к правоотношению участия (членства)8. Приведенная точка зрения с той или иной модификацией нашла подтверждение и у других авторов. Так, Е. В. Пестерева пишет: «после решения общего собрания об объявлении дивиденда корпоративное право (получать дивиденд в будущем) сохраняется, но к нему, к существующему корпоративному праву, добавляется новое, ранее не существовавшее обязательственное право, не являющееся корпоративным – право требования выплаты дивидендов»9. Этот подход к пониманию корпоративного отношения Ю. С. Поваров образно назвал «удвоением» корпоративных прав. Суть указанной модели в том, что обязательственные корпоративные права для своей реализации должны дополнить существующие одноименные корпоративные права, возникшие в силу факта приобретения членства. Анализируя имеющиеся в правовой литературе точки зрения, цитируемый автор так же выделил еще две модели корпоративного отношения. Вторая модель базируется на том, что условиями возникновения акционерных прав выступают дополнительные юридические факты. Третья модель корпоративных правоотношений заключается в том, что дополнительные юридические факты есть условия реализации уже возникших корпоративных прав. Суть последней концепции в том, что права на дивиденд и на ликвидационную квоту всегда являются корпоративными (т.е. не «превращаются» в обязательственные права), а решение общего собрания о выплате дивиденда или ликвидации является условием реализации указанных прав10.

    Вывод: Следует отметить, что приведенные точки зрения лишь углубляют наши знания в соответствующей предметной области, но не меняют общего взгляда на корпоративные права как имеющее особую правовую природу, не укладывающуюся в рамки вещных или обязательственных прав и заслуживающее специфического правового регулирования. Так им образом, корпоративное право является субъективным правом акционера (участника) особого характера , отличающимся от вещных и обязательственных прав.

    Виды корпоративных прав

    В настоящее время преобладающим подходом является выделение имущественных и неимущественных прав11. Однако эта классификация, с нашей точки зрения, не вполне учитывает организационно-управленческий характер корпоративных правоотношений. При этом заметим, что некоторые авторы, вслед за О. В. Красавчиковым, называют неимущественные права организационными12.

    Представляется, что корпоративные права следует разделить на имущественные и неимущественные – организационно-управленческие права, которые, с нашей точки зрения, в составе корпоративных правоотношений имеют самостоятельный характер и придают корпоративным правоотношениям ту особую специфику, которая позволяет отграничить их от других видов правоотношений.

    Дискуссия Д. В. Ломакин отстаивая точку зрения об имущественной природе корпоративных отношений, считает, что все неимущественные права участников корпоративных отношений, по сути, призваны «обслуживать» реализацию имущественных прав акционеров и акционерное правоотношение в целом носит имущественный характер. Лицо, приобретая акции, рассчитывает по истечении определенного времени на получение дивидендов, а при прекращении деятельности общества – на ликвидационную квоту13. Автор пишет: «Наличие неимущественной составляющей не делает само правоотношение, опосредующее процесс участия в деятельности акционерного общества, неимущественным. В данном случае на имущественный характер отношений участия (членства) прямое влияние оказывает цель деятельности корпорации. Основная цель деятельности коммерческой организации – это извлечение прибыли, которая может впоследствии распределятся между участниками»14.

    Действительно, права участников хозяйственного общества всегда имеют в своей основе имущественный интерес. Вложение капитала участником хозяйственного общества, сохранение этого капитала, его приумножение и получение дохода с вложенного капитала составляет главную цель участника общества, для защиты которой законодательством и иными правовыми актами закреплены иные права акционера. Однако, с нашей точки зрения, организационно-управленческие права в связи с этим не превращаются в права «второго порядка», имеющие вспомогательный обслуживающий характер, поскольку именно возможность участия в управлении обществом является квалифицирующим признаком корпоративных отношений и обеспечивает акционеру (участнику) возможность получить прибыль от своего участия в обществе. Имущественное право на получение дивиденда не может, с нашей точки зрения, «поглощать», например, неимущественные права, связанные с подготовкой, созывом и проведением общего собрания акционеров (участников) или предоставлением информации. Так же как и право на участие в управлении не будет «включать» право на участие в распределении прибыли и на получение ликвидационного остатка только потому, что соответствующие решения принимаются на общем собрании. И имущественные и неимущественные права в составе сложного корпоративного правоотношения подлежат самостоятельному (не подчиненному, не «обслуживающему») регулированию. Этот вывод особенно очевиден для некоммерческих организаций, устроенных по корпоративному типу, участники которых вообще не имеют цели получения прибыли, а удовлетворяют другие социально-полезные интересы.

    Заметим, что Д. В. Ломакин, справедливо предостерегает от опасности недооценки неимущественных прав, связанных с участием в управлении15.

    Дискуссия Р. С. Фатхутдинов, анализируя правовую природу доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, определяет долю как субъективное право (право участия), состоящее из комплекса правомочий участника общества. Вслед за Е. Б. Сердюк указанный автор полагает, что основным в составе доли является полномочие на управление делами общества, поскольку корпоративные отношения возникают по поводу участия в управлении обществом. «При этом,- пишет автор,- корпоративные права на участие в распределении прибыли и на получение ликвидационного остатка являются составной частью права на управление, поскольку решение вопроса о распределении прибыли (ликвидации общества) относится к сфере управления обществом и реализуется посредством участия в общем собрании участников» 16.

    Поскольку организационно-управленческие права обеспечивают реализацию имущественных прав, а так же потому, что именно организационно-управленческие права отражают специфику корпоративных правоотношений, мы начинаем рассмотрение прав акционеров именно с этой категории прав.

    К организационно-управленческим правам участников корпораций относятся:

    - права, связанные с участием в управлении делами общества;

    - права, связанные с осуществлением контроля над деятельностью органов управления общества и финансово-экономическим состоянием общества;

    - права на получение информации о деятельности общества

    К имущественным правам участников корпорации следует отнести:

    - право на участие в распределении прибыли;

    - право на получении части имущества общества – ликвидационной квоты.;

    В отдельную группу прав выделяют так называемые преимущественные права.

    Приведенная классификация прав участников корпорации носит доктринальный характер, хотя базируется на ст. 67 ГК РФ, ст. 31, 32 Закона об АО и ст. 8 Закона об ООО. Необходимо при этом обратить внимание на следующее. Во-первых, указанными правами не ограничивается весь объем прав, предоставляемых акционерам (участникам), которые содержатся так же в других статях законов о хозяйственных обществах. Во-вторых, многие из перечисленных прав состоят из сложного комплекса правомочий, которые предоставляются акционеру (участнику) для их реализации. И, в-третьих, некоторые права имеют специфический характер и не укладываются в приведенную классификацию, например, право акционера (участника) требовать в предусмотренных законами случаях выкупа обществом акций (долей) – ст. 75 Закона об АО, п. 2 ст. 23 Закона об ООО. Особый характер имеет группа дополнительных прав участников общества с ограниченной ответственностью, а так же специфические права участников ООО, например, на выход из общества (ст. 26 Закона об ООО). И, наконец, последнее из обстоятельств, на которое бы хотелось акцентировать внимание. При всей значимости права акционера (участника) на предъявление иска, в том числе на оспаривание решений органов хозяйственного общества, данное право не является собственно правом акционера или участника ООО, а представляет собой средство защиты прав, связанных с участием в капитале корпорации.

    Особенности (содержание, объем, порядок закрепления и способы реализации) указанных выше корпоративных прав, конечно, будут зависеть от вида хозяйственного общества. Кроме того, права акционера определяются типом общества (открытое, закрытое), а так же категорией принадлежащих ему акций (обыкновенные или привилегированные).

    Надо отметить, что ряд прав является правомочиями акционера (участника) на собственные действия (например, требовать созыва общего собрания, участвовать в голосовании, требовать предоставления документов); другие права носят так называемый пассивный характер (например, право участника быть уведомленным о проведении общего собрания, быть избранным в состав совета директоров).

    Вывод: Объем прав, связанных с участием в управлении делами общества и получением прибыли от его деятельности, зависит от количества акций (долей) , находящихся в собственности акционера (участника) , а применительно к акционерному обществу так же определяется категорией принадлежащих акционеру акций. Из этого общего правила имеются исключения для участников общества с ограниченной ответственностью. Так, единогласным решением участников уставом общества может быть установлен порядок определения числа голосов отдельных участников непропорционально количеству принадлежащих им долей (п. 1 ст. 32 Закона об ООО), а так же установлен порядок распределения прибыли между участниками непропорционально количеству принадлежащих отдельным участникам долей (п. 2 ст. 28 Закона об ООО).

    Мажоритарный акционер (участник) в силу преобладающего участия в уставном капитале общества обретает права корпоративного контроля, которые предоставляют ему качественно иное участие в хозяйственном обществе, выражающееся в способности определять решения.

    Организационно-управленческие права

    Анализ норм корпоративного права показывает, что к правам на участие в управлении обществом, в частности, относятся следующие права:

    требовать созыва общего собрания участников (акционеров) (ст. 55 Закона об АО; ст. 35 Закона об ООО);

    вносить вопросы в повестку дня собрания, в том числе касательно кандидатов в органы управления хозяйственного общества (ст. 53 Закона об АО; ст. 36 Закона об ООО);

    присутствовать на общем собрании, участвовать в обсуждении вопросов повестки дня (ст. 51 Закона об АО; ст. 36 Закона об ООО);

    направлять своего представителя для участия в общем собрании акционеров (ст. 57 Закона об АО, ст. 37 Закона об ООО);

    голосовать на общем собрании (ст. 31, 32, 59-61 Закона об АО; ст. 36 Закона об ООО);

    быть избранным в совет директоров общества, ревизионную, счетную комиссии. Рассмотрим отдельные из организационно-управленческих прав.

    Право на участие в общем собрании.

    Необходимо отметить, что право участников (акционеров) на участие в управлении делами общества реализуется посредством такого органа управления, как общее собрание, которое принимает решения в рамках своей компетенции.

    Учитывая различные формы проведения собрания (очное, заочное), право участия в общем собрании может выражаться в правомочиях присутствовать на общем собрании, участвовать в обсуждении вопросов повестки дня, голосовать по вопросам повестки дня общего собрания.

    Вывод: Таким образом, участие акционера (участника) в общем собрании представляет собой совокупность действий, связанных с подготовкой и проведением общего собрания акционеров (участников) и принятием решений, включая внесение предложений по вопросам повестки дня, обсуждение вопросов и голосование по ним.

    Права, связанные с участием в управлении обществом не могут быть ограничены или временно приостановлены решениями совета директоров, других органов управления или должностных лиц общества. Это относится и к принятию обеспечительных мер при рассмотрении судом корпоративного спора с участием участников (акционеров) общества17. В качестве обеспечительной меры не может устанавливаться запрет на проведение общих собраний.

    Права, связанные с участием в управлении обществом, могут быть ограничены только законом или самими участниками (акционерами) общества, в случаях, предусмотренных законом. Примером такого ограничения может быть установление уставом акционерного общества ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру и их суммарной номинальной стоимости, а так же максимального числа голосов, предоставленных одному акционеру (п. 3 ст. 11 Закона об АО).

    Принципы голосования на общем собрании.

    Количество голосов участника общества с ограниченной ответственностью определяется размером его доли в уставном капитале (п. 1 ст. 32 Закона об ООО). Закон об АО в статье 59 устанавливает следующий общий принцип предоставления голосов акционерам общества: «одна голосующая акция - один голос». Закрепляя этот принцип, законодатель подчеркивает неделимость акции, независимо от того, принадлежит она одному лицу или нескольким лицам. Если акция находится в общей долевой собственности, то и в этом случае все ее совладельцы имеют один голос, а их правомочия по голосованию на общем собрании акционеров должно осуществлять в соответствии с пунктом 3 статьи 57 Закона лишь одно лицо: или кто-либо из участников общей долевой собственности или их общий представитель, и в том и в другом случае действующий на основании доверенности.

    Вывод: Принцип «одна голосующая акция - один голос» является отражением одного из фундаментальных принципов корпоративного права – принципа пропорциональности, согласно которому участники корпорации имеют равные права, включая право голоса на собрании акционеров, пропорционально их вкладам (долям) в капитал корпорации .

    Исключения из принципа «одна голосующая акция – один голос» установлены законами о хозяйственных обществах для случаев проведения кумулятивного голосования. В акционерном обществе кумулятивное голосование применяется при выборах на общем собрании акционеров совета директоров (п. 4 ст. 66 Закона об АО), в обществе с ограниченной ответственностью по вопросам об избрании совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа и/или членов ревизионной комиссии (п. 9 ст. 37 Закона об ООО). Заметим при этом, что, если для общества с ограниченной ответственностью применение кумулятивного голосования является правом, то акционерного общества – обязанностью, поскольку урегулировано императивной нормой закона.

    При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров общества. Акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидатаили распределить их между двумя или более кандидатами. Кумулятивное голосование позволяет миноритарным акционерам провести своего кандидата в совет директоров. Представляется, что законодателю так же следует распространить процедуру кумулятивного голосования в акционерном обществе и на случаи избрания коллегиального исполнительного органа и органа контроля общества – ревизионной комиссии.

    Голосующие акции.

    Голосующей акцией общества (то есть акцией, которая предоставляет своему владельцу право голоса при решении вопросов, поставленных на голосование на общем собрании акционеров) является, как правило, обыкновенная акция, но ею может стать и привилегированная акция в случаях, предусмотренных п.п. 4-5 ст. 32 Закона об АО.

    Общая норма, содержащаяся в п. 1 ст. 32 Закона об АО, устанавливает правило о том, что акционеры - владельцы привилегированных акций общества не имеют права голоса на общем собрании акционеров, если иное не установлено Законом или уставом общества для определенного типа привилегированных акций общества.

    Владельцы привилегированных акций, обладающие правом голоса на общем собрании акционеров (временно или постоянно), обладают всеми правами, предоставляемыми Законом и уставом общества владельцам голосующих акций. Законом об АО установлены случаи, когда акция, напротив, не предоставляет право голоса. Например, это касается не полностью оплаченных акций (если иное не установлено уставом общества) и акций, которые перешли к обществу в результате их неполной оплаты учредителями в течение установленного срока (п. 1 ст. 34 Закона об АО), а так же акции выкупленные обществом на баланс (п. 2 ст. 72 Закона об АО). Применительно к ООО существует аналогичное регулирование. Доля учредителя общества, если иное не предусмотрено уставом общества, предоставляет право голоса только в пределах оплаченной части принадлежащей ему доли (п. 3 ст. 16 Закона об ООО). Доли в уставном капитале, приобретенные обществом, не учитываются при определении результатов голосования на общем собрании участников ( п. 1 ст. 24 Закона об ООО).

    Порядок подсчета голосов на общем собрании.

    Подсчет голосов на общем собрании акционеров по вопросу, поставленному на голосование, правом голоса при решении которого обладают акционеры - владельцы обыкновенных и привилегированных акций общества, осуществляется по всем голосующим акциям совместно.

    Право голоса акционера считается реализованным, если этот акционер принимал участие в голосовании, даже если его голос был отдан против решения, принятого собранием акционеров, или, наоборот, он голосовал «за», но решение не было принято, так как необходимое большинство других акционеров голосовало «против». Такой подход проистекает из корпоративного характера принятия решений общим собранием акционеров, когда принятие решения может не зависеть от каждого из акционеров в отдельности, за исключением случая, когда акционер владеет всеми 75 и более % голосующих акций общества.

    Следующая особенность принятия решений отличает акционерное общество от общества с ограниченной ответственностью, позволяя первое считать «объединением капиталов», а второе – «объединением лиц». Подсчет голосов на общем собрании акционеров осуществляется от количества акционеров-владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании акционеров, а на общем собрании участников общества с ограниченной ответственностью – от общего количества всех участников общества (а не только участвующих в общем собрании) - п. 2 ст. 49 Закона об АО, п. 8 ст. 37 Закона об ООО.

    Права акционеров (участников) на формирование органов общества.

    Акционеры (участники) общества имеют право выдвинуть кандидатов в совет директоров, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию и счетную комиссии18,влиять на назначение единоличного исполнительного органа общества.

    Любой из акционеров или их представителей может быть избран в органы управления и контроля общества. При этом членство акционера (участника) в органах управления обществом, включая совет директоров, никак не связано со статусом данного лица как участника корпорации и не влечет за собой для него никаких последствий индивидуального характера. При прекращении членства в совете директоров права акционера (участника) остаются неизменными. И наоборот, если лицо продает свои акции, это не означает, что оно автоматически покидает совет директоров.

    Акционеры, лично не вошедшие в состав совета директоров, влияют на политику общества путем выдвижения в совет директоров своих кандидатов, которые хотя не являются представителями выдвинувших их акционеров в гражданско-правовом смысле, но способствуют выражению их воли и позиции. В обществах с выраженным присутствием мажоритарного акционера иногда практикуется выдача директив (указаний) на голосование членам совета директоров, что не предусмотрено законодательством19и даже идет в разрез с пониманием совета директоров как самостоятельного органа, состоящего из независимых членов, призванных действовать в интересах общества добросовестно и разумно под риском привлечения к личной ответственности (ст. 64, 71 Закона об АО; ст. 44 Закона об ООО)20. Представляется, что в настоящее время нельзя абсолютно утверждать, что акционерное общество является только лишь объединением капиталов и не является объединением лиц. Действительно, принципиальной особенностью первых акционерных обществ действительно было лишь объединение средств инвесторов для достижения какой-либо хозяйственной цели и их использование директорами – профессионалами. В настоящее время концентрация капитала и централизация управления в рамках группы компаний привели к тому, что крупные акционеры непосредственно становятся активными участниками бизнеса (что мы ярко видим из сообщений СМИ). И. Т. Тарасов более века назад писал: «Некоторые исследователи утверждают, что в акционерной компании нет лица, а есть только акция…, но это неверно, так как в акционерной компании есть и то и другое, но в одних случаях акция заслоняет собой акционера, а именно в вопросах об акционерном капитале, но во всех же других случаях акционер заслоняет собой акции, осуществляя свое акционерное право не как владелец большего или меньшего пакета акций, но как равноправный орган целого организма – акционерной компании»21.

    Права, связанные с осуществлением контроля за деятельностью органов управления и финансово-экономическим состоянием общества.

    Законодательством предусмотрены следующие формы осуществления контроля участников общества над деятельностью его органов управления общества и финансово- экономическим состоянием общества:

    рассмотрение и утверждение годового отчета, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и убытках (счетов прибылей и убытков) на годовом общем собрании акционеров (участников) общества (п.п. 11 п. 1 ст. 48 Закона об АО; п.п.6 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

    избрание на общем собрании участников ревизионной комиссии (ревизора) общества для проверки (ревизии) финансово-хозяйственной деятельности общества (ст. 85 Закона об АО, ст. 32 Закона об ООО);

    утверждение на общем собрании профессионального аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками для проведения аудиторской проверки ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности общества (ст. 103 ГК РФ, ст. 86 Закона об АО, п. 10 ст. 33, 48 Закона об ООО);

    Цель аудита или ревизионной проверки заключается в оценке соответствия ведения учета требованиям законодательства, а также в том, насколько достоверно (то есть правдиво, адекватно и полно) бухгалтерская отчетность отражает результаты предпринимательской деятельности.

    Иногда право на осуществление контроля смешивают с правом на получение информации о деятельности общества22. Действительно одним из способов осуществления права на контроль является получение от общества соответствующей информации. Однако между названными правами есть и существенные различия. Так, право на контроль не ограничивается только лишь ознакомлением с информацией о деятельности хозяйственного общества, а предоставляет акционеру (участнику), реальные механизмы влияния. Так, акционер, владеющий не менее чем 10% голосующих акций общества, вправе требовать проведения внеочередной проверки его финансово-хозяйственной деятельности (п. 3 ст. 85 ФЗ об АО). В обществе с ограниченной ответственностью любой участник общества может требовать проведения аудита (ст. 48 Закона об ООО).

    Право на информацию о деятельности общества.

    Право участников хозяйственного получать информацию о деятельности общества закреплено законодательством как одно из основных прав участников (ст. 67 ГК РФ). Заметим, что право на получение информации о деятельности общества как будто «растворяется» в других корпоративных правах, обеспечивая их реализацию.

    Права акционеров на информацию зависят от способа их реализации и по этому критерию могут быть разделены на две группы:

    - связанные с обязательным раскрытием информации о деятельности общества;

    - связанные с предоставлением информации по конкретному запросу акционера.

    Как верно замечает Ю. С. Поваров, основными критериями разграничения указанных прав являются обусловленность предоставления информации активностью управомоченной стороны и, как следствие, степень определенности адресата получения информации. При первом варианте корпорация осуществляет информирование в силу лежащей на ней обязанности общего плана (в которой явственно прослеживается публично-правовой момент); поэтому информация здесь обращена не конкретно персонифицированному лицу, а всем акционерам, т.е. носить условно безадресный характер. Более того, в результате подобного раскрытия информации (кроме случая сообщения акционерам о проведении общего собрания и его итогах в определенных формах) доступ к ней получают не только акционеры, но и иные лица (кредиторы, потенциальные инвесторы и др.), благодаря чему создаются предпосылки для достижения информационной прозрачности на рынке ценных бумаг. При втором же варианте предоставление информации является реакцией обязанного лица на требование конкретного акционера23.

    Следует так же отметить, что право акционера на информацию осуществляется, как и подавляющее большинство других корпоративных прав, в форме реализации правомочий требования (правомочия на чужие действия), то есть обеспечивается предусмотренными законами о хозяйственных обществах корреспондирующими обязанностями общества.

    От имени общества эти обязанности осуществляются исполнительными органами. Правовое регулирование права акционеров (участников) на информацию осуществляется многочисленными нормами законов о хозяйственных обществах и, в частности, ст. 88-93 Закона об АО и ст. 49 и 50 Закона об ООО, ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг, а также Положением о раскрытии информации, утвержденным ФСФР24. Объем и способы реализации права на информацию определяются видом хозяйственного общества. Нельзя, например, сравнить по объему право на информацию в обществе с ограниченной ответственностью и открытом акционерном обществе, размещающем акции на фондовых площадках. Если право на информацию в ООО – это мера обеспечивающая реализацию прав участников корпорации, то применительно к акционерному обществу право на информацию – это так же гарантия привлечения новых инвесторов.

    Раскрытие информации о деятельности общества

    Раскрытие информации – это обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации в соответствии с процедурой, гарантирующей ее нахождение и получение (п. 1 ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг).

    Объем раскрытия информации зависит от организационно-правовой формы хозяйственного общества, а так же иных обстоятельств, определенных законодательством. Например, выпуск эмиссионных ценных бумаг, регистрация обществом проспекта ценных бумаг требуют увеличения объема раскрываемой информации. Так, в случае, если выпуск акций ОАО сопровождался проспектом ценных бумаг, раскрытие информации осуществляется в форме ежеквартального отчета (включающего годовую бухгалтерскую отчетность) и раскрытия информации о существенных фактах.

    Существенным фактом признается – событие или действие, касающееся финансово- хозяйственной деятельности эмитента эмиссионных ценных бумаг и подлежащее раскрытию в соответствии со ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг. К числу существенных фактов Закон о рынке ценных бумаг, например, относит сведения о реорганизации эмитента, его дочерних и зависимых обществ; о фактах, повлекших за собой разовое увеличение или уменьшение стоимости активов эмитента более чем на 10 процентов; о фактах разовых сделок эмитента, размер которых или стоимость имущества по которым составляет 10 и более процентов активов эмитента по состоянию на дату сделки; о включении в реестр акционеров эмитента акционера, владеющего не менее чем 5 процентами обыкновенных акций эмитента; о споре, связанном с созданием эмитента, управлением им или участием в нем, в том числе о возбуждении арбитражным судом производства по делу, о принятии обеспечительных мер и других обстоятельствах, перечень которых содержится в ст. 30 Закона о рынке ценных бумаг.

    Как известно, закрытые акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью не должны публично раскрывать информацию о своей деятельности, однако в случае публичного размещения ими облигаций или иных эмиссионных ценных бумаг они обязаны раскрывать информацию в форме публикации годовых отчетов и бухгалтерских балансов, а так же раскрывать иную информацию, предусмотренную законодательством (п. 2 ст. 92 Закона об АО, п. 2 ст. 49 Закона об ООО).

    Право акционера (участника) на информацию реализуется так же в доведении сведений, связанных с созывом и проведением общих собраний акционеров (участников) - п. 1 ст. 92 Закона об АО, ст. 36 Закона об ООО.

    Следует отметить, что для целей обеспечения исполнения обязанности хозяйственных обществ по раскрытию информации законодатель устанавливает строгую административную ответственность хозяйственного общества и его должностных лиц (ст. 15.19. Кодекса об административных нарушениях). Так, например, за непредставление или нарушение эмитентом порядка и сроков представления информации, предусмотренной законодательством, а равно представление информации не в полном объеме, и (или) недостоверной информации, если эти действия (бездействие) не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридические лица в размере - от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей.

    Право на предоставление информации по запросу акционера

    Хозяйственное общество обязано хранить документы, перечень которых определен законом, в том числе, устав, договор о создании, внутренние документы, документы, подтверждающие право на имущество, документы бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, протоколы заседаний советов директоров, списки аффилированных лиц, заключения ревизионной комиссии, аудитора. Акционерное общество так же обязано хранить проспекты эмиссии, уведомления о заключении акционерных соглашений, отчеты оценщиков. Законы о хозяйственных обществах содержат открытый перечень документов, подлежащих хранению, который может быть расширен как законодательством, так и уставом, внутренними документами и решениями органов управления самого общества (ст. 50 Закона об ООО, ст. 89 Закона об АО).

    Хозяйственное общество обязано обеспечить акционерам доступ к документам, подлежащим хранению. Срок предоставления документов по требованию участника ООО установлен в 3 дня, по требованию акционера - в 7 дней. Для акционеров установлено ограничение на получение информации - к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа доступ могут иметь акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее 25 процентов голосующих акций общества.

    Для акционеров право на получение информации, помимо Закона об АО, урегулировано так же Законом о рынке ценных бумаг: акционер или номинальный держатель, владеющий более чем 1% голосующих акций общества, вправе потребовать от реестродержателя предоставить ему информацию об именах (наименованиях) зарегистрированных в реестре владельцах и о количестве, категории и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг (п. 2 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг ).

    Имущественные права.

    К числу имущественных прав традиционно относят права, связанные с распределением прибыли общества, так же получением части его имущества в случае ликвидации общества.

    Право на участие в распределении прибыли.

    Право акционеров на участие в распределении прибыли находит свое воплощение в получении акционерами дивидендов по размещенным акциям (отчужденным акционерным обществом их первым владельцам) и регулируется ст. 42, 43 Закона об АО. Дивидендом называется часть чистой прибыли акционерного общества, подлежащая распределению между акционерами, приходящаяся на одну обыкновенную или привилегированную акцию. В обществах с ограниченной ответственностью распределяемая между акционерами прибыль не именуется дивидендом, при том, законодательные подходы к распределению прибыли в АО и ООО во многом унифицированы (ст. 28, 29 Закона об ООО).

    Получение дивидендов владельцами обыкновенных акций акционерного общества (доли прибыли участниками общества с ограниченной ответственностью) полностью зависит от результатов деятельности хозяйственного общества и наличия прибыли от такой деятельности. Общество не гарантирует выплату дивидендов по обыкновенным акциям, более того, общество даже не вправе предоставлять гарантии такого рода. Так, в соответствии со ст. 34 Закона о рынке ценных бумаг в рекламе акций запрещается указывать предполагаемый размер доходов по акциям и прогнозы роста их курсовой стоимости.

    Дискуссия. Выплата дивидендов не является обязанностью общества даже при наличии достаточного размера чистой прибыли. Д. В. Ломакин считает, что «Данное положение нельзя признать допустимым. Возникает парадоксальная ситуация, когда имущественное право участника хозяйственного общества на получение части чистой прибыли по существу замещается правом самого общества отказывать ему в предоставлении такого права. Законодатель предусматривает возможность судебной защиты лишь обязательственного права на получение части чистой прибыли, но не соответствующего имущественного права участия (членства), что никак не соответствует правовой природе хозяйственного общества как объединения капиталов, основанного на имущественном участии в его деятельности». По мнению указанного автора, «в случаях, когда хозяйственное общество при наличии чистой прибыли регулярно уклоняется от принятия решения о ее распределении среди участников, за участниками такого общества следует признать право на обращение в суд за защитой своих прав, опосредующих имущественное участие в деятельности общества»25. Представляется, что изложенная позиция не является бесспорной. Решение о выплате дивидендов является внутренним делом корпорации, и сами акционеры должны определить приоритеты в расходовании средств прибыли. Предположим, акционеры будут заинтересованы в реинвестировании прибыли и соответственно повышении капитализации акций, а законодательством будет «навязано» императивное требование к распределению части полученной прибыли. Такое регулирование может способствовать сокрытию прибыли, что, в свою очередь, приведет к снижению налогооблагаемой базы. С нашей точки зрения, возможно установление императивной обязанности выплачивать дивиденд только для определенной категории акционерных обществ, например, с государственным участием, с участием институциональных инвесторов.

    Судебная практика. Современная судебная практика исходит из необходимости выплаты именно объявленных дивидендов. В случае задержки их выплаты акционер вправе обратиться в суд с иском о взыскании с общества причитающихся ему сумм, а также процентов за просрочку исполнения денежного обязательства на основании статьи 395 ГК РФ (п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19).

    Решение о периодичности выплаты дивидендов: ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимается самим хозяйственным обществом. Объявление и выплата дивидендов должно осуществляться акционерным обществом в отношении каждой категории и типа размещенных акций.

    Форма выплаты дивидендов определяется только законом об АО: дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом акционерного общества, - иным имуществом (ст. 42 Закона об АО). Для общества с ограниченной ответственностью в самом законе нет положения, предусматривающего выплату дивидендов имуществом, однако, поскольку уставом общества может быть определен порядок распределения прибыли, представляется, что общество с ограниченной ответственностью может предусмотреть вариант выплаты подлежащей распределению прибыли участникам имуществом общества26.

    Источник выплаты дивидендов. Дивиденды по обыкновенным акциям (долям участия в уставном капитале) выплачиваются из чистой прибыли акционерного общества. Следует отметить, что дивиденды могут выплачиваться из нераспределенной чистой прибыли как текущего года, так и прошлых лет. Такой вывод: можно сделать в связи с тем, что Федеральным законом от 06 апреля 2004 N 17-ФЗ27были внесены изменения в редакцию этого пункта, исключившие положение, что дивиденды выплачиваются из чистой прибыли общества за текущий год.

    Дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться за счет специально предназначенных для этого фондов общества28.

    Органом, уполномоченным принимать решение о выплате дивидендов (распределении прибыли) является общее собрание. В акционерном обществе размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (п. 3 ст. 42 Закона об ООО).

    Срок и порядок выплаты дивидендов определяются уставом акционерного общества или решением общего собрания акционеров о выплате дивидендов. В случае, если уставом общества срок выплаты дивидендов не определен, срок их выплаты не должен превышать 60 дней со дня принятия решения о выплате дивидендов.

    Список лиц, имеющих право получения дивидендов, составляется на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, на котором принимается решение о выплате соответствующих дивидендов.

    Особенности выплаты дивидендов по привилегированным акциям.

    Одним из основополагающих преимуществ, которое предоставляется владельцам привилегированных акций, является то, что размер дивиденда (или порядок его исчисления) по акциям этой категории должен быть заранее определен в уставе общества. Если такого рода положения в уставе общества отсутствуют, то права акционеров - владельцев привилегированных акций в отношении получения ими дивидендов общества становятся аналогичными правам акционеров - владельцев обыкновенных акций.

    Если уставом акционерного общества предусмотрены привилегированные акции двух и более типов, то уставом должна быть также установлена очередность выплаты дивидендов по каждому типу привилегированных акций. Размер дивиденда определяется в твердой сумме или в процентах к номинальной стоимости привилегированных акций. Уставом общества может быть предусмотрен порядок определения размера дивидендов по привилегированным акциям.

    Особый порядок выплаты дивидендов установлен для кумулятивных привилегированных акций. Кумулятивные привилегированные акции - привилегированные акции определенного типа, размер дивидендов по которым определен в уставе, в отношении которых уставом общества установлено, что невыплаченный или не полностью выплаченный дивиденд накапливается и выплачивается впоследствии.

    Ограничения на объявление и выплату дивидендов и распределение прибыли в ООО установлены п. 3 ст. 102 ГК РФ и значительно расширены ст. 43 Закона об АО и ст. 29 Закона об ООО. Так, акционерное общество лишено права принимать решение о выплате (объявлении) дивидендов по акциям, в том числе, до полной оплаты всего уставного капитала общества, до выкупа всех акций, которые должны быть выкуплены обществом по требованию акционеров в соответствии с положениями статьи 76 Закона об АО, если на момент выплаты дивидендов общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с Законом РФ о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов.

    Поскольку между датой принятия решения о распределении прибыли и ее фактическим распределением, объективно проходит определенное время, существует риск возникновения некоторых обстоятельств, препятствующих выплате дивидендов, решение о которых принято. Перечень этих обстоятельств содержится в п. 4 ст. 42 Закона об АО и п. 2 ст. 29 Закона об ООО и может быть дополнен иными федеральными законами.

    Завершит рассмотрение вопроса хотелось бы емкой цитатой И. Т. Тарасова, который писал: «Каждый акционер имеет право на участие в чистой прибыли только в той мере, в которой прибыль эта, во-первых, не фиктивная, во-вторых, уставосообразная, в-третьих, пропорциональная вложенному капиталу и, в четвертых, утвержденная компетентными органами»29 .

    Право на получение части имущества при ликвидации общества.

    В статье 67 ГК РФ предусмотрено право участника хозяйственного общества на получение в случае ликвидации общества части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или стоимости части такого имущества. Решение вопроса о распределении имущества или его стоимости между акционерами (участниками) должно приниматься на общем собрании на основании предложений ликвидационной комиссии. Положения ст. 67 ГК РФ по существу шире соответствующих положений ст. 31 Закона об АО, предусматривающей право акционеров - владельцев обыкновенных акций общества на получение акционерами только части имущества, но не его стоимости. Норма о выплате стоимости части имущества вместо предоставления имущества в натуре предоставляет участникам корпорации возможность осуществить свое право на ликвидационную квоту даже, если реализация права на предоставление имущества или его части в натуре невозможна.

    Интересен для анализа так же следующий момент. Поскольку имущество, переданное акционерами ранее в оплату акций общества, становиться собственностью последнего, получение в натуре имущества, внесенного акционером в оплату акций, при ликвидации общества возможно лишь при условии, если получение этого имущества не нарушает права третьих лиц, включая кредиторов и других акционеров общества.

    В акционерном обществе право на получение части имущества ликвидируемого общества имеют владельцы как обыкновенных, так и привилегированных акций.

    Основным принципом распределения имущества ликвидируемого общества между акционерами являются принцип справедливого распределения имущества между акционерами - владельцами различных категорий акций общества в соответствии с установленной ст. 23 Закона об АО очередностью.

    Применительно к распределению имущества ликвидируемого общества с ограниченной ответственностью применяется аналогичный подход, что и в АО. В соответствии со ст. 58 Закона об ООО оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между участниками общества в следующей очередности:

    в первую очередь осуществляется выплата участникам общества распределенной, но невыплаченной части прибыли;

    во вторую очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества.

    Требования каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований предыдущей очереди. Если имеющегося у общества имущества недостаточно для выплаты распределенной, но невыплаченной части прибыли, имущество общества распределяется между его участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества.

    Преимущественные права

    В качестве самостоятельной категории прав выделяют так называемые преимущественные права, в том числе:

    - преимущественное право приобретения долей участия в ООО и акций в ЗАО, отчуждаемых участниками (акционерами) третьим лицам;

    - преимущественное право покупки дополнительно выпускаемых акций (ст. 29, 40, 41 Закона об АО).

    Дискуссия. В литературе встречается точка зрения, что преимущественные корпоративные права являются разновидностью имущественных прав. Они возникают по поводу присвоения материальных благ в виде долей (акций) в уставном капитале хозяйственного общества30. Позволим себе не согласиться с представленной точкой зрения, ведь реализация преимущественных прав, позволяя акционеру (участнику) сохранить свою долю в уставном капитале, обеспечивает не только имущественные права акционера, но и право на сохранение объема управленческого контроля над компанией.

    Вывод: Институт преимущественных прав предусмотрен как механизм сохранения объема прав на участие в хозяйственном обществе, включая имущественные права на получение прибыли.

    Правовое регулирование преимущественного права приобретения доли в уставном капитале получило свое наибольшее развитие именно в обществе с ограниченной ответственностью как объединении лиц, где персональный состав участников имеет существенное значение (пункты 4-7 ст. 21 Закона об ООО). Преимущественное право приобретения доли или части доли (далее – «доли» – для удобства изложения) осуществляется пропорционально долям участников в уставном капитале, если только иное не предусмотрено уставом общества. Реализовать преимущественное право можно только при отчуждении долей третьему лицу, а не в случае перераспределения долей среди участников общества.

    Дискуссия. Г. С. Шапкиной применительно к акционерному обществу высказывалась точка зрения, что в его уставе преимущественное право может быть установлено так же в случае, когда акции отчуждаются другим акционерам этого общества, а не только третьим лицам31. Президиум Высшего арбитражного суда РФ в Информационном письме от 25 июня 2009 № 131 разъяснил, что уставом ЗАО не может быть распространено действие преимущественного права приобретения акций на случаи продажи акций между акционерами (п. 4)32. Представляется, что такой же подход по аналогии применим и к обществу с ограниченной ответственностью. Этот вывод: определяется самой сутью института преимущественного права – не допустить «несанкционированного» появления в обществе третьих лиц.

    Преимущественное право приобретения доли может быть реализовано только при ее возмездном отчуждении - Закон об ООО не допускает двоякого толкования, оперируя понятием «покупка доли».

    Дискуссия. В правовой литературе имеются различные точки зрения о возможности и целесообразности распространения института преимущественного права приобретения акций (долей) на договоры мены. Так. Д. В. Ломакин считает, что, «если доли отчуждаются по договору мены, то нет оснований для применения преимущественного права». Свою точку зрения автор, в частности, обосновывает тем, что участники общества фактически не в состоянии передать в обмен на доли то же имущество, что и третье лицо – приобретатель доли33. Г. С. Шапкина применительно к АО полагает, что преимущественное право не распространяется только на безвозмездные договоры, а к договору мену применяется, поскольку договор мены, по сути, представляет собой два встречных договора купли- продажи34. По поводу ущемления прав продавца, который может не получить желаемого удовлетворения в виде предмета, который он хотел получить в обмен на акции, указанный автор считает, что акционер, став участником закрытого общества, добровольно принял на себя ограничения, вытекающие из правовой природы этой организационно-правовой формы. К. К. Лебедев по этому поводу пишет: «для буквального или даже для ограничительного толкования норм о преимущественном праве приобретения акций в ЗАО, а равно долей в уставном капитале ООО, все же нет оснований: преимущественное право покупки распространяется и на договор мены»35. Применительно к акционерному обществу Президиум Высшего Арбитражного суда представил свой ответ на рассматриваемый вопрос: Федеральный Закон «Об акционерных обществах» не предусматривает преимущественного права приобретения акций закрытого акционерного общества, отчуждаемых по иным, нежели купля-продажа договорам. Суды ориентированы Президиумом ВАС РФ отказывать в удовлетворении исков о переводе прав и обязанностей покупателя по сделкам мены и внесения акций в уставный капитал другого юридического лица (п. 1 Информационного письма № 131). Представляется, что нет оснований не распространять такой же подход и на общества с ограниченной ответственностью.

    Преимущественное право приобретения доли в уставном капитале ООО реализуется:

    - по цене предложения третьему лицу или

    - по заранее определенной уставом общества цене, которая может устанавливаться в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и другие). Заранее определенная уставом цена покупки доли или части доли должна быть одинаковой для всех участников общества.

    Уставом общества может быть предусмотрено преимущественное право покупки доли, принадлежащей участнику общества, самим обществом, если другие участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли. При этом цена покупки обществом доли не должна быть ниже установленной для участников общества цены.

    Закон об ООО предусматривает механизм реализации права преимущественной покупки. Участник общества, намеренный продать свою долю третьему лицу, обязан известить об этом остальных участников общества и само общество путем направления через общество соответствующей оферты. Участники общества вправе воспользоваться преимущественным правом покупки доли в течение 30 дней с даты получения оферты обществом, если более продолжительный срок не установлен уставом. В случае, если в течение указанного срока, участники общества или общество не воспользуются преимущественным правом покупки доли или части доли в уставном капитале общества оставшиеся доля или ее часть могут быть проданы третьему лицу по цене, которая не ниже установленной в оферте для общества и его участников цены или заранее определенной уставом цены.

    В закрытом акционерном обществе так же предусмотрено преимущественное право приобретения акций другими акционерами, а в случае, установленном уставом и, если акционеры не реализовали свое право, и самим обществом. Согласно ст. 7 Закона об АО акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права.

    Заметим, что Закон об ООО предоставляет значительно больше опций участникам при реализации преимущественного права приобретения долей, чем Закон об АО акционерам. К числу таковых относится, например, возможность реализации преимущественного права приобретения не всей доли, а только ее части. Закон об АО предусматривает реализацию преимущественного права только применительно ко всему пакету акций, реализуемому акционером. Как было показано выше, в ООО возможна реализация преимущественного права продажи доли по заранее установленной уставом общества цене, а не только по цене предложения третьему лицу, как это предусмотрено Законом об АО.

    При этом последствия нарушения норм о реализации преимущественного права покупки долей и акций практически идентичны. В случае отчуждения доли или акций третьим лицам с нарушением порядка реализации преимущественного права покупки доли (акций) участник или акционер общества и (или) общество, если уставом общества предусмотрено преимущественное право приобретения обществом долей (акций), вправе в течение трех месяцев с момента, когда участник (акционер) или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя.

    Интересен для рассмотрения следующий момент. Если акционер откажется от намерения продавать принадлежащие ему акции третьему лицу, должен ли он продать акции тем акционерам, которые выразили своё согласие на их приобретение в связи с реализацией преимущественного права продажи акций? Представляется, что нет, поскольку Закон об АО не содержит положений, которые бы обязывали акционера продать акции тем акционерам, которые выразили своё согласие на их приобретение при реализации преимущественного права. Закон не содержит норм, квалифицирующих направляемое акционером извещение в качестве оферты. Подобное извещение не может расценено в качестве оферты и в соответствии с положениями ГК РФ. Так, согласно п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым данное предложение будет принято.

    Извещение, которое направляется обществу и акционерам в порядке, предусмотренном абз. 5 п. 3 ст. 7 Закона об акционерных обществах, не соответствует требованиям, предъявляемым к оферте, поскольку оно лишь уведомляет о намерении продать акции третьему лицу и не выражает воли акционера на продажу принадлежащих ему акций другим акционерам или самому обществу. Таким образом, заявление другого акционера, получившего извещение и желающего приобрести акции, не является акцептом.

    Иначе обстоит дело в случае с обществом с ограниченной ответственностью. В п. 5 ст. 21 Закона об ООО законодатель прямо называет извещение участником общества остальных участников общества и самого общества о намерении продать долю или часть доли третьему лицу офертой, содержащей указание цены и других условий продажи. Выраженное желание о покупке этой доли другим участником закон квалифицирует в качестве акцепта.

    В Законе об АО закреплен институт преимущественного права приобретения акций при увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций (ст. 29 Закона об АО). Статьи 40 и 41 специально регулируют вопросы реализации преимущественного права акционеров по приобретению размещаемых посредством открытой и закрытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Если при открытой подписке такое право предоставляется любому акционеру, то при закрытой подписке такое право имеют только акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Указанное право не распространяется на размещение акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляемое посредством закрытой подписки только среди акционеров, если при этом акционеры имеют возможность приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).

    Приведенные нормы закона направлены на защиту прав акционеров в связи с возможностью «размывания» пакетов акций при увеличении уставного капитала общества путем выпуска дополнительных акций. Преимущественное право приобретения акций позволяет акционеру сохранить объем участия в компании.

    Специфика регулирования прав участников ООО.

    Одной из специфических черт правового регулирования ООО является институт дополнительных прав участника (участников) общества (п. 2 ст. 8 Закона об ООО). Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. При этом, в любом случае дополнительные права должны найти отражение в уставе общества, поскольку права участников входят в обязательный перечень сведений, которые должен содержать устав ООО (ст. 12 Закона об ООО).

    Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных всем участникам общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных определенному участнику общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, которому принадлежат такие дополнительные права, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие.

    Участник общества, которому предоставлены дополнительные права, может сам отказаться от осуществления принадлежащих ему дополнительных прав, направив письменное уведомление об этом обществу. С момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращаются.

    Вывод: Дополнительные права участника носят персонифицированный характер, поскольку с отчуждением доли участником принадлежащие ему дополнительные права приобретателю доли не передаются. Дополнительные права могут быть предоставлены как одному так и нескольким или даже всем участникам общества.

    Обобщая исследование института дополнительных прав, С. Д. Могилевский констатирует:

    Дополнительные права, предоставленные участнику, не должны вступать в противоречие с нормами действующего законодательства и должны согласовываться, прежде всего, со всеми нормами Закона об ООО.

    Дополнительные права, предоставленные участнику, не должны нарушать или ограничивать права других участников общества.

    Дополнительные права, предоставленные участнику, не должны выходить за пределы осуществления гражданских прав (т.е. не должны являться формой злоупотребления правом).

    Дополнительные права, предоставленные участнику, не могут освобождать участника общества от выполнения основных обязанностей, определенных законом.

    Дополнительные права, предоставленные участнику, должны иметь простой и недвусмысленный механизм их реализации36.

    Дискуссия. С. Д. Могилевский выявляет так называемые «ложные дополнительные права», в том числе, связанные с установлением неких привилегий при распределении прибыли общества, а так же привилегий управленческого характера для отдельных участников. К группе «ложных прав» автор, в частности, относит преимущества при голосовании, выражающиеся в праве голоса и превышающие пропорциональный размер доли в уставном капитале общества, например, при назначении генерального директора37. Автор возражает против наделения участников подобными дополнительными правами, поскольку «право участника участвовать в управлении делами общества занимает и первое место в перечне прав участников хозяйственных обществ и товариществ, содержащемся в п. 1 ст. 67 ГК РФ и оно, по мнению автора, не может быть ограничено уставом38.

    С. Д. Могилевский видит достаточно узкий перечень дополнительных прав, которые соответствует Закону и признаются судебной практикой. К их числу ученый, например, относит предоставленную участнику возможность приобретать продукцию (работы, услуги) общества в приоритетном порядке или по льготной цене; право на получение информации о деятельности общества в большем объеме, чем это предусмотрено в Законе об ООО; право быть представителем этого общества и участвовать в работе общих собраний тех хозяйственных обществ с оформлением ему необходимых доверенностей), участником или акционером которых выступает первое общество39.

    Представляется, что вопрос о дополнительных правах по своему значению выходит за пределы собственно этого института. Решение данного вопроса, по сути, зависит от степени диспозитивности корпоративного законодательства и ее понимания в научной доктрине и судебной практике40. Следует признать, что степень диспозитивности корпоративного законодательства в настоящий момент крайне незначительна41. Представляется, что излишняя императивность правового регулирования общества с ограниченной ответственностью не обеспечивает должную степень свободы предпринимательской деятельности, которая могла бы быть присуща этому, в значительной степени федуциарному объединению. Почему мы высказываемся за возможность предоставления участнику более широкого круга дополнительных прав в имущественной сфере и сфере управления в ООО? Во-первых, предоставление дополнительных прав производится единогласным решением участников ООО, то есть это, по сути, решение каждого участника и ничьи права таким решением не могут быть ущемлены. Во-вторых, если в сфере, в которой предоставлено дополнительное право, имеются «конкурирующие» основные права, то возможно приоритетно рассматривать специальное правовое регулирование положением устава, предоставляющим дополнительное право, в сравнении с общей нормой законодательства, регулирующей предоставление основного права, поскольку сама возможность предоставления дополнительного права в уставе санкционирована законодательством. В-третьих, нельзя считать, что предусмотренная Законом об ООО возможность установления порядка распределения прибыли непропорционально долям в уставном капитале (п. 2 ст. 28 Закона об ООО) или иного порядка определения числа голосов участников общества (п. 1 ст. 32 Закона об ООО) является абсолютным аналогом соответствующих дополнительных прав участников. Дополнительные права – персонифицированы, т.е. предоставляются отдельным участникам и не переходят к приобретателю при отчуждении доли. В частности, этом их отличие от прав, предоставление которых предусмотрено законом (п. 2 ст. 28 п. 1 ст. 32 Закона об ООО).

    Обязанности акционеров.

    Виды обязанностей.

    Акционеры (участники) обладают не только корпоративными правами, но и несут обязанности. В соответствии с п. 2 ст. 67 ГК РФ акционеры (участники) имеют обязанности:

    - вносить вклады в порядке, размерах, способами и в сроки, которые предусмотрены учредительными документами;

    - не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности товарищества или общества.

    Перечень обязанностей не является закрытым: в законах о хозяйственных обществах, а так же в уставе конкретного общества могут быть предусмотрены так же иные обязанности.

    Дискуссия. Существует несколько подходов к классификации обязанностей. Так, С. Д. Могилевский применительно к ООО выделяет основные обязанности, предусмотренные Законом, и дополнительные обязанности, предусмотренные уставом общества, которыми участники могут быть наделены в установленном законом порядке42. Поддерживая классификацию обязанностей на основные и дополнительные Д. В. Ломакин относит к первой категории обязанности, наличие которых обусловлено приобретением статуса участника общества, а ко второй обязанности «наличие которых становится возможным не только в связи с наличием у лица статуса участника общества, но и благодаря его личностным качествам, лежащим в основе корпоративного акта – решения общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью о возложении дополнительных обязанностей на определенного участника». В связи с тем, что дополнительные обязанности не переходят к приобретателю доли в уставном капитале общества, цитируемый автор предлагает именовать их «персональными» или «индивидуальными» 43.

    Обязанность по оплате акций (долей).

    Акции (доля в уставном капитале) общества при его учреждении должны быть полностью оплачены в течение срока, определенного договором о создании общества, но не позднее, чем в сроки, определенные в законах о хозяйственных обществах (ст. 16 Закона об ООО, п. 1 ст. 34 Закона об АО).

    Вывод: Корпоративная обязанность по оплате акций (долей) касается только случая внесения вкладов в уставный капитал общества при его учреждении, поскольку внесение вкладов при увеличении размера уставного капитала является правом, а не обязанностью акционера (участника). Этот тезис может быть обоснован, в частности, анализом правовых последствий, связанных с невнесением вкладов в оплату акций при его учреждении и при последующем увеличении хозяйственным обществом своего уставного капитала. Так, в случае неполной оплаты акций при учреждении акционерного общества право собственности на акции, цена размещения которых соответствует неоплаченной сумме (стоимости имущества, не переданного в оплату акций), переходит к обществу. Акции, право собственности на которые перешло к обществу, не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Договором о создании общества может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций.

    Аналогичное регулирование существует и для общества с ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 16).

    В размещении дополнительных акций путем подписки (п. 3 ст. 39 Закона об АО), а равно в оплате долей за счет дополнительных вкладов (п. 1 ст. 19 Закона об ООО) участник корпорации принимать участия не обязан, хотя и имеет такое право, обеспеченное ему соответствующим преимущественным правом приобретения. Отказ участника общества от участия в увеличении уставного капитала не влечет для него никаких правовых последствий – в части неоплаченного вклада увеличение уставного капитала будет признано несостоявшимся.

    Обязанность не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества.

    К числу корпоративных обязанностей относится обязанность по неразглашению конфиденциальной информации о деятельности общества. Понятие «конфиденциальная информация» действующим законодательством не предусмотрено, но определен режим конфиденциальности.

    Конфиденциальность информации - обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. (ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»44, далее Закон № 149- ФЗ).

    Таким образом, конфиденциальная информация – это информация, доступ к которой имеет ограниченный круг лиц, не подлежащая как предоставлению (т.е. передаче определенному кругу лиц – п. 8 ст. 2 Закона № 149-ФЗ), так и распространению (т.е. передаче неопределенному кругу лиц – п. 9 ст. 2 Закона № 149-ФЗ)45. Любая несанкционированная передача конфиденциальной информации нарушает установленный режим конфиденциальности и снижает ценность такой информации, как ценной в силу неизвестности ее третьим лицам. Распространенная конфиденциальная информация полностью теряет свою ценность как объект права для ее обладателя. Предоставленная третьим лицам информация теряет часть такой ценности. Общество как обладатель информации не заинтересовано ни в первом, ни во втором. М. М. Серебрянников, образно сравнивая права обладателя информации с имущественными правами, полагает, что распространение конфиденциальной информации аналогично уничтожению имущества, а предоставление - повреждению имущества. Законом как запрещается и уничтожение, и повреждение чужого имущества, так и запрещено несанкционированное распространение и предоставление конфиденциальной информации46.

    В практической плоскости возникает вопрос - что понимать под разглашением конфиденциальной информации: только лишь распространение информации в форме опубликования или передачи третьим лицам письменного документа (его копии) или так же передачу информации в устной форме? Поскольку Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» не определяет форму разглашения информации, представляется, что даже устная передача содержания конфиденциального документа является его разглашением.

    Для обеспечения исполнения обязанности участников не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности хозяйственного общества в обществе должны быть утверждены соответствующие внутренние документы, регулирующие правовой режим конфиденциальности, а так же содержащие перечень сведений, составляющих информацию, не подлежащую разглашению. При этом информация, подлежащая раскрытию на рынке ценных бумаг для инвесторов в силу публичности выпуска эмиссионных ценных бумаг, не может быть отнесена к конфиденциальной.

    В указанных документах должен быть утвержден порядок раскрытия коммерческой информации акционерами (участниками) третьим лицам с указанием органов (например, совет директоров), которые дают согласие на раскрытие такой информации.

    Понятие «конфиденциальная информация» применительно к предпринимательской деятельности очень близко к понятию информации, составляющей коммерческую тайну, которая определена Федеральным законом от 29 июля 2004 года № 98 - ФЗ «О коммерческой тайне». В соответствии с указанным законом коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. К информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства) закон относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

    Таким образом, к критериям квалификации конфиденциальности информации среди прочих относится ее коммерческая ценность в силу неизвестности третьим лицам и отсутствие свободного доступа к ней на законном основании. В частности, такие сведения могут иметь коммерческую ценность в силу неизвестности конкурентам общества, предпринимателям, действующим на рынке того же или однородного товара, которые способны использовать такую информацию в своих интересах, что может повлечь за собой причинение убытков общества (часто в виде неполученных доходов вследствие ухудшения позиции общества на товарном рынке и рынке ценных бумаг).

    Судебная практика. Связь коммерческой тайны с конкурентными преимуществами ее обладателя часто является предметом судебного рассмотрения по корпоративным спорам. Например, в постановлении от 1 сентября 2005 г. N 1960/0547Президиум ВАС отказал заявителю в обязании ответчика (ООО) предоставить ему документы, отметив, что требование о представлении заявителю документов, раскрывающих суть хозяйственной деятельности общества и его ценовую политику (сметы, акты выполненных работ, договоры подряда и субподряда), не основано на законе и его выполнение может негативно повлиять на конкурентоспособность общества. Данная позиция основана на материалах дела, в соответствии с которыми заявитель является бывшим участником ООО, на момент рассмотрения дела работающим в составе организации, являющейся конкурентом по отношению к ООО.

    Закон «О коммерческой тайне» трактует разглашение информации, составляющей коммерческую тайну широко как действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско- правовому договору. Как было отмечено, такой же широкий подход по аналогии закона следует применять и к способам распространения конфиденциальной информации о деятельности общества.

    Обязанность участника (акционера) информировать общество

    Обязанность участников информировать общество об определенных обстоятельствах предусмотрена в различных статьях федеральных законов о хозяйственных обществах. Так, например, лицо, зарегистрированное в реестре акционеров, обязано своевременно информировать держателя реестра об изменении своих данных (п. 5 ст. 44 Закона об АО). Аналогичная обязанность предусмотрена и применительно к участнику ООО для включения сведений в список участников: каждый участник общества обязан своевременно информировать общество об изменении сведений о своем имени или наименовании, месте жительства или месте нахождения, а также сведений о принадлежащих ему долях в уставном капитале общества. В случае непредставления участником общества информации об изменении сведений о себе общество не несет ответственность за причиненные участнику в связи с этим убытки.

    К числу информационных обязанностей можно отнести обязанность акционера (участника) направить информацию обществу и акционерам о намерении произвести отчуждение акций (долей) третьим лицам в связи с возможностью реализации ими преимущественного права приобретения акций (долей). Так, участник ООО, намеренный продать свою долю или часть доли в уставном капитале общества третьему лицу, обязан известить в письменной форме об этом остальных участников общества и само общество путем направления через общество за свой счет оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи (п. 5 ст. 21 Закона об ООО).

    К числу обязанностей в информационной сфере следует отнести обязанность акционера, участника сообщить обществу о своей заинтересованности в сделке (ст. 82 Закона об АО, п. 2 ст. 45 Закона об ООО).

    Обязанность информирования лежит на акционерах (участниках) и в связи с наличием аффилированности. Так, аффилированные лица общества с ограниченной ответственностью обязаны уведомить в письменной форме общество о принадлежащих им долях не позднее чем в течение 10 дней с даты приобретения доли, предоставляющей право распоряжаться более чем 20% голосов от общего количества голосов под риском привлечения к ответственности в размере причиненного обществу ущерба (п. 6.1. ст. 45 Закона об АО). Аналогичное регулирование обязанности акционера информировать о своей аффилированности предусмотрено Законом об АО (ст. 93).

    Названными обязанностями, безусловно, не исчерпываются все обязанности участников корпорации, которые перечислены в различных статьях законов о хозяйственных обществах как корреспондирующие соответствующим правам других участников. К числу таких обязанностей, например, может быть отнесена обязанность акционера, приобретающего крупный пакет акций направить обязательное предложение о выкупе акций и выполнять другие обязанности, предусмотренные для защиты прав миноритарных акционеров гл. XI.I Закона об АО.

    Особенности правового регулирования обязанностей участников ООО Обязанность по внесению вклада в имущество общества

    Особенностью правового регулирования обязанностей участников общества с ограниченной ответственностью является возможность предусмотреть в уставе общества специфическую обязанность участника по внесению вклада в имущество общества (ст. 27 Закона об ООО). Указанная обязанность может возникнуть у участника при наличии двух обстоятельств:

    - если это предусмотрено уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно;

    - при наличии решения общего собрания участников общества вносить вклады в имущество общества, принятого большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества.

    Вклады в имущество общества обычно вносятся всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества, если иное не предусмотрено уставом общества. Вклады в имущество общества, как правило, вносятся деньгами, если иное не предусмотрено уставом общества или решением общего собрания участников.

    Вклады в имущество общества не изменяют размеры и номинальную стоимость долей участников общества в его уставном капитале. Таким образом, реализация этого специфического права позволяет участникам пополнить общество имуществом или деньгами, не меняя размера уставного капитала и процентного соотношения долей.

    Хотя обязанность внесения вклада в имущество может быть предусмотрена уставом общества, а не прямо вытекает из закона, указанная обязанность по своей правовой природе не принадлежит к числу дополнительных, возлагаемых на участника в соответствии с п. 2 ст. 9 Закона об ООО.

    Дополнительные обязанности участника ООО.

    П. 2 ст. 9 Закона об ООО позволяет возлагать на всех участников дополнительные обязанности. Указанные обязанности могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или возложены на всех участников общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие. Дополнительные обязанности подлежат прекращению по единогласному решению общего собрания участников. Дополнительные обязанности имеют персонифицированный характер – они не переходят к другому участнику при отчуждении доли.

    К наиболее часто упоминаемым в специальной литературе и распространенным в практике дополнительным обязанностям участников ООО можно отнести следующие48:

    - обязанность участника оказывать обществу какие-либо услуги;

    - обязанность участника лично участвовать в деятельности общества;

    - обязанность участника осуществлять в интересах общества определенные действия (например, по участию в формировании дополнительных имущественных фондов организации);

    - обязанность участника воздерживаться от осуществления каких-либо действий, например от ведения аналогичной предпринимательской деятельности как запрета конкуренции.

    Следует заметить, что институт дополнительных обязанностей, так же как и дополнительных прав участников общества с ограниченной ответственностью, не получил широкого распространения в предпринимательской практике.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.1876.С. 58-59.

    2 Пахомова Н. Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). Екатеринбург. 2004. С. 11.

    3 См., напр., Долинская В. В. Акционерное право. Учебник / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М. 1997. С. 12; Ломидзе О. Переход обязательственных прав участников юридических лиц // Российская юстиция. 1999. № 10. С. 17.

    4 Агарков М. М. Учение о ценных бумагах. М. 1927. С. 89-90; Каминка А.И. Очерки торгового права. М. 2002. С. 398; Гражданское право в 2-х томах. Т. 1. Учебник / Под ред. Е. А. Суханова. М. 2010. С. 125 (автор – Е.А. Суханов); Ломакин Д.В. Акционерные правоотношения: понятие, содержание, субъекты. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 1996. С. 27, 52-53 и др., Поваров Ю.С. Акционерное право России. М. 2009, С. 119-120;. Белов В. А., Пестерева Е. В. Хозяйственные общества. М. 2002 С. 139 (автор – Пестерева Е.В.).

    Заметим, что Е.А. Суханов проявляет нетрадиционный подход, обозначая в качестве корпоративных прав только право участвовать в управлении делами компании и право на получение информации о ее деятельности, а в качестве обязательственных – права на участие в распределении прибыли и ликвидационную квоту. См. Суханов Е. А. Там же.

    5 См. Мозолин В. П., Юденков А. П. Комментарий к федеральному закону «Об акционерных обществах». М. С. 13-14.

    6 См., напр., Ломакин Д. В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты. С. 29; Метелева Ю. А. так же определяет связи акционера с обществом как членское правоотношение. Метелева Ю. А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М. 1999. С. 43.. Членское отношение как самостоятельный вид отношений выделяет Ю. С. Поваров. См. Поваров Ю. С. Акционерное право России. М. 2009, С. 107-128.

    7 Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут,2008, С. 124.

    8 Там же.

    9 Белов В. А. Пестерева Е. В. Хозяйственные общества. М. 2002, С. 138 (автор – Е.В. Пестерева).

    10 Поваров Ю.С. Акционерное право России. М. 2009, С. 121-123.

    11 См. Ломакин Д.В. Корпоративные отношения С. 334-337. К числу имущественных прав указанный автор относит так же так называемые преимущественные права, а так же права, обеспечивающие отчуждение в особом порядке долей (акций), например, право на отчуждение акций (долей), приобретаемых на баланс общества или выкупаемых по требованию акционеров (см., напр., ст. 72, 75 Закона об АО), право выхода участника из ООО (ст. 26 Закона об ООО).

    12 См., напр., Степанов П.В. Корпоративные отношения в гражданском праве // Законодательство. 2002. № 6. С. 13.

    13 Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. С. 12-13. Подобной точки зрения придерживается и М.А. Рожкова. Корпоративные отношения и возникающие из них споры // Вестник ВАС РФ. 2005. № 9. С. 145.

    14 Ломакин Д.В. Теория корпоративных правоотношений: от мифа к реальности // Хозяйство и право. 2009. № 7. С. 58.

    15 Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения С. 363.

    16 Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО Теория и практика М. 2009, С, 45; Сердюк Е.Б. Акционерные общества и акционеры: корпоративные и обязательственные отношения. М. 2005. С. 36.

    17 См. Постановление Пленума ВАС РФ № 11 от 9 июля 2003 г. «О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров» // Вестник ВАС РФ, 2003, № 9.

    18 Заметим, что в Законе об ООО (п. 2 ст. 36), в отличие от Закона об АО (п. 1 ст.53), не указано право участников выдвигать кандидатов в органы управления и контроля общества. Представляется, что это право входит в состав правомочия о включении в повестку дня дополнительных вопросов, которое предоставлено участнику. Иная трактовка этого обстоятельства лишала бы участников важнейшего элемента права на управление – формирование органов общества.

    19 Исключение составляют только акционерные общества с государственным участием, где выдача директив на голосование членам совета директоров, представляющим государство, предусмотрена Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. № 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции»)» (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2004. № 50. Ст. 5073.

    20 Об оценке практики выдачи директив на голосование членам совета директоров см. Шиткина И.С. Холдинги Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. М. 2008. С. 319-322.

    21 Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М. 2000. С. 431.

    22 Повод для этого дает, в том числе, формулировка п. 1 ст. 67 ГК РФ и п.1 ст. 8 Закона об ООО, где право на получение информации структурно объединено с правом участника знакомиться с бухгалтерским книгами и иной документацией. Последнее право относится к праву на контроль. См. об этом Могилевский С.Д. Общества с ограниченной ответственностью. Комментарий. Практика. Нормативные акты. М.: Дело, 1999, С. 88-89.

    23 Поваров Ю.С. Акционерное право России. М. 2009, С. 335.

    24 Приказ ФСФР РФ от 10 октября 2006 г. № 06-117/пз-н «Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг» // БНА. Приложение к № 4. 22.01.2007.

    25 Ломакин Д.В. Корпоративное правоотношение С. 338-339.

    26 Положение о порядке распределения прибыли – п.2 ст. 28 Закона об ООО - непосредственно касается только пропорции в распределении прибыли, однако из применения закона по аналогии и диспозитивности регулирования ООО, представляется, что общество с ограниченной ответственностью может предусмотреть выплату прибыли имуществом.

    27 СЗ РФ. 2004. №1. Ст. 1343.

    28 Заметим при этом, что исходя из главы 25 НК РФ «Налог на прибыль» специальные фонды так же формируются из средств чистой прибыли общества, поэтому указание на возможность выплаты дивидендов по привилегированным акциям за счет специальных фондов касается не источника выплаты, а порядка начисления.

    29 Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М. 2000. С. 419.

    30 См. Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения. С. 401.

    31 Шапкина Г.С. О применении акционерного законодательства (комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 18 ноября2003 года. № 19) // Хозяйство и право 2004. № 1.

    32 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. №131 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ», далее Информационное письмо № 131// Экономика и жизнь. № 33. 2009 (бухгалтерское приложение).

    33 Ломакин Д.В. Корпоративные отношения. С. 404-405.

    34 Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства М. 2009 С. 84-85.

    35 Лебедев К.К. Защита прав обладателей бездокументарных ценных бумаг. М. 2007. С. 28.

    36 Могилевский С.Д. Общества с ограниченной ответственностью. Комментарий. Практика. Нормативные акты. М.: Дело, 1999. Стр. 130.

    37 Могилевский С.Д. Общества с ограниченной ответственностью. Комментарий. Практика. Нормативные акты. М.: Дело, 1999. С.134.

    38 Там же С.135.

    39 Могилевский С.Д. Общества с ограниченной ответственностью. Комментарий. Практика. Нормативные акты. М.: Дело, 1999. С.143-144.

    40 Известно, что по Делу «Мегафон» суды квалифицировали ограничение прав участников как «отказ от осуществления права», который в соответствии со ст. 9 ГК РФ не влечет их прекращения. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 года № А75-3725-г/04-860/2005, далее дело «Мегафона».

    41 См. об этом Ломакин Д.В. Основные тенденции развития законодательства о хозяйственных обществах. в Сб. Право и бизнес в условиях экономического кризиса: опыт Россиии и Германии под ред. Губина Е.П., Лаутс Е.Б. М. 2010 ; Степанов Д. И. Устав как форма сделки. // Вестник гражданского права. 2009. № 1.

    42 Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью. С. 145.

    43 Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения. С. 453- 454.

    44 См.: СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3448.

    45 Серебрянников М.М. Обязанность участников обществ с ограниченной ответственностью не разглашать конфиденциальную информацию общества// СПС «Консультант плюс. Комментарии законодательства».

    46 Там же.

    47 Вестник ВАС РФ 2006. № 1.

    48 Комментарий к Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (постатейный) / Под ред. О.В. Костькова, В.А. Тимошенко. СПС «КонсультантПлюс», 2005); Лысенко А. Дополнительные права и обязанности участников общества с ограниченной ответственностью // Слияние и поглощение. 2008. № 10 (68). С. 43,44; Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью. С. 161.

  • Shareholders’ agreements (participation agreements) as a source for regulating corporate relations
  • Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2011 год, №2

    Вопросу использования акционерных соглашений в российском правопорядке посвящено уже немало публикаций. Некоторые из них вышли до введения института акционерного соглашения в российское корпоративное законодательство и внесения соответствующих изменений в федеральные законы от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) и от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО)2. Часть работ посвящена исследованию зарубежного опыта применения акционерных соглашений3; другие содержат предложения соответствующих изменений в российском правопорядке4. Отмечу, что тон публикаций (оптимистические прогнозы использования этого корпоративного механизма) сменился к моменту принятия поправок в Закон об АО пессимистическими опасениями типа, а надо ли вносить подобные изменения в законодательство, если при сохранении общей линии императивного регулирования корпоративных отношений они приведут только к сокращению потенциальных возможностей по выбору различных схем взаимодействия между акционерами5. Действительно, принцип свободы заключения любых гражданско-правовых договоров, не противоречащих действующему законодательству (ст. 421 ГК РФ), даже без урегулирования акционерных соглашений в позитивном праве и так предоставлял право их использования в части, не противоречащей императивным нормам.

    Так, А. Сергеев указывал: «Признание того, что организационные (корпоративные) отношения регулируются гражданским правом, с неизбежностью означает, что эти отношения так же могут регулироваться на договорной основе»6.

    Изменения в законы о хозяйственных обществах в части регулирования договоров между участниками (акционерами) повысило интерес специалистов к рассмотрению этого нового института в российском корпоративном праве. Количество публикаций и конференций, посвященных исследованию акционерных соглашений, значительно возросло7. И что интересно, авторы, комментирующие одни и те же немногочисленные положения законодательства (ст. 321 Закона об АО и п. 3 ст. 8 Закона об ООО), совершенно по-разному понимают их содержание и оценивают возможность их применения в российской предпринимательской практике. Подход к толкованию указанных норм определяется принадлежностью конкретного специалиста к определенному профессиональному сообществу и соответственно интересам, которые он при этом выражает и защищает. Юристы, обслуживающие российский бизнес, желали бы более активного применения этого корпоративного механизма.

    Так, Ю. Лазарева, занимающаяся корпоративной практикой государственной корпорации «Роснанотех», полагает, что отсутствие механизмов защиты акционерных соглашений приводит, например, к тому, что в венчурных проектах интеллектуальная собственность вносится в уставный капитал с использованием иностранных юрисдикций8.

    Ученые и представители судебного корпуса гораздо более сдержанно относятся к перспективам использования акционерных соглашений в российском правопорядке. И в определенном смысле это понятно, поскольку, как правило, данные представители юридического сообщества сталкиваются с «изнаночной» стороной бизнеса – при необходимости защиты других участников имущественного оборота от бизнеса «жадного».

    Приведу на этот счет высказывание признанного ученого А. Маковского, содержащееся в его интервью журналу «Корпоративный юрист»: «К сожалению, должен констатировать, что те интересы бизнеса, с выражением которых мне последние годы часто приходится сталкиваться в законопроектной работе, как правило, узко эгоистичны и корыстны. Очень редко встречаю людей, умеющих подняться над этим»9.

    Справедливости ради замечу, что консерватизм права не раз играл позитивную роль в обеспечении стабильности имущественного оборота, в охране публичного интереса и прав менее защищенных его участников. Но совершенно очевидно, что наряду со стабильностью и безопасностью правоприменения должно быть обеспечено развитие, вектором которого является интеграция нашей страны в мировое пространство, в особенности в ситуации, когда российское право призвано способствовать модернизации общества и экономики10.

    При этом, именно представители консервативной части профессионального юридического сообщества были привлечены в состав Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства для подготовки Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее — Концепция) и проекта изменений в разделы I, II, III, VI, VII Гражданского кодекса РФ, который был одобрен 8 ноября 2010 года11. В указанных документах применение акционерных соглашений в значительной степени ограничено. Даже сам институт именуется не акционерное соглашение, а корпоративный договор, очевидно, чтобы не создавать у специалистов иллюзии о возможности его применения в российской юрисдикции по аналогии с зарубежными shareholders' agreements.

    Призыв разработчиков проекта изменений в ГК РФ к обсуждению предлагаемых новелл, а также, с моей точки зрения, отсутствие четкого понимания места института акционерного соглашения в российском праве стали поводом для написания этой статьи.

    Соглашения между акционерами российских акционерных обществ заключались и до введения в Закон об АО ст. 321, посвященной этому институту, однако при отклонении содержания соглашений от норм корпоративного законодательства российские суды применяли указанные нормы, игнорируя положения заключенного между акционерами договора. Таким образом, судебной защите подлежали лишь те положения договоров, которые развивали нормы законодательства. К числу легитимных положений относились соглашения о голосовании определенным образом, например об объединении голосов акционеров при образовании единоличного исполнительного органа. Соглашения, содержащие такие нормы, получили условное название «соглашения мипоритариев». Для решения других задач акционеры предпочитали либо подчинять соглашение иностранному праву (что, впрочем, не гарантировало надлежащую судебную защиту в российском суде12), либо выстраивать более сложную корпоративную структуру, создавая дополнительное звено — специальную «материнскую компанию» российского общества в иностранной юрисдикции, и заключать акционерное соглашение уже в отношении материнской компании в соответствии с иностранным правом.

    В мировой практике акционерные соглашения («shareholders’ agreements», SHA)13— широко распространенный инструмент, позволяющий эффективно регулировать отношения между акционерами, организовывать управление компанией, предусматривать пути разрешения конфликтных ситуаций.

    Как отмечают специалисты, «потребность в использовании акционерных соглашений связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества. [...] Использование договорного механизма в корпоративных отношениях позволяет юридически обеспечить согласованный их участниками баланс экономических интересов, который в каждой конкретной ситуации является уникальным и, более того, подвержен постоянным изменениям»14.

    Вопрос о месте соглашений акционеров в системе правовой регламентации корпоративных отношений крайне важен для понимания их правовой природы. Являются ли акционерные соглашения источником российского права?

    Позиция о включении любых договоров в систему источников корпоративного права достаточно спорная, однако некоторые авторы поддерживают ее.

    Так, В. Долинская отмечает: «Что касается договора во внутринациональном праве (ст. 8, 154, 420 ГК), особенно актуально его включение в систему источников права с учетом того, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Именно в этой форме выражается участие частных лиц (физических и юридических) в правотворчестве, которое является одним из признаков гражданского оборота»15.

    Источником права действительно может быть договор, но именно договор, содержащий нормы права. Как следует из теории права, правовой договор «отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех»16 (выделено мной. — И. Ш.). Надо признать, что соглашение акционеров не содержит норм, обязательных для всех, а регулирует отношения только между заключившими его лицами и не распространяется на будущего акционера (участника) в связи с отчуждением акций (долей) участником соглашения. Таким образом, акционерные соглашения и соглашения об осуществлении прав участников нельзя отнести к источникам корпоративного права.

    Также следует определить соотношение акционерного соглашения с законодательством и уставом хозяйственного общества, уточнить, каковы «пределы диспозитивности», предоставляемой акционерам — сторонам соглашения, другими словами, какие положения можно включать в такое соглашение без наличия указания на них в законодательстве и уставе.

    Вывод содержащийся в имеющейся судебной практике, даже в отношении договора об осуществлении прав участников ООО, в регламентации которого значительно больше диспозитивности, чем применительно к акционерным соглашениям, заключается в том, что договор об осуществлении прав участников призван конкретизировать распределение прав участников общества и должен соответствовать положениям, изложенным в уставе общества17. Имея целью создать прецедент, один из участников ООО «Верный знак» подал иск о признании недействительными ряда пунктов договора об осуществлении прав участников. Арбитражный суд г. Москвы занял абсолютно консервативную позицию по поводу применения положений договора об осуществлении прав участников в любой части, противоречащей законодательству или не содержащейся в уставе общества. Так, положения договора между участниками общества об установлении дополнительных прав и обязанностей признаны судом недопустимыми в силу ст. 22 ГК РФ, ст. 8 и 9 Закона об ООО как ограничивающие правоспособность одного из участников. Любые отклонения от закона в части определения процедуры созыва собрания участников, порядка принятия решений, образования исполнительных органов расценены как не соответствующие закону. Установление в договоре между участниками иного, чем в законе, порядка распределения прибыли или ограничения на выход из общества без наличия соответствующих положений в уставе также признаны нелегитимными. Предоставление залога или отчуждение доли как способ привлечения к ответственности за нарушение условий договора об осуществлении прав участника квалифицировано как противоречащее требованиям законодательства18.

    Если сравнивать акционерные соглашения с внутренними документами или локальными нормативными актами, то в отличие, от последних они не имеют признака нормативности, хотя и обладают определенными чертами, присущими внутренним документам общества. В частности, акционерные соглашения могут устанавливать внутренние процедуры, регулирующие управление обществом, содержать общие предписания и быть рассчитаны на многократное применение19. Но если внутренние документы утверждаются органами управления хозяйственного общества, то соглашения заключаются акционерами (участниками).

    то соглашения заключаются акционерами (участниками). Представляется, что в современных российских реалиях акционерное соглашение не может выходить за рамки законодательного императивного регулирования и положений, установленных уставом общества. В случае противоречия между уставом и акционерным соглашением при урегулировании одного и того же вопроса российский суд будет отдавать предпочтение именно уставу в отличие от английских shareholders’ agreements, в которых можно по ряду аспектов предусмотреть противоположное. Действительно, существует норма о том, что требования устава общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами (п. 2 ст. 11 Закона об АО, п. 2 ст. 12 Закона об ООО).

    Таким образом,акционерные соглашения и соглашения участников не являются источниками корпоративного права, а относятся к договорному способу регламентации отношении между участниками.

    Договорная природа акционерных соглашений и соглашений участниковнепосредственно вытекает из текстов законов о хозяйственных обществах и названия этого института. Минэкономразвития России, ставший инициатором включения в российскую правовую систему акционерных соглашений, также указывает, что акционерное соглашение является видом гражданско-правового договора, к которому применяется гражданское законодательство Российской Федерации, в том числе общие положения части первой ГК РФ о сделках, обязательственном праве и о договорах (Приложение № 1 письму Министерства экономического развития РФот 14 сентября 2009 года № Д06-2643 «О разъяснении изменений, внесенных в Федеральный закон «Обакционерных обществах», в части регулирования института акционерных соглашений», далее — Приложение № 1 к письму Минэкономразвития России).

    Определяя правовую природу договора участников (акционерного соглашения), Д. Ломакин, указывает, что договор (участников) «не является юридическим фактом особого рода — корпоративным юридическим фактом… Это обычный гражданско-правовой договор»; соглашения участников (и акционеров) «могут лишь регламентировать процедуру осуществления корпоративных прав, но не могут порождать новые корпоративные права, не предусмотренные ни законом, ни уставом указанного общества. То же самое можно сказать и о корпоративных обязанностях20. И далее: «В этом смысле анализируемые договоры нельзя считать неким дополнением к уставу хозяйственного общества, предусматривающим необходимые условия управления хозяйственным обществом, по каким-то причинам не зафиксированным в уставе»21.

    — вынуждать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества;

    — обязывать участника отчуждать право на участие в управлении отдельно от его доли (акции), в том числе право голосовать на общем собрании участников;

    — определять структуру органов общества и порядок принятия ими решений в противоречии с правилами ГК РФ и закона о хозяйственных обществах;

    — содержать другие условия, противоречащие ГК РФ, закону о хозяйственных обществах и (или) нарушающие права других участников общества, а также не соответствующие существу корпоративных отношений.

    Представляется, что взгляд на акционерное соглашение как на обычный гражданско-правовой договор, который не может изменять объем прав участников или устанавливать дополнительные права, не оправдывает ожиданий предпринимательского сообщества, которые возлагались на акционерные соглашения при включении их в систему российского права. Такой подход не позволит в полной мере использовать корпоративные механизмы для превращения российской юрисдикции в конкурентоспособную, привлекательную для инвесторов. В приведенной трактовке акционерных соглашений сфера их применения будет ограничиваться развитием положений, предусмотренных законодательством и уставом общества, что в принципе ставит под сомнение необходимость применения данного института.

    Анализируя сущность договора об осуществлении прав участников ООО, заключаемого в России, Д. Степанов отмечает, что «…рассматриваемое соглашение представляет собой не просто гражданско-правовой договор, а соглашение, которое пусть и порождает обязательства в пользу его сторон, но при этом имеет большее или меньшее значение для самого ООО, его корпоративной структуры и иных участников (при наличии), не являющихся стороной такого соглашения»22.

    С моей точки зрения, акционерные соглашения имеют двойственную — корпоративно-правовую и обязательственно-правовую — природу, обусловленную глубокими особенностями корпоративных отношений, в том числе связанными с присутствием в них управленческого элемента.

    Корпоративные правоотношения специфичны; они не идентифицируются с иными правоотношениями, относящимися к сфере «классических» гражданско-правовых отношений – вещных и обязательственных. Расширение области гражданско-правового регулирования, в том числе путем включения в нее корпоративных отношений, которое нашло воплощение в проекте изменений в часть первую ГК РФ, — в сложившихся условиях мера в значительной степени неизбежная23, однако это не должно и не может минимизировать значительную специфику корпоративных правоотношений.

    Рассмотрим отдельные существенные условия соглашений акционеров (участников). Применительно к сторонам соглашения отметим следующее. Согласно п. 3 ст. 8 Закона об ООО заключить договор об осуществлении прав участников общества могут как участники функционирующего общества, так и учредители еще не созданного общества.Поскольку законом не установлено иное, соглашение участников может быть заключено как между всеми участниками (учредителями), так и между некоторыми из них. Таким образом, само общество с ограниченной ответственностью не вправе выступить стороной договора24. Несмотря на то что Закон об ООО предполагает возможность заключения договора между учредителями, на будущих участников «автоматически» он не распространяется. Этот вывод следует из общего принципа, что договор связывает только его стороны и не создает обязательства для иных лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Отмечу, что Закон об АО прямо указывает на невозможность распространения его условий на третьих лиц. Стороны акционерного соглашения непосредственно в Законе об АО не названы, они определяются через факт владения акциями. Согласно п. 1 ст. 321 по акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав», а в п. 2 указанной статьи определено, что акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения.

    Исходя из приведенной нормы сторонами акционерного соглашения выступают сами акционеры общества как владельцы акций. Поскольку законом не установлено иное, соглашение может быть заключено как между всеми, так и между некоторыми акционерами общества.

    Существует мнение ряда юристов-практиков, что сторонами акционерного соглашения могут быть и иные категории лиц, участие которых в таком соглашении прямо не запрещено законом и может оказаться целесообразным. К таким лицам, в частности, относят: доверительного управляющего; номинального держателя; бенефициарных владельцев акций; само общество; «будущих» акционеров25.

    С моей точки зрения, столь расширительное понимание сторон акционерного соглашения не следует из российского закона26. Оно характерно для соглашений, заключаемых по английскому праву.

    Важен с практической точки зрения вопрос перехода прав и обязанностей по акционерному соглашению от акционера, заключившего такое соглашение, к новому акционеру, который приобрел акции у подписанта. К примеру, в английском праве новый акционер не связан условиями заключенного ранее соглашения, если только он прямо не выразит на это согласия посредством подписания «письма о присоединении» (deed of adherence).

    В реалиях отечественного законодательства следует согласиться с Д. Ломакиным, полагающим, что «лицо, которое приобрело акции у участника общества, являющегося стороной акционерного соглашения, не замещает его автоматически в этом соглашении. С передачей акции переходят все удостоверяемые ею корпоративные права в совокупности, но не договорные права и обязанности, порожденные акционерным соглашением». Равно и «утрата лицом статуса акционера не влияет на действительность заключенной им ранее сделки, когда оно обладало указанным статусом»27.

    Рассматривая предмет акционерного соглашения, еще раз подчеркну, что в российском правопорядке наличие автономии воли акционеров (участников) при заключении договоров может ограничиваться императивными нормами корпоративного права28. В связи с этим необходимо определить, какими правовыми рамками ограничены те взаимные права и обязанности, которые участники или акционеры правомочны установить соответствующим соглашением. Права и обязанности, включаемые в акционерные соглашения, можно сгруппировать следующим образом:

    — права и обязанности, связанные с участием в управлении делами общества;

    — права и обязанности, связанные с переходом прав на акции, в том числе с отчуждением акций (долей);

    — иные права и обязанности сторон, связанные с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества, которые стороны сочтут необходимым предусмотреть в соглашении.

    В рамках действующего законодательства участники общества с ограниченной ответственностью могут принять на себя обязательства осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом (п. 3 ст. 8 Закона об ООО). Закон об АО в п. 1 ст. 321 предусматривает в этом отношении похожие положения: по акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом.

    Таким образом, нормы соответствующих статей в текущий момент содержат указания на примерные положения, допустимые к включению в соглашения участников, и предоставляют сторонам свободу договориться об иных условиях в соответствующей сфере.

    По вопросу голосования определенным образом в соглашении, по мнению некоторых специалистов, правомерно установить: а) общие критерии или принципы, на базе которых акционеры (участники) должны будут голосовать на общем собрании; б) обязанность голосовать определенным образом по указанному кругу вопросов (например, «за» одобрение определенных видов сделок) на всех или отдельных общих собраниях; в) обязанность голосовать в соответствии с указаниями другого акционера (акционеров); г) обязанность воздерживаться от права голоса в. течение определенного времени29.

    Такой подход используется в зарубежных правопорядках. Применительно к российским реалиям существуют вполне обоснованные опасения, что суды признают недействительными условия соглашения о «голосовании определенным образом», определяющем иной, чем в законе, порядок подачи и подсчета голосов на общем собрании. Например, из п. 2 ст. 49 Закона об АО следует, что в уставе АО нельзя расширить круг вопросов, решения по которым могут быть приняты квалифицированным большинством голосов. При наличии императивной нормы в законодательстве очевидно, что и акционерное соглашение не должно содержать расширенный перечень вопросов, решения по которым могут быть приняты квалифицированным большинством голосов.

    Представляется, что особенно осторожно следует подходить к ограничению соглашением прав участников (акционеров) на участие в управлении обществом, в формировании состава его органов, поскольку российские суды трактуют этиположения как отказ от прав, противоречащий ст. 9 ГК РФ (см. об этом решения по делам «Верный знак», «Мегафон»).

    В Концепции совершенствования гражданского законодательства указано, что условия акционерных соглашений не могут противоречить законодательным, в том числе антимонопольным, запретам, природе отношений или публичным интересам (п. 4.1.11 раздела III). В указанном документе также содержится положение, явно ограничивающее применение акционерных соглашений в сфере управления: «...указанные соглашения не могут менять корпоративную структуру, порядок принятия корпоративных решений и иные корпоративные правила, устанавливаемые в расчете на третьих лиц, не являющихся участниками соглашения акционеров» (п. 4.1.11 раздела III). Как было показано, проект изменений в часть первую ГК РФ, по сути, реализует данную концептуальную установку, исключая из сферы договорного регулирования между акционерами (участниками) вопросы, связанные с корпоративным управлением.

    Замечу, что ст. 321 Закона об АО в действующей редакции все же предусматривает право регламентировать в акционерном соглашении иные действия, связанные с управлением обществом, перечень которых оставался открытым. По данному поводу Минэкономразвития России представил следующее заключение: «Понятие «управление акционерным обществом» не имеет легальной дефиниции и определяется путем толкования. При этом с учетом буквального толкования этого положения Закона допускается установление условий, не только определяющих действия по управлению акционерным обществом, но и связанные с этим юридические действия. В частности, акционерным соглашением может быть определен порядок согласования позиций по вопросам голосования, кандидатур в органы управления обществом, порядок разрешения споров в связи с согласованием указанных вопросов, порядок предоставления информации сторонами акционерного соглашения и т. п.» (п. 2 Приложения № 1 к письму Минэкономразвития России).

    Применительно к наличию управленческих прав и обязанностей у самого акционерного общества в Законе об АО имеется императивная норма, согласно которой предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны акционерного соглашения голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено акционерное соглашение (п. 2 ст. 321).

    Другой комплекс прав и обязанностей, которые законодатель указал в качестве примерных условий соглашения участников, связан с переходом прав на акции (доли). Согласно Закону об ООО участники договора вправе продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон приобретать или отчуждать акции по заранееопределенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств.

    По мнению Минэкономразвития России, допустимо установление обязательства сторон акционерного соглашения воздерживаться от отчуждения акций на определенный соглашением срок либо до получения согласия других участников акционерного соглашения (пп. 1.3, 1.4 Приложения № 1 к письму Минэкономразвития России).

    В Концепции совершенствования гражданского законодательства определено, что предметом акционерных соглашений могут быть право или обязанность продажи или выкупа одним участником долей другого участника либо преимущественное право их покупки; запрет на передачу акций (долей) третьим лицам; обязанность передавать другим участникам соглашения дивиденды или иные выплаты, полученные в связи с правом участия в корпорации (п. 4.1.11 раздела III).

    Закон об ООО не содержит каких-либо специальных положений, регулирующих вопросы ответственности за нарушение договора об осуществлении прав участников. Применительно к акционерным соглашениям п. 7 ст. 321 Закона об АО определяет, что в них могутпредусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств. Права сторон акционерного соглашения, основанные на данном соглашении, в том числе права требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пени), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной защите. Стороны соглашения могут применять и такие меры защиты своих прав, как задаток, залог, в том числе залог акций (долей), банковская гарантия.

    Поскольку сложившаяся судебная практика свидетельствует о том, что суд вправе применить положения ст. 333 ГК РФ об уменьшении размера договорной неустойки к отношениям сторон спора независимо от заявленных сторонами ходатайств30, именно компенсация как способ обеспечения исполнения акционерного соглашения является наиболее адекватной. Наличие в акционерном соглашении условия о компенсации в твердой сумме как способа обеспечения его исполнения не позволяет суду снизить размер договорной неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, а также не требует доказательства размера причиненных убытков.

    Важно отметить, что нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества (см. об этом дело ООО «Верный знак»).

    Необходимость и способы раскрытия информации о соглашении акционеров активно обсуждаются среди специалистов, поскольку являются гарантией прав других участников корпоративных правоотношений. Стороны соглашения участников, заключенного в отношении ООО, не обязаны раскрывать третьим лицам информацию о наличии и содержании такого соглашения. Исключением из правила, очевидно, могут быть специальные требования законодательства, например предоставление информации в антимонопольные органы.

    Согласно пп. 5, 6 ст. 321 Закона об АО лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, обязано уведомить общество в установленной форме о таком приобретении в случае, если в результате это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75 процентами голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. Сведения о содержании соглашения раскрытию не подлежат, за исключением информации о дате, сроке действия, сторонах соглашения и количестве акций, в том числе голосующих, о датах изменений в соглашении и его прекращения.

    Из п. 6 ст. 321 Закона об АО вытекает, что нарушение срока и порядка уведомления приводит к тому, что акционерное соглашение в части порядка согласованного голосования на общем собрании акционеров не подлежит применению. Лицо, обязанное направить уведомление, и лица, которым данное лицо в соответствии с заключенным акционерным соглашением вправе давать обязательные для исполнения указания о порядке голосования на общем собрании акционеров, имеют право голоса только по акциям, количество которых не превышает количество акций, принадлежавших данному лицу до возникновения у него обязанности направить уведомление. Такое ограничение действует до даты направления соответствующего уведомления в акционерное общество.

    Некоторые авторы считают неправильным, что раскрытие указанной информации обязательно только в отношении акционерных обществ, зарегистрировавших проспект ценных бумаг, то есть по большому счету тех, число акционеров которых превышает пятьсот. По их мнению, неверно, что третьи лица не правомочны получить информацию об акционерных соглашениях, заключенных в отношении меньших по численности акционеров обществ, «что может неблагоприятно отразиться на их взаимоотношениях с акционерами общества», а акционеры, права которых нарушены, не вправе ссылаться на то, что «сторона по договору знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением»31.

    В зарубежных правопорядках обязанность по раскрытию информации, содержащейся в акционерных соглашениях, как правило, возлагается на их участников тогда, когда акции этой компании котируются на бирже32.

    Завершая, еще раз коснусь перспектив развития института акционерных соглашений в России.

    Представляется, что значение института акционерных соглашений в российском корпоративном праве во многом будет зависеть от позиции законодателя, доктрины и правоприменительной практики, которым предстоит определиться, в том числе, с пониманием места корпоративных правоотношений в системе правоотношений и применением метода диспозитивности в сфере корпоративных правоотношений.

    Полагаю, что цивилистическая доктрина, относящая корпоративные отношения к области гражданского права и подвергающая при этом институты корпоративного права жесткому императивному регулированию, содержит глубокое внутреннее противоречие.

    С моей точки зрения, излишне ограничительное законодательное регулирование и толкование судами отдельных норм законодательства о хозяйственных обществах в целях превентивной защиты от возможных злоупотреблений может оказать негативное влияние не только на эффективное использование института акционерного соглашения, но и в целом на развитие российской экономики. В Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 года № 1662-р,сказано: «В части корпоративного управления […] предполагается также обеспечение баланса прав миноритарных и мажоритарных акционеров, большей гибкости при построении системы корпоративного управления законодательное регулирование и судебная защита акционерных соглашений» (выделено мной. — И. Ш.).

    Иной подход не решит проблем, стоящих перед российской экономикой, в том числе с точки зрения привлечения инвестиций. При создании нового акционерного общества, особенно в венчурном бизнесе, в инновационных отраслях, акционеры нередко сталкиваются с необходимостью закрепления специфической структуры управления и контроля, которая отражала бы уникальные характеристики проекта, различия между вкладами и ролями партнеров. Иностранные инвесторы хотят видеть механизмы правового регулирования, аналогичные тем, которые они знают и применяют в своей стране, иметь дополнительные степени гарантий при инвестировании в Россию. Речь здесь идет не о бездумной имплементации положений зарубежного законодательства, а о создании той самой конкурентоспособной юрисдикции, которая обеспечит России преимущества в привлечении иосвоении инвестиций. Иная позиция приводит либо к учреждению компаний в других странах, либо к использованию «юридических схем» типа создания за рубежом промежуточных иностранных холдинговых структур для управления российским бизнесом, либо к выбору иностранного применимогоправа к компаниям, являющимся российскими резидентами. Последний из перечисленных способов, как, впрочем, и предыдущие, с моей точки зрения, не соответствует правовой политике государства и применяется иногда из-за невозможности найти в российском праве нужное для соинвестороврешение, которое они единодушно определили для своей компании. Подчинение сторон соглашения зарубежному праву и соответственно суду зарубежной юрисдикции — в значительной мере результат высокой степени императивности российского корпоративного права.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М.В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 Для удобства изложения понятие «соглашение акционеров» будет использоваться как синоним «акционерного соглашения», предусмотренного ст. 321 Закона об АО, а также как аналог «договора об осуществлении прав участников», предусмотренного п. 3 ст. 8 Закона об ООО, с учетом специфики, характерной для правового регулирования отношений в обществах с ограниченной ответственностью.

    2 В Закон об АО соответствующие изменения были внесены Федеральным законом от 3 июня 2009 года № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»»; в Закон об ООО изменения, которыми был введен институт договора между участниками, были внесены несколько раньше — Федеральным законом от 30 декабря 2008 года № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

    3 См., например: Петрова Е., Храпов М. Регулирование акционерных соглашений по английскому праву // Корпоративный юрист, 2008, № 9; Инеджан Н., Жером де Монмолин, Пенцов Д. Договоры акционеров по швейцарскому праву // Корпоративный юрист, 2007, № 10.

    4 Степанов Д. Соглашения акционеров в российской судебной практике // Корпоративный юрист, 2008, № 9; Иванов А., Лебедева Н. Соглашения акционеров: шаг вперед или топтание на месте? // Корпоративный юрист, 2008, № 9; Лазарева Ю. Перспективы применения акционерных соглашений в практике ГК «Роснанотех» // Корпоративный юрист, 2008, № 9; Каржавина Н. С. Акционерное соглашение как способ преодоления корпоративного конфликта и проблема его действительности по российскому законодательству // Предпринимательское право, 2007, № 4; Кузнецов В., Плеханов В., Распутин М. К вопросу о соглашениях // ЭЖ-Юрист, 2009, № 44; Чернышев А. Акционерные соглашения: желания и возможности // Корпоративный юрист, 2008, № 9.

    5 Ибрагимов Р. Исполнение акционерных соглашений в свете планируемых изменений законодательства // Корпоративный юрист, 2008, № 9, c. 9.

    6 Сергеев А. Юридическая природа и исполнимость соглашений акционеров по российскому праву // Корпоративный юрист, 2007, № 10, с. 7.

    7 См., например: Архипченко Е. Договор об осуществлении прав участников ООО // Хозяйство и право, 2010, № 3, с. 71; Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву // Корпоративный юрист, 2009, № 10, 11; Осипенко К. О. Соглашения участников (акционеров) в российском и английском праве // Законодательство, 2010, № 4; Кононов В. Проблемы предмета и содержания соглашения участников хозяйственных обществ по российскому праву // Корпоративный юрист, 2010, № 10; Ростовский А. Способы разрешения тупиковой ситуации в рамках акционерного соглашения // Корпоративный юрист, 2010, № 10.

    8 Лазарева Ю. Указ. соч., с. 12. Замечу, что в указанной статье речь идет о создании компаний в зарубежных юрисдикциях с использованием фактически государственной собственности РФ, которая передана при учреждении государственной корпорации «Роснанотех».

    9 Интервью А. Л. Маковского «Стабильность, неизменность, определенность и ясность закона – необходимые условия существования рыночной экономики, инвестиций в нее» // Корпоративный юрист, 2010, № 11.

    10 Автор этой статьи имеет опыт заключения и исполнения ряда акционерных соглашений, которые не принесли и не могли принести ущерба как публичному интересу, так и интересам третьих лиц. Примером является соглашение между АО «Холдинговая компания Элинар» и Программой по экспорту яиц и домашней птицы – Ассоциацией американских птицеводов, заключенное в рамках межправительственной программы ГорЧерномырдин в 1999 году. Соглашение было заключено всеми акционерами в отношении закрытого акционерного общества «Элинар-бройлер» и предполагало, что на период возврата инвестиций американскому партнеру, осуществляемого путем выплаты дивидендов по акциям определенного класса, российский акционер отказывается от ряда прав в сфере управления, например права выдвигать кандидата на должность директора. Стороны предусмотрели определенный порядок образования совета директоров и ревизионной комиссии. При участии в уставном капитале 5050 были предусмотрены варианты выхода «из тупиковых ситуаций», а также последующий выкуп акций российским акционером с использованием преимущественного права покупки. Соглашение было успешно реализовано: к 2009 году американская сторона в полном объеме получила вложенные инвестиции, российская сторона стала 100-процентным собственником ЗАО «Элинар-бройлер», которое в результате успешной реализации инвестиционного проекта вышло на уровень одной из самых оснащенных и прибыльных птицефабрик в России.

    11 Проект опубликован по решению Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Доступно на официальном сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru. Далее — проект изменений в часть первую ГК РФ.

    12 См., например, решение по делу «Мегафон» о применимом праве: подчинение иностранному праву корпоративных правоотношений, возникающих по поводу участия в российском обществе, было признано судом недопустимым согласно п. 2 ст. 1202 ГК РФ как противоречащее принципу инкорпорации при определении личного закона юридического лица. См. также постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 года № Ф04-2109/2005(14105-А75-11); № Ф04-2109/2005(15210-А75-11); № Ф04-2109/2005(15015-А75-11); № Ф04-2109/2005(14744-А75-11); № Ф04-2109/2005(14785-А75-11) по делу № A75-3725-Г/04-860/2005. К аналогичному выводу пришел суд и по делу «Русский стандарт «Страхование» (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 года по делу № А40-62048/06-81-343).

    13 Согласно классическому определению соглашение акционеров — это договор между некоторыми или всеми акционерами компании и часто самой компанией. Основными целями заключения SHA являются организация управления компанией, определение особенностей распределения прибыли между акционерами и регламентация ряда вопросов, связанных с отчуждением акций, выходом из тупиковых ситуаций.

    14 Вавулин Д. А., Федотов В. Н.Правовые основы акционерного соглашения // Право и экономика, 2009, № 8.

    15 Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции. — М., 2006, с. 157.

    16 Марченко М. Н. Теория государства и права. 2 издание. М. Издательство «Проспект» 2004. с. 531.

    17 См. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 года по делу № А40-140918/09-132-894, известное как дело ООО «Верный знак» // СПС «КонсультантПлюс».Судебная практика.

    18 См. об этом: Эксперимент для прецедента // Ведомости, 2010, 3 марта, № 37.

    19 О правовой природе внутренних документов см.: Шиткина И. С. Правовое регулирование коммерческих организаций локальными нормативными актами (внутренними документами). — М., 2003.

    20 Ломакин Д. В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ, 2009, № 8, с. 14.

    21 Там же, с. 21.

    22 См.: Степанов Д. И. Договор об осуществлении прав участников ООО // Вестник ВАС РФ, 2010, № 12, с. 70.

    23 Имеются в виду как объективные условия – отсутствие иного по отношению к ГК РФ кодифицированного нормативного акта, так и субъективные обстоятельства, связанные с господствующим влиянием цивилистической доктрины.

    24 Хотя в ряде случаев возможность для ООО выступить стороной договора была бы целесообразна: например, общество могло бы принять на себя обязательства по ограничению отчуждения выкупленных им долей.

    25 См., например: Куделин А. Указ. соч. (часть 1) // Корпоративный юрист, 2009, № 10, с. 24.

    26 Хотя участие в акционерном соглашении самого общества для акционерного общества могло бы быть целесообразным, например, при принятии на себя обществом дополнительных обязательств по распоряжению принадлежащими ему акциями в рамках правомочий, установленных Законом об АО.

    27 Ломакин Д. В. Указ. соч., с. 18.

    28 При этом очень важно определить те самые границы диспозитивности, которые должны применяться в корпоративных правоотношениях. Д. Степанов по этому поводу отмечает: «…диспозитивной нормой, кроме предписания закона, прямо допускающего установление иного на уровне соглашения сторон, является также предписание закона, лишь в общей форме устанавливающее то или иное правило поведения, но при этом не содержащее указания ни на возможность иного, ни на какую-либо санкцию за нарушение такого общего правила, вплоть до запрета на установление иного под страхом недействительности таких соглашений, а потому допускающее ту или иную свободу усмотрения сторон, хотя бы закон об этом напрямую не сказал». Этот вывод позволяет автору видеть более широкую область для применения договоров об осуществлении прав участников общества. — См.: Степанов Д. И. Указ. соч., с. 68.

    29 См.: Куделин А. Указ. соч. (часть 1) // Корпоративный юрист, 2009, № 10, с. 54.

    30 См.: Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 года № 17). А. Маковский в своем интервью подчеркнул: «Уже сейчас можно сказать, что проектируемые изменения ГК РФ положат конец уменьшению договорной неустойки судом по собственной инициативе» (см. сноску 9).

    31 Овчарова А., Шостранд Е. Правовое регулирование и практические аспекты заключения и исполнения соглашений акционеров по российскому и английскому праву: сравнительный анализ // Слияние и поглощения. 2009. № 12. C. 74.

    32 Так, согласно § 1 ст. L 233-11 Торгового кодекса Франции условия акционерного соглашения, устанавливающего права и обязанности в отношении распоряжения более чем 0,5% акций или права распоряжаться 0, 5% голосов общества, акции которого котируются на бирже, должны быть доведены до сведения самого общества и Агентства по финансовым рынкам (AMF).

  • Different issues relating to statutory regulations in education and operation of sole executive body
  • Отдельные проблемы правового регулирования образования и деятельности единоличного исполнительного органа

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2011 год, №4

    Особенности правового статуса директора1 хозяйственного общества во многом объясняются его «двуединой» природой. Это лицо, которое одновременно является субъектом в двух сферах правоотношений: корпоративных, где оно именуется единоличным исполнительным органом, и трудовых, где оно именуется руководителем организации

    Вопрос о соотношении норм корпоративного и трудового законодательства в регулировании правового статуса единоличного и членов коллегиального исполнительного органов хозяйственного общества остается дискуссионным среди ученых и специалистов2. При этом общим правилом, установленным в Федеральном законе «Об акционерных обществах», и применяемом по аналогии к регулированию соответствующих отношений в обществах с ограниченной ответственностью, является положение, что на отношения между обществом и единоличным исполнительным органом, а также членами коллегиального исполнительного органа действие законодательства Российской Федерации о труде распространяется в части, не противоречащей положениям акционерного закона (п. 3 ст. 69 Закона об АО). Заметим, что Закон об АО четко не разграничивает предмет правового регулирования: какие именно отношения между обществом и директором должны быть подчинены акционерному, а не трудовому законодательству.

    Обоснованной представляется позиция об отраслевой подчиненности отношений директора и организации, высказанная В.М. Пашиным: «Там, где физическое лицо выступает в ипостаси органа хозяйственного общества, его отношения с обществом регулируются гражданским правом, а там, где физическое лицо выступает в качестве работника – наемного менеджера, - трудовым правом. …Гражданское и трудовое право регулируют в данном случае два разных типа правоотношений между физическим лицом и хозяйственным обществом…»3.

    В настоящее время в юридическом сообществе активно обсуждается подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства проект изменений Гражданского Кодекса РФ4. В п. 4 ст. 53 проекта части I ГК РФ указано: «Отношения между юридическим лицом и лицами, входящими в его органы, регулируются ГК и законодательством о юридических лицах. В той части, в какой эти отношения не урегулированы указанным законодательством, к трудовым отношениям таких лиц применяется законодательство РФ о труде» (выделение наше, И.Ш.). Таким образом, по мнению авторов законопроекта, и к трудовым отношениям должны применяться нормы законодательства о юридических лицах, и только в той части, в которой эти отношения не урегулированы корпоративным законодательством, к трудовым отношениям с участием лиц, входящих в органы общества, будет применяться законодательство о труде. Представляется, что ученые и специалисты, представляющие отрасль трудового права, будут возражать против такой экспансии гражданско-правового регулирования на трудовые отношения.

    С моей точки зрения, рассуждения о приоритетности или даже о большей «важности» той или иной отрасли напоминают детское стихотворение С. Михалкова с примирительным итогом «все профессии нужны, все профессии важны». Представляется, что между физическим лицом - директором и хозяйственным обществом возникают как трудовые отношения, субъектами которых является общество как работодатель и директор как работник в должности руководителя организации, так и корпоративные, субъектами которых выступают общество как корпорация и ее единоличный исполнительный орган.

    С таким подходом согласен и С.Д. Могилевский, который пишет: «Мы имеем дело с правовым феноменом, когда единоличный исполнительный орган выступает в качестве некоего двуликого Януса, одновременно являясь и органом, и наемным работником. В отношении работника применяются нормы трудового права, но деятельность единоличного исполнительного органа, как, впрочем, и любого другого органа хозяйственного общества, например общего собрания или совета директоров, регулируется нормами корпоративного права. Поэтому каждый раз, пытаясь определить отраслевую принадлежность правовых регуляторов, необходимо понимать то, что будет ими регулироваться: труд физического лица как наемного работника или деятельность органа юридического лица как его организационно-обособленной части. Смешение этих вопросов неминуемо приведет к путанице в использовании данных регуляторов и, как следствие, к ошибкам».5

    Правовой статус руководителя организации был предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, который, в частности, отметил: «… в силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации».6 (выделение наше, И.Ш.).

    Особенности регулирования труда руководителя организации закреплены в главе 43 и других статьях ТК РФ.7 Согласно нормам указанной главы права и обязанности руководителя в области трудовых отношений определяются, в том числе, учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором.

    Двуединая природа лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, порождает ряд теоретических и практических вопросов. Рассмотрим некоторые из них.

    Среди специалистов имеется дискуссия о правовой природе договора, который заключается с лицом, исполняющим функции единоличного исполнительного органа. Указанная дискуссия выходит за рамки теоретического вопроса, поскольку от его решения в значительной степени зависит правоприменительная практика.

    Ю.П. Орловский в числе многих других специалистов в области трудового права полагает, что природа отношений с руководителем организации – трудоправовая8. Возражая против «банальной» трудовой природы договора с единоличным исполнительным органом Э. Мартиросян эмоционально отмечает: «Человек с печатью в руках, имеющий право сделать любую бумагу, по которой обязанности будет нести юридическое лицо, не может иметь статус наемного работника, поскольку он представляет юридическое лицо и распоряжается его имуществом. А это предмет правового регулирования гражданского права».9 Л. Санникова высказывает особую точку зрения, что «отношения найма обладают всеми признаками для причисления их к предмету гражданского права, что дает основания конструировать модель гражданско-правового по своей природе правоотношения найма труда»10. По мнению С.Г. Бушевой, придание единоличному исполнительному органу корпорации самостоятельного статуса посредством смешения его со статусом физического лица, осуществляющего управленческие функции, вообще влечет за собой эклектику гражданских, трудовых и административных правоотношений.11

    Если говорить о сфере регулирования, то договор с директором, состоящем в штате организации, должен регулировать отношения в сфере труда, то есть быть трудовым, поскольку на лицо, выполняющее полномочия единоличного органа, в полном объеме распространяется законодательство о труде. Пленум Верховного Суда РФ в пункте 4 Постановления от 20 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданско-процессуального Кодекса Российской Федерации»12 указал, что отношения между единоличными исполнительными органами обществ (директорами, генеральными директорами), членами коллегиальных исполнительных органов обществ (правлений, дирекций), с одной стороны, и обществами – с другой, основаны на трудовых договорах.

    В этом плане интерес представляет вопрос, возникший в связи с распространением законодательства о труде на директора общества, который является его единственным участником.

    Имеется ряд писем, в частности, Минздравсоцразвития от 18.08.2009 № 22-2-319913, Роструда от 28.12.2006 № 2263-6-114, Минфина от 07.09.2009 № 03-04-07-02/1315, согласно которым единственный участник возлагает на себя функции директора без заключения трудового договора. Одним из аргументов такой позиции является довод, что в этом случае в одном лице, якобы, совпадают работник и работодатель. Вывод – совершенно очевидный своей неправильностью для любого корпоративного юриста. Алгоритм представляется нам вполне понятным: физическое лицо – гражданин «Х» является учредителем компании; работодателем является сама компания, которая заключает договор с гражданином «Х», как с работником.

    Суды поддержали позицию, что между лицом, являющимся единственным учредителем хозяйственного общества, и этим обществом возникают трудовые отношения, если это лицо выполняет трудовые функции. Возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа этого же общества не противоречит действующему законодательству. Из содержания статей 11, 273 Трудового кодекса РФ следует, что лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором общества как работником регулируются нормами трудового права. Этот вывод влечет за собой обеспечение всех трудовых прав и гарантий в отношении лица, которое будучи единственным участником, реализует полномочия директора, в том числе его права на получение пособий по всем видам обязательного социального страхования.16

    Так же заметим, что наличие трудовых отношений с директором общества, являющимся его акционером (участником), определяет и очередность выплат в связи с ликвидацией хозяйственного общества. Как работник такое лицо, будучи кредитором общества, претендует в соответствии с п. 1 ст. 64 ГК РФ на выплату выходных пособий и оплату труда во вторую очередь, а как акционер (участник) может претендовать в определенной очередности только на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех кредиторов, включая работников общества (п. 1 ст. 23 Федерального Закона «Об акционерных обществах; п. 1 ст. 58 Федерального Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

    Таким образом, договор, регулирующий права и обязанности директора как работника «базово» является трудовым. Однако особый статус директора, заключающийся в реализации через него правоспособности юридического лица, определяет существенную специфику заключаемого с ним договора.

    По поводу правовой природы договора с директором в литературе высказано мнение, что указанный договор носит смешанный полиотраслевой (то есть многоотраслевой) характер17. «Полиотраслевой смешанный договор, - пишут Д.В. Огородов и М.Ю. Челышев, – это не механическое соединение условий всех мыслимых договоров в один документ, а органичное «встраивание» отдельных условий в структуру «инородного» договора. В частности, когда говорится о сочетании условий трудового и гражданского договоров, то речь идет об отдельных, подчеркнем, отдельных условиях гражданско-правового характера, вкрапленных в общую структуру трудового договора, при этом не посягающих на ключевые начала трудового права.

    Комбинируя в одном договоре условия, происходящие из разных отраслей права, недопустимо искажать сущность отраслевого договора. Условия гражданско-правового характера могут быть направлены на дополнительное решение цивилистических вопросов, которые связаны со спецификой труда конкретного работника, но не на лишение его прав и гарантий, предусмотренных трудовым законодательством»18.

    Действительно, как правильно отметили М.И. Брагинский и В.В. Витрянский,19 следует различать «договор» как письменный документ, договор как юридический факт, и договор как систему договорных правоотношений (прав и обязанностей), которые порождает этот юридически факт. Договор как документ– материальный носитель информации – может включать договоренности разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений. Поэтому трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения, в то время как условия гражданско-правового характера - основанием возникновения именно гражданско-правовых отношений …20

    Приведенная точка зрения, по сути, заключается в том, что трудовые и корпоративные отношения регулируются в одном документе, подписываемом между директором и обществом в лице уполномоченного лица (соответственно председателя совета директоров в АО, председателя собрания участников в ООО или лица, назначенного по поручению этих органов). Именно такой способ – подписание одного документа, регулирующего и трудовые и гражданские отношения, повсеместно практикуется в российских хозяйственных обществах.

    Судебная практика не отрицает данного подхода. Так, в п. 1 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 предусмотрено: «Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23 — 24 ГПК РФ» 21.

    Приведенная позиция о подсудности применяется при рассмотрении споров по поводу выплаты «золотых парашютов» - компенсаций в связи с увольнением директора. Суды исходят из позиции, что трудовой договор, содержащий положение о выплате «золотых парашютов», должен заключаться с соблюдением требований законов о хозяйственных обществах к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью. Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 17 апреля 2008 г. признал крупной сделкой условие трудового договора с директором, предусматривающее, что в случае досрочного расторжения трудового договора, ему должна быть выплачена компенсация, составляющая 81,73 % активов общества.22

    Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27 апреля 2010 г. № 17255/09 признал трудовой договор с генеральным директором сделкой с заинтересованностью и определил, что спор о признании недействительным пункта трудового договора подведомствен арбитражному суду, поскольку вытекает из деятельности акционерного общества, возник между участниками корпоративных правоотношений, связан с осуществлением прав одного из его акционеров23.

    Наличие с лицом, назначенным (избранным) директором общества, трудовых и корпоративных отношений отражается в определении порядка и сроков заключения договора с ним.

    Надо отметить, что трудовой договор с лицом, назначенным (избранным) полномочным органом общества (общим собранием, советом директоров) директором, может быть заключен позже принятия решения об образовании единоличного исполнительного органа или вообще не заключен. Это не влияет на признание его правового статуса как единоличного исполнительного органа и предоставляет ему возможность реализовывать правоспособность юридического лица до заключения трудового договора или вообще при его отсутствии. При этом трудовые отношения возникают в этом случае на основании фактического допущения работника к работе (абз. 3 ст. 16 ТК РФ).

    В части момента возникновения полномочий единоличного исполнительного органа в последнее время сложилась единообразная судебная практика. Таковым считается принятие соответствующего решения компетентным органом управления хозяйственного общества.Президиум ВАС РФ в Постановлении от 14 февраля 2006 года № 12580/05 указал, что Закон не связывает возникновение и прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.24

    Что касается оснований прекращения полномочий единоличного исполнительного органа и возможного несовпадения срока прекращения полномочий ЕИО и трудового договора с руководителем организации, то этот вопрос представляется более сложным и потому заслуживающим отдельного рассмотрения.

    Как известно, особенностью регулирования труда руководителя является возможность заключения с ним срочного трудового договора (ст. 59 ТК РФ). В случае, когда с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон (ст. 275 ТК РФ). При этом, заметим, что в Федеральном Законе «Об акционерных обществах» вообще не упоминается о необходимости предусматривать в уставе срок полномочий единоличного исполнительного органа, и встречающуюся в самом Законе формулировку «досрочное прекращение полномочий» единоличного исполнительного органа следуют отнести скорее к недостаткам юридической техники (поскольку, если нет срока, то и досрочное прекращение полномочий вряд ли необходимо регулировать). В Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что единоличный исполнительный орган избирается общим собранием участников на срок полномочий, определенный уставом общества (п. 1 ст. 40), однако данная норма, как следует из ее конструкции, не является императивной. То есть срок полномочий ЕИО в уставе общества с ограниченной ответственностью может быть и не установлен.

    В практической сфере возникает вопрос о необходимости «перезаключать» трудовой договор с одним и тем же лицом, если оно неоднократно избрано (назначено) директором общества. Представляется, что правильной является позиция, что продлить срок трудового договора с лицом, повторно избранным (назначенным) директором общества невозможно.25 Прежде всего, потому, что трудовое право не знает такого института как «продление трудовых правоотношений». Ст. 66 ТК РФ содержит перечень сведений, которые должны вноситься в трудовую книжку работника, в их числе об увольнении работника, основаниях прекращения трудового договора. К числу записей, вносимых в трудовую книжку работника, сведения о продлении трудового договора не относятся.26

    Когда срок полномочий единоличного исполнительного органа, предусмотренный трудовым договором или соглашением сторон истек, то руководителя следует увольнять по п.2 ст. 77 ТК РФ – в связи с истечением срока трудового договора, а в случае назначения (избрания) этого же лица единоличным исполнительным органом новым решением общего собрания (совета директоров), его следует вновь принимать на работу по срочному трудовому договору.

    Определенным «утешением» для российских компаний, которые должны постоянно издавать приказы о приеме и увольнении руководителей и вносить соответствующие записи в их трудовые книжки, является следующее обстоятельство. Согласно ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается компенсация за все неиспользованные отпуска. Поскольку это положение установлено в ТК РФ (то есть непосредственно предусмотрено законом), соответствующие выплаты согласно налоговому законодательству можно будет отнести на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль организации. Если бы руководитель не увольнялся, то ему невозможно было бы произвести компенсацию за отпуск, а, как известно из предпринимательской практики, руководители в силу большой загруженности, как правило, не используют полагающиеся им в соответствии с трудовым законодательством ежегодные отпуска, поэтому выплата компенсации, которая к тому же относится на расходы общества, является для них значимой.

    Для тех же компаний, которые «не хотят» часто увольнять и вновь принимать руководителя по срочному трудовому договору, мы можем рекомендовать не устанавливать уставом срок полномочий единоличного исполнительного органа и, соответственно, не заключать с руководителем срочный трудовой договор. Такое решение вполне будет соответствовать как нормам корпоративного, так и трудового законодательства. К тому же заметим, что возможность досрочно прекратить полномочия единоличного исполнительного органа у хозяйственного общества есть всегда в силу приоритета в этой части норм корпоративного законодательства над трудовым. Конституционный суд РФ при анализе норм, содержащихся в ст.ст. 278 и 279 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», не нашел противоречий Конституции РФ положений о возможности досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа и увольнения лица, исполняющего эти полномочия при условии выплаты ему справедливой компенсации. 27 Размер компенсации в настоящее время определен в ст. 279 ТК РФ: при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя при увольнении по п. 2 ст. 228 ТК РФ ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка.

    Здесь мне хотелось бы обратить внимание специалистов на то, что п. 2 ст. 278 ТК РФ, конечно, не является единственным основанием для прекращения полномочий с руководителем хозяйственного общества. Более того, этот пункт следует применять именно при отсутствии в действиях руководителя вины, когда, например, акционеры (участники) хотят поменять исполнительный орган не по причине допущенных нарушений с его стороны, а по иным причинам, например, в силу того, что хотят повысить эффективность деятельности компании путем назначения более компетентного менеджера, отвечающего новым задачам или более подходящего им по стилю управления бизнесом. В случае виновного поведения лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа, мы рекомендуем указывать в решении общего собрания (совета директоров) хозяйственного общества о досрочном прекращении полномочий соответствующую причину, чтобы использовать иные основания прекращения трудового договора с директором, предусмотренные действующим Трудовым кодексом РФ, связанные с наличием в его действиях вины. К числу таких оснований, в частности, относится однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей (п.6 ст. 81 ТК РФ), например вследствие разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной) – подпункт в); принятия необоснованного решения руководителем организации, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации - п. 9 ст. 81 ТК РФ. Так же важно отметить, что только с руководителем организации и членами коллегиального исполнительного органа трудовой договор с силу п. 13 ст. 81 и п. 3 ст. 278 ТК РФ может быть расторгнут по основаниям, содержащимся в самом трудовом договоре.

    В трудовом договоре с руководителем организации могут быть, таким образом, предусмотрены дополнительные по отношению к общим нормам трудового законодательства основания для увольнения руководителя. К числу таких оснований, исходя из обобщения опыта применения этой нормы в предпринимательской практике, можно, отнести:

    а) невыполнение по вине директора утвержденных в установленном порядке показателей экономической эффективности деятельности Общества (уровня рентабельности, объема продаж и т.д.)28;

    б) невыполнение директором решений совета директоров и общего собрания акционеров (участников) общества;

    в) совершение сделок с нарушением полномочий, определенных действующим законодательством и уставом общества29;

    г) наличие по вине директора более чем трехмесячной задолженности по заработной плате;

    д) образование по вине директора более чем за три месяца задолженности общества по уплате установленных законодательством РФ налогов, сборов и обязательных платежей в бюджеты всех уровней, внебюджетные фонды и т.д.;

    ж) нарушение требований законодательства Российской Федерации, а также устава общества в части сообщения сведений о наличии заинтересованности в совершении сделок;

    з) нарушение директором установленного трудовым договором запрета на осуществление отдельных видов деятельности и занятие должностей.

    В отношении срока трудового договора с директором общества на практике могут возникать различные коллизии. Например, как быть, если срок трудового договора истек, а директор продолжает исполнять обязанности в связи с тем, что общее собрание или совет директоров не были созваны, не имели кворума и новый исполнительный орган оказался необразованным? В судебной практике сложилась позиция, что в этом случае полномочия ранее законно избранного (назначенного) исполнительного органа продолжаются.

    Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 29.10.2007указал, что отказывая в удовлетворении иска о прекращении полномочий генерального директора ООО в связи с истечением срока его полномочий, суд правомерно исходил из того, что данный вопрос должен решаться участниками ООО на общем собрании, а не в судебном порядке, а кроме того, ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не определены последствия истечения срока полномочий руководителя общества, который, следовательно, обязан выполнять функции единоличного исполнительного органа до момента избрания нового руководителя30.

    ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 09.09.2008указал,что до замены Клиентом банка карточки с образцами подписей и печати в связи со сменой исполнительного органа юридического лица банк обязан исполнять распоряжения Клиента, поскольку истечение периода времени, на которое было избрано конкретное лицо для осуществления полномочий исполнительного органа юридического лица, не влечет автоматического прекращения полномочий этого органа31.

    Причиной такой позиции, с нашей точки зрения, является обеспечение стабильности имущественного оборота и предоставление возможности обществу «сохранить» волеобразующий орган для реализации своей правоспособности.

    Можно рассмотреть и другую коллизию: срок полномочий единоличного исполнительного органа истек за несколько дней до прекращения его полномочий компетентным органом управления и назначения «нового» директора, например, в связи с невозможностью созвать заседание этого органа. Руководитель организации продолжает фактически исполнять обязанности директора за пределами срока, установленного его трудовым договором. Будет ли в этом случае применяться положение п. 2 ст. 77 ТК РФ о том, что трудовые отношения фактически продолжаются по причине, что ни одна из сторон не потребовала их прекращения и как быть со «старым» директором, когда в установленном порядке будет назначен «новый» директор? Представляется, что в этом случае п. 2 ст. 77 ТК РФ не подлежит применению, поскольку после назначения компетентным органом управления «нового» директора «старый» не сможет продолжать свою деятельность, а приведенная норма трудового законодательства предполагает фактическое исполнение трудовых обязанностей, которого в рассматриваемой ситуации не будет. К тому же из общего смысла законодательства и правоприменительной практики следует невозможность «навязывания» акционерам (участникам) кандидатуры, которой они доверят управление своим бизнесом.

    Представляется, что все возникающие на практике коллизии при применении норм корпоративного и трудового законодательства по отношению к лицу, исполняющему обязанности единоличного исполнительного органа (а они неизбежны в силу его «двуликой» правовой природы) необходимо решать именно исходя из общего смысла законодательства и целей правового регулирования.

    Отдельного внимания заслуживает рассмотрение феномена временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа. Речь пойдет именно о назначении лица, исполняющего обязанности в период временного отсутствия лица, назначенного (избранного) директором в установленном законом и уставом порядке, например, в случае его очередного отпуска, невозможности исполнения обязанностей по состоянию здоровья и пр. в целях обеспечения непрерывной деятельности юридического лица. Эту ситуацию так называемого «оперативного замещения» не следует смешивать с образованием временного исполнительного органа в акционерном обществе в связи с приостановлением полномочий единоличного исполнительного органа, поскольку одновременно с решением о приостановлении полномочий и назначении временного исполнительного органа совет директоров принимает решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий исполнительного органа и об образовании нового исполнительного органа (п. 4 ст. 69). В последнем случае назначенный в установленном порядке директор больше не вернется к исполнению своих обязанностей, то есть у этих институтов совершенно различные цели. Для того чтобы не смешивать временное заместительство и назначение временного исполнительного органа в связи с приостановлением полномочий директора, мы будем называть лицо, назначенное исполнять обязанности на период временного отсутствия директора, временно исполняющим обязанности – ВРИО32. Заметим, что в действующем законодательстве понятие «временно исполняющий обязанности» употребляется только в Разъяснении Госкомтруда СССР № 30 и ВЦСПС № 39 от 29.12.1985 (с последующими изменениями и дополнениями) «О порядке оплаты временного заместительства», в соответствии с абз. 1 п. 2 которого назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности вообще не допускается.

    На возможность назначения ВРИО среди специалистов имеется несколько точек зрения. Одна из них состоит в том, что временно исполняющих обязанности органов юридического лица не предусмотрено законодательством, и даже если возможность образования такого органа будет предусмотрена учредительными документами организации, эти органы будут нелегитимными33. Действительно в соответствии с законодательством порядок назначения и избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами организации (п. 1 ст. 53 ГК РФ). То есть назначить временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа вправе тот орган управления, который уполномочен на это законодательством и уставом организации. Таким образом, получается, что если законом и учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа и не определен порядок его назначения, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно. Исходя из этого, все юридически значимые действия временно исполняющего обязанности не могут расцениваться как совершенные от имени организации.

    Обозначенный подход теоретически оправдан, прост и понятен. Однако в реальной практике назначение ВРИО бывает в ряде случаев жизненно необходимо, ведь в период временного отсутствия директора юридическое лицо продолжает осуществлять свою деятельность, и ему необходим волеизъявляющий орган, через который оно будет приобретать права, исполнять обязанности и нести ответственность. Ссылка на достаточность института гражданско-правового представительства не кажется нам убедительной, поскольку оно не решает всех проблем. Следует вспомнить, что директор реализует не только гражданскую правоспособность компании, но и действует от имени общества в сфере административных, трудовых, налоговых и пр. отношений, где гражданско-правовое представительство не имеет значения. Действительно, в период отсутствия директора кто-то должен подписывать приказы, распоряжения, акты, жалобы, декларации и пр. документы от юридического лица.

    Представляется, что главным аргументом в пользу существования института временно исполняющего обязанности является деловая практика - практически в каждом хозяйственном обществе когда-то назначался ВРИО.34

    Итак, для обеспечения непрерывной деятельности хозяйственного общества в случае отсутствия единоличного исполнительного органа или его невозможности исполнять обязанности возникает необходимость образовать ВРИО, а действующим законодательством создание временных исполнительных органов не предусмотрено.

    Как быть в такой ситуации? Лучшим способом решения проблемы, конечно, было бы внесение соответствующих изменений в законодательство. Надо отметить, что в подготовленном ФСФР законопроекте о внесении изменений в ГК РФ и в Закон об акционерных обществах (известен как Закон об ответственности)35 предусмотрены положения о временном исполнительном органе. Так, в соответствии с указанным законопроектом ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» предполагается дополнить п. 5 и 6 следующего содержания: «Единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор) на период своего временного отсутствия назначает лицо (лиц), на которое возлагается осуществление полномочий единоличного исполнительного органа общества (исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа общества). Независимо от заключения договора с исполняющим обязанности единоличного исполнительного органа общества указанное лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа общества и несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом.

    Временный единоличный исполнительный орган общества и исполняющий обязанности единоличного исполнительного органа общества в период осуществления указанных полномочий несут ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом для единоличного исполнительного органа общества».

    Представляется, что до внесения соответствующих изменений в законодательство все же возможен вариант – предусмотреть порядок назначения ВРИО в уставе общества. Заметим, что прямо или косвенно возможность назначения ВРИО в соответствии с уставом хозяйственного общества последовательно признается как специалистами,36 так и судебной практикой. Так, ВАС РФ в Определении от 28 февраля 2007 года 3169/07 согласился с судом кассационной инстанции в том, что положения устава о порядке возложения исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа общества на период отсутствия директора не противоречат положениям ст. 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». При том, что факт издания директором приказа о возложении полномочий единоличного исполнительного органа общества судом первой инстанции был установлен, а так же с учетом фактического допущения лица к исполнению обязанностей директора, Президиум ВАС РФ согласился с позицией кассационного суда, признавшего не основанными на законе выводы нижестоящих судов об отсутствии трудовых отношений между обществом и ВРИО. Нарушения единообразия в толковании и применении судом норм права установлено не было.

    Девятый Арбитражный аппеляционный суд в Постановлении от 29 января 2010 года № 09АП-22865/2009-АК, в частности, указал, что суд первой инстанции дал неправильную оценку доводу о неизвестности законодательству понятия "исполняющий обязанности генерального директора". Согласно п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ "юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами".37 По мнению суда, данная норма права, несомненно, должна применяться по аналогии для регулирования порядка назначения временного исполнительного органа юридического лица. Если законом или учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей руководителя и не определен порядок назначения исполняющего обязанности, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно38 (выделения мои, И.Ш.).

    В приведенном Постановлении содержится ссылка как на сложившуюся правоприменительную практику на Постановление ФАС Московского округа от 9 января 2004 года, где суд счел невозможным принятие отказа от кассационной жалобы, подписанного исполняющим обязанности генерального директора закрытого акционерного общества, действующим на основании приказа генерального директора, так как руководитель назначается решением общего собрания, а полномочия и случаи исполнения его обязанностей уставом общества не предусмотрены39 (курсив наш, И.Ш.). Заметим, что арбитражный суд посчитал нелегитимным временно исполняющего обязанности именно по причине, что полномочия и случаи исполнения обязанностей единоличного исполнительного органа не предусмотрены именно уставом общества, а не действующим законодательством.

    Применительно к порядку образования и правовому статусу ВРИО представляется важным рассмотреть три вопроса, имеющие значение, как для теории, так и для правоприменительной практики: 1) кто может принять решение об образовании ВРИО 2) какова компетенция ВРИО 3) является ли ВРИО органом юридического лица или представителем - лицом, действующим на основании доверенности?

    Если, отвечая на первый вопрос, мы обратимся к судебной практике, то увидим, что понимание порядка образования ВРИО значительно изменилось с течением времени – на пути от государственного предпринимательства к частному. Так, в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ 1998-1999 годов содержится позиция, что назначение приказом директора на время своего отпуска исполняющего обязанности директора другого работника не противоречит ни уставу, ни закону.40

    Такая позиция судебных органов являлась следствием сложившегося еще со времен социалистического хозяйствования делового обычая41. Но, если для социалистических предприятий, по сути, не занимавшихся коммерческой деятельностью и не рисковавших вкладами участников, такая практика не была критичной, то для современных хозяйственных обществ она не является адекватной. Действительно, к кандидату для избрания в исполнительные органы в конкретном хозяйственном обществе могут быть выработаны определенные требования. Принимая решение об избрании или назначении конкретного лица, участники общества выражают свое доверие этому лицу. Законно избранный (назначенный) директор может быть привлечен к ответственности за виновное причинение хозяйственному обществу убытков. Заметим, что в действующей редакции ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО не упоминается о возможности привлечения к ответственности лиц, временно исполняющих обязанности единоличного исполнительного органа.

    В связи с указанными аргументами вполне объяснимо изменение судебной практики по поводу легитимности назначения ВРИО указанным способом – только на основании приказа директора.

    Представляется, что право назначать временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа может быть предоставлено уставом общества не самому единоличному исполнительному органу, а совету директоров, призванному обеспечивать соблюдение прав акционеров (участников). Если совет директоров в хозяйственном обществе не создается, то, с нашей точки зрения, в принципе, возможен вариант издания приказа директора о назначении ВРИО, если такое право предоставлено директору уставом общества. Аргументом в пользу этого мнения является то обстоятельство, что устав утверждают участники (акционеры) и, если они предусмотрели соответствующее положение, доверяя назначенному ими же директору, то права участников (акционеров) не будут нарушены фактом назначения исполняющего обязанности приказом директора общества. Такой подход так же обусловлен деловыми обычаями, вытекает из сложившейся правоприменительной практики

    Из судебной практики прямо или косвенно просматривается так же следующий вариант - в уставе хозяйственного общества предусмотреть положение, что ВРИО назначаются заместители директора42.

    Заметим, что в судебной практике даже признается возможность действия заместителя генерального директора без доверенности. Так, Десятый арбитражный аппеляционный суд в Постановлении от 24 марта 2009 г. № А41-К1_7894/07 указал, что при отсутствии генерального директора, а также в иных случаях, когда генеральный директор не может исполнить своих обязанностей, его функции исполняют заместители, которые в соответствии с уставом общества в пределах своей компетенции действуют от имени общества без доверенности. 43 В Постановлении ФАС Поволжского округа от 1 декабря 2009 г установлена законность реализации полномочий общества без доверенности заместителем генерального директора. Более того указано, что заместитель генерального директора зарегистрирован в ЕГРЮЛ как лицо, которое может действовать от имени общества без доверенности. 44

    Заметим, что наряду с положительной судебной практикой о праве заместителя директора действовать от имени общества без доверенности существует и прямо противоположная. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 16 ноября 2010 г. N КГ-А40/10694-10 установлено, что положение устава общества, устанавливающее право первого заместителя единоличного исполнительного органа (генерального директора) подписывать все документы от имени общества и действовать от имени общества без доверенности, недействительно, поскольку не соответствует ст. 53 ГК РФ, ст. 11, ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", в силу которых правом действовать от имени общества без доверенности наделен единоличный исполнительный орган общества. 45

    Противоречивая судебная практика не способствует единообразию применения норм права. С нашей точки зрения, заместитель генерального директора не может действовать без доверенности, поскольку такое это будет противоречить закону и доктрине корпоративного управления. Заметим, что ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 8 августа 2009 года совершенно справедливо указал о невозможности наличия нескольких единоличных исполнительных органов. Суд установил, что положения устава хозяйственного общества, предусматривающие наличие нескольких исполнительных органов, противоречат Закону и не подлежат применению.46

    При назначении ВРИО возникает так же следующий важный вопрос: сохраняются ли полномочия единоличного исполнительного органа в момент реализации полномочий ВРИО?

    Судебная практика исходит из позиции: за единоличным исполнительным органом сохраняются полномочия по заключению сделок на время его нахождения в отпуске и, несмотря на назначение ВРИО, сделки, совершенные единоличным исполнительным органом, не признаются недействительными.47 Так, ФАС Уральского округа в Постановлении от 04.08.2009 № Ф09-5487/09-С5 указал, что нахождение руководителя юридического лица в отпуске не лишает его права действовать в гражданских отношениях без доверенности, поэтому подписание сделки руководителем, находящимся в отпуске, не является основанием для признания этой сделки недействительной. 48

    Компетенция ВРИО до внесения регулирующих этот вопрос изменений в законодательство, с нашей точки зрения, должна определяться уставом. И здесь возможны два варианта: или ВРИО имеет тот же объем полномочий, что и единоличный исполнительный орган, или ВРИО имеет ограниченный объем полномочий по сравнению с постоянным органом. Например, из компетенции ВРИО могут быть исключены вопросы, связанные с совершением наиболее значимых для общества действий: крупных сделок или, например, назначения определенного круга должностных лиц. Судебная практика идет по следующему пути: если уставом компетенция ВРИО не ограничена, то это свидетельствует о том, что лицо, осуществляющее руководство текущей деятельностью, действует в пределах компетенции единоличного исполнительного органа. Единоличный исполнительный орган не вправе своим приказом изменять объем прав и обязанностей лица, осуществляющего полномочия исполнительного органа49.

    Данные выводы соответствуют основам корпоративного управления, в том числе, следуют принципу остаточной компетенции единоличного исполнительного органа.

    Значимым является определение правового статуса ВРИО – является ли временно исполняющий обязанности органом юридического лица или представителем - лицом, действующим на основании доверенности. От ответа на этот вопрос зависят как определение субъекта ответственности за действия, совершенные ВРИО, так и основания признания недействительными сделок, совершенных ВРИО. Если ВРИО – представитель организации, действующий по доверенности, к сделкам, совершенным ВРИО с превышением полномочий, применяются правила, установленные ст. 183 ГК РФ. Если же ВРИО – это орган юридического лица, и мы имеем дело с так называемым «корпоративным представительством», то сделки, совершенные им с превышением полномочий могут быть признаны недействительными в соответствии со ст. 174 ГК РФ. Этот вывод имеет существенное значение, поскольку в случае совершения сделки неуполномоченным лицом в соответствии со ст. 183 ГК РФ возникают основания не для признания сделки недействительной, а для наступления иных правовых последствий – сделка, совершенная неуполномоченным лицом считается заключенной от имени и в интересах лица, его совершившего, если только в последующем представляемый не одобрит данную сделку.50

    Заметим, что и здесь судебная практика противоречива. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 27 (30) декабря 2005 года установил, что воля истца на совершение оспариваемой сделки по внесению здания в уставный капитал ответчика выражена надлежащим органом общества, если от общества действовало лицо, назначенное приказом исполняющим обязанности генерального директора и уполномоченное генеральной доверенностью. 51 То есть указанным постановлением ВРИО, по сути, признается органом общества.

    Завершая рассмотрения темы ВРИО, резюмируем, какие способы решения вопроса по замещению временно отсутствующего директора возможны в сложившейся ситуации, когда статус ВРИО не определен законодательством. Для участия в гражданском обороте от имени временно отсутствующего единоличного исполнительного органа любому дееспособному лицу может быть выдана доверенность. Использование института представительства не ущемляет прав участников (акционеров) хозяйственного общества, так как не снимает ответственности с законно избранного ими единоличного исполнительного органа, выдавшего доверенность. Заметим, что правоприменительная практика для минимизации рисков заключения договоров неуполномоченным лицом идет именно по этому пути. В ситуации законодательной неопределенности и практической необходимости представляется возможным назначение ВРИО, при условии, что порядок назначения этого лица и его компетенция определены уставом организации.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 генерального директора, президента, далее по тексту статьи именуется директор

    2 См., напр., Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М. 2003; Пашин В.М. Правовой статус единоличного исполнительного органа хозяйственного общества: мнимый конфликт гражданского и трудового права // Законодательство. 2006. № 5.

    3 См.: Пашин В.М. Указ. соч. С.35-36.

    4 Проект опубликован по решению Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Доступно на официальном сайте ВАС РФ http://www.arbitr.ru.

    5 Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью С. 346.

    6 Постановление Конституционного суда от 15 марта 2005 года №3-П //СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209.

    7 Об особенностях регулирования труда руководителя см. Шиткина И.С. Соотношение корпоративного и трудового законодательства при регулировании правового положения единоличного и коллегиального исполнительных органов. // Хозяйство и право. 2007. № 2

    8 Трудовое право России. Учебник 2-ое изд. /Отв. Ред. Ю.П. Орловский, А.Ф. Нуртдиновой М. 2008. § 5 гл. XVI // Консультант плюс. Комментарии законодательства.

    9 Мартиросян Э.В. Правовое положение руководителя организации// Трудовое право. 2000. №1 С. 12.

    10 Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М. 1992. С. 72.

    11 Бушева С.Г. Орган юридического лица: правовой статус и соотношение со смежными институтами// Законодательство. 2005. № 3 С. 32.

    12 Постановление Пленума ВС РФ от 20 января 2003 года № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданско-процессуального Кодекса Российской Федерации» // РГ. 2003. № 15.

    13 Письмо> ФНС РФ от 16.09.2009 N ШС-17-3/168@ "О направлении письма Минфина России от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13" (вместе с <Письмом> Минфина РФ от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13, <Письмом> Минздравсоцразвития РФ от 18.08.2009 N 22-2-3199) // СПС «Консультант плюс»

    14 Письмо Роструда РФ от 28.12.2006 № 2263-6-1 «О наличии в штате организации главного бухгалтера» // Нормативные акты для бухгалтера. 2007. № 2, Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ". 2007 (ч. II). № 5

    15 Письмо> ФНС РФ от 16.09.2009 N ШС-17-3/168@ "О направлении письма Минфина России от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13" (вместе с <Письмом> Минфина РФ от 07.09.2009 N 03-04-07-02/13, <Письмом> Минздравсоцразвития РФ от 18.08.2009 N 22-2-3199) // СПС «Консультант плюс»

    16 См., напр., Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.10.2009 Дело № А45-9156/2009; Постановление ФАС Уральского округа от 17.09. 2007 Дело № Ф09-2855/07 –С1; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.08.2009 Дело № А13-582/2009, а так же Определение ВАС РФ от 05 июня 2009г. № ВАС-6362/09 //Консультант плюс. Судебная практика

    17 См.. Огородов Д.В., Челышев М.Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве / Д.В. Огородов, М.Ю. Челышев //СПС «Консультант плюс. Пресса и книги.»

    18 Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. – М.: Статут, 2008. – С. 310-355..

    19 См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 1997. С. 9-15, 116-121, 222-273.

    20 Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Некоторые дискуссионные проблемы учения о смешанных договорах // Правоведение. - С.-Пб.: Изд-во С.-Петербург. ун-та, 2007, № 6. - С. 62.

    21 Бюллетень Верховнго Суда РФ. 2004..№ 6.

    22 По делу N А11-2685/2007-К1-10/129; СПС «Консультант плюс. Судебная практика»

    23 По делу № А73-8147/2009 // СПС «Консультант плюс. Судебная практика»

    24 СПС «Консультант плюс. Судебная практика» См. так же Решение ВАС РФ от 29 мая 2006 г № 2817/06; Постановление ФАС Центрального округа от 14 июня 2007 по Делу А08-9756/06-8; Постановление ФАС Северо-кавказского округа от 26 мая 2007 г. по Делу Ф08-1267/2007.

    25 См. об этом, в частности, В. Абалдуев Срок полномочий истек… ЭЖ Юрист. 2008 № 11. С. 14.

    26 Требования к внесению записей в трудовые книжки содержатся в Постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003 года №225, согласно которому все записи должны вноситься в трудовую книжку в точном соответствии с ТК РФ или иного федерального закона (п. 10,14) СЗ РФ. 2003, N 16, Ст. 1539,; См. так же п. 6.1. Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденную Постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 10 октября 2003 г. № 69// РГ N 235, 19.11.2003,

    27 Постановление Конституционного суда от 15 марта 2005 года №3-П //СЗ РФ. 2005. N 13. Ст. 1209.

    28 Заметим, что показатель экономической эффективности деятельности хозяйственного общества как основание для досрочного расторжения трудового договора должен быть предусмотрен в трудовом договоре совершенно определенно, следовать из официальной отчетности, предоставляемой обществом в налоговые органы, органы статистики и пр., и не подлежать какому либо вольному толкованию.

    29 Представляется очень важным сделать в этом пункте ссылку на устав общества, в котором могут быть предусмотрены дополнительные по отношению к законодательству ограничения на совершения наиболее значимых гражданско-правовых сделок и корпоративных действий. Распространенной практикой в российских компаниях является определение перечня сделок и ряда действий, которые руководитель вправе совершать после получения предварительного одобрения совета директоров или общего собрания. О перечне, механизме и правовых последствиях установления соответствующих ограничений см. подробно Шиткина И.С. Холдинги, Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. М. Волтер Клувер. 2008 С. 323-329

    30 по делу N А13-2333/2007

    31 N Ф04-5488/2008(11230-А67-8) по делу N А67-565/2008

    32 Хотя вполне допустимо и даже более логично было бы называть это лицо временным исполнительным органом, если на законодательном уровне будет принят такой подход.

    33 См., напр., Лазарев В.Г. Гражданско-правовые полномочия лица, временно исполняющего обязанности руководителя организации// Право и экономика. 2004. № 4.

    34 При этом, наряду с решением уполномоченного органа о временном исполнении обязанностей лицу, действующему от имени организации, как правило, так же выдается доверенность. Без доверенности (только на основании решения органа о назначении ВРИО) лицо, назначенное исполнять обязанности директора, исходя из сложившейся практики, не будет признано полномочным для действий в имущественном обороте от имени юридического лица. Таким образом, получается, что лицо, исполняющее обязанности директора, действует на основании двух документов – доверенности и решения (приказа) о назначении ВРИО. Заметим, что в этом случае ответственность за действия лица, назначенного доверенностью, несет директор, даже если он по какой-то причине совершенно не мог влиять на действия и решения уполномоченного им лица, например, находясь в состоянии тяжелого заболевания.

    35 № 394587-5 Принят Государственной Думой в первом чтении// СПС «Консультант Плюс. Законопроекты»

    36 См. напр., Гражданское право. Учебник (том 1) под ред. О.Н. Садикова, «Контракт», «Инфра-М». 2006 // СПС «Консультант Плюс. Комментарии законодательства.

    37 Постановление Девятого арбитражного аппеляционного суда от 29 января 2009 г. № 09АП-22865/2009-АК по Делу А40-26870/09-107-102.

    38 Следует, однако, заметить, что в п. 1 ст. 53 ГК РФ законодатель, определяя полномочия и порядок образования органа юридического лица, ссылается на устав и учредительные документы (то есть на то и на другое), а суд рассматривает возможность альтернативы, устанавливая, что институт временного исполнения обязанностей руководителя может быть предусмотрен законом или учредительными документами организации (то есть допускается альтернатива). Интересно заметить, что, например, Кодекс об административных правонарушениях при определении представительства от юридического лица устанавливает, что его законнымипредставителями являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица(ст. 25.4).То есть установлено, что уставом общества может быть определен порядок назначения органа юридического лица, а так же то, что лицо, действующее в качестве представителя, признается органом юридического лица. Норма о возможности признания законным представителеми налогоплательщика-организации лица, уполномоченного представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов содержится в ст. 27. Налогового Кодекса.

    39 по делу N КГ-А41/10211-03

    40 См., напр., Постановления Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. № 6813/97; от 30 марта 1999 г. № 488/99; от 9 февраля 1999 г. № 6164/98; от 24 марта 1998 г. № 6813/97.

    41 Интересно заметить, что в отношении ВРИО, назначаемого в унитарных предприятиях, ВАС РФ высказался однозначно уже в современное время: «Положения Федерального закона от 14.11.2002 № 161 «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» не ограничивают права руководителей названных предприятий в части издания приказов о временном исполнении обязанностей руководителей в связи с его отсутствием другим лицом, и не устанавливают правило, согласно которому данные действия может совершать только собственник имущества предприятия» См. Определение ВАС РФ от 11 сентября 2007 г. № 10538/07. То есть суд исходит из принципа: все, что не запрещено, то разрешено. Такой подход можно использовать и применительно к хозяйственным обществам. В Федеральном Законе «Об акционерных обществах» (п. 3 ст. 11) и Федеральном Законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 2 ст. 11) указано, что в уставе могут содержаться иные, помимо указанных в самом законе, положения, не противоречащие требованиям законодательства.

    42 Постановление ФАС Московского округа от 21 августа 2008 года № КГ-А40/7715-08; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 февраля 2007 г. по Делу № Ф08-373/2007; Постановление ФАС Уральского округа от 26 мая 2009 г. № Ф-09-4533/08-С5 по Делу № А-47-2489/2007-5ГК;

    43 по делу N А41-К1-7894/07

    44 по делу № А-49-6090/2008

    45 по делу N А40-172646/09-137-1250

    46 По делу № А13-9972/2008.

    47 Постановление ФАС Поволжского округа от 14.01.2010 по Делу № А12- 6003/2009; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.01.2010 № А32-408/2009 по Делу А32-408/2009; // Консультант плюс. Судебная практика.

    48 по делу А50-18072/2008-Г28.

    49 См. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 марта 1998 г. № 6813/97; Постановление ФАС Поволжского округа от 4 августа 2005 г. № А65-15213/04-СГ1-30/13; Постановление ФАС Московского округа от 8 февраля 2001 г. № КГ-А41/110-01 // Консультант плюс Судебная практика

    50 Этот вывод следует и из п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 года № 57 «О некоторых вопросах практики применения ст. 183 ГК РФ», в соответствие с которым в случаях превышения полномочий органом юридического лица (ст. 53 ГК РФ) при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ применяться не может; в данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела судам следует руководствоваться ст. ст. 168, 174 ГК РФ. См. так же Постановление ФАС Поволжского округа от 13 марта 2007 г. По Делу А65-5210/06; Постановление ФАС Московского округа от 16 ноября 2010 г. № КГ-А40/10694-10 по Делу А40-172646/09-137-1250.

    51 по Делу № КГ-А40/13060-05

  • Novelties in Russian corporate law
  • Новеллы российского корпоративного законодательства

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2012 год, №4

    Аннотация

    В статье автор освещает новеллы российского корпоративного законодательства и смежных с ним отраслей, которые вступили или вступят в силу в 2012 году. Особое внимание уделено правовому положению хозяйственного партнерства, включая определение его места среди других организационно-правовых форм предпринимательской деятельности.

    Annotation

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: новеллы корпоративного законодательства, хозяйственное партнерство, соглашение об управлении хозяйственным партнерством, соглашение акционеров, договор об осуществлении прав участников.

    KEY WORDS: novels of the corporate legislation, economic partnership, agreement on economic partnership management, shareholders agreement, participation agreement.

    Окончание 2011 года ознаменовалось принятием существенных изменений в корпоративное законодательство и смежные с ним сферы правового регулирования, а также появлением проекта федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект изменений ГК РФ)1.

    Федеральным законом от 3 декабря 2011 года № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах» (далее — Закон о партнерствах, Закон) введена новая организационно-правовая форма предпринимательской деятельности2. Федеральный закон от 28 ноября 2011 года № 335-ФЗ «Об инвестиционных товариществах» напрямую не может быть отнесен к корпоративному законодательству, поскольку направлен на правовое регулирование инвестиционной деятельности по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, долей в складочном капитале хозяйственных партнерств, осуществляемой в форме договора простого товарищества3. Однако специфика такого объединения — организация на началах членства, а также объектов инвестирования позволяет вполне обоснованно заявить, что указанным Законом затрагивается деятельность корпораций.

    Изменения, внесенные Федеральным законом от 6 декабря 2011 года № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» в Федеральный закон «О защите конкуренции», в числе прочего коснулись определения группы лиц и правовых последствий признания хозяйствующих субъектов группой лиц. А эта тема напрямую связана с регулированием ряда институтов акционерного законодательства, в том числе сделок с заинтересованностью, раскрытием информации, правовым режимом приобретения крупных пакетов акций.

    Давно ожидаемые существенные изменения в налоговой сфере, в частности относительно налогового контроля за трансфертным ценообразованием (Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения») и возможности для хозяйственных обществ, соответствующих определенным критериям, консолидировать налог на прибыль (Федеральный закон от 16 ноября 2011 года № 321-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков») также самым тесным образом связаны с регулированием деятельности корпораций. Этот вывод вытекает из признания хозяйственных обществ взаимозависимыми лицами, консолидированной группой налогоплательщиков. На стыке смежных отраслей законодательства довольно часто возникают сложные практические проблемы. К числу таковых относится, в частности, вопрос о необходимости применения к соглашению о создании консолидированной группы налогоплательщиков требований корпоративного законодательства к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность. Его решение зависит от определения правовой природы соглашения о создании консолидированной группы налогоплательщиков; требует глубокого осмысления и выработки практических рекомендаций4.

    Понятно, что в рамках одной статьи нереально осветить все новеллы законодательства, затрагивающие функционирование корпоративных форм предпринимательской деятельности. В этой публикации я намереваюсь рассмотреть правовое положение новой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности — хозяйственного партнерства.

    Для обозначения атмосферы принятия этого законодательного акта приведу две цитаты, концентрированно отражающие позиции сторонников и противников данного нововведения.

    Так, Д. Степанов, представитель российских экспертов, активно лоббирующих введение в российское законодательство и практику правовых механизмов, используемых в зарубежных юрисдикциях5, оценивая значение хозяйственного партнерства, в частности, отметил: «Чем важна такая форма для бизнеса:впервые в российской юрисдикции реализуется идея максимальной свободы договора в корпоративном праве – участникам оборота дается возможность конструировать любые договоренности между бизнес-партнерами, затем «упаковывая» такие договоренности в корпоративную форму.

    Корпоративная форма ведения бизнеса в виде хозяйственного партнерства, видимо, будет лишена всех тех «родовых травм», которые типичны для российских ООО и АО (излишняя зарегулированность, слабая связь законодательства с потребностями бизнеса, слабая судебная защита ранее достигнутых договоренностей и т. п.)».

    Е. Суханов, руководитель группы по разработке части первой Гражданского кодекса РФСовета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Совет по кодификации6), признанный ученый в сфере цивилистики, представляющий академическое профессиональное сообщество, так оценил эту организационно-правовую форму: «Бизнес хочет не просто вести дела тайно, но и иметь право отказаться от традиционного принципа пропорциональности вкладов или долей участия и соответственно пропорциональности в распределении выгод, прибылей и убытков, обязанностей. В рамках этого юридического лица по соглашению один партнер может внести сто тысяч долларов и не иметь права голоса вообще, а второй – добавить в уставный капитал две копейки, но руководить всеми делами. Не исключено даже, что партнеры вложат по сто тысяч долларов, а третье лицо не даст ничего, но по этому соглашению будет всем управлять. Однако и возможность соразмерности сохраняется, если стороны зафиксируют в соглашении этот вариант»7. «Нет сомнений, — подчеркнул в другой публикации Е. Суханов, давая характеристику соглашению об управлении партнерством, а по сути, в целом указанной организационно-правовой форме, — что строгая конфиденциальность таких соглашений наряду с неограниченной возможностью участия в них и в партнерствах третьих лиц и «партнеров» с различными привилегиями, непропорциональными их имущественным вкладам, привлечет в них «инвесторов», «отмывающих» незаконно полученные доходы или занимающихся запрещенной им предпринимательской деятельностью (например, определенные категории чиновников и политиков)»8.

    Надо отметить, что члены Совета по кодификации всегда решительно выступали против введения в российское законодательство хозяйственных партнерств. Так, в решении Совета по кодификации, обсуждавшего этот законопроект 27 июня 2011 года, подчеркнуто, что возможность полного вывода управления «хозяйственным партнерством» за его пределы путем устранения всех партнеров от управления им и сосредоточения этого управления в руках третьих лиц, не несущих никаких обязанностей ни перед партнерами, ни перед партнерством, заставляет поставить вопрос: в чем состоит реальная цель введения в отечественный правопорядок такой фиктивной корпорации, к тому же при отсутствии в законопроекте норм о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, правил об аффилированных лицах, об ответственности органов юридического лица за вред, причиненный им юридическому лицу, и т. п.?»9.

    Итак, существуют две диаметрально противоположные точки зрения, оценивающие правовую модель хозяйственного партнерства. Попытаемся выявить особенности этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, прийти хотя бы к предварительным заключениям, поскольку окончательные выводы можно сделать, только обобщая практику применения соответствующих норм.

    Хозяйственным партнерством (далее — партнерство) признается созданная двумя или более лицами коммерческая организация, в управлении деятельностью которой в соответствии с Законом о партнерствах принимают участие участники партнерства, а также иные лица в пределах и в объеме, которые предусмотрены соглашением об управлении партнерством (ст. 2).

    Исходя из приведенного определения, хозяйственное партнерство является корпорацией (организацией, устроенной на началах членства)10. Рассматриваемая форма предпринимательской деятельности сочетает в себе признаки «объединения лиц» и «объединения капиталов». Особенности правового положения хозяйственного партнерства особенно ярко могут быть выявлены при сопоставлении этой формы с обществом с ограниченной ответственностью (переходной формой от «объединения лиц» к «объединению капиталов») и товариществом на вере (коммандитным товариществом) как «объединением лиц»11.

    К особенностям, характеризующим хозяйственные партнерства какобъединения лиц,можно отнести следующие:

    — диспозитивный характер регулирования хозяйственных партнерств. Большое число основополагающих положений о хозяйственном партнерстве предусмотрено в соглашении об управлении партнерством;

    — ряд наиболее значимых вопросов организации и деятельности партнерства решается по единогласному решению всех участников. Так, соглашение об управлении партнерством заключается с согласия всех его участников;

    — изменения в устав партнерства вносятся по единогласному решению участников (ч. 4 ст. 9); денежная оценка вклада участника в партнерство осуществляется единогласным решением участников, если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством (ч. 4 ст. 10); прием новых участников в партнерство возможен только по единогласному решению всех участников партнерства (ч. 1 ст. 11 Закона о партнерствах);

    — Законом установлено преимущественное право приобретения доли (части доли) участниками партнерства (ст. 15);

    — отсутствуют законодательные требования к размеру складочного капитала партнерства;

    — структура управления партнерства свободно конструируется соглашением об управлении.

    К особенностям, характеризующим хозяйственные партнерства какобъединения капиталов,следует отнести:

    — участниками партнерства могут быть юридические и физические лица, которые не обязательно должны быть индивидуальными предпринимателями, как требуется для хозяйственных товариществ;

    — отсутствие солидарной ответственности, характерной для объединения лиц. Так, согласно ч. 2 ст. 2 Закона участники не отвечают по обязательствам партнерства и несут риск убытков, связанных с деятельностью партнерства, в пределах сумм внесенных ими вкладов;

    — «передача» участия в партнерстве возможна, хотя и с реализацией преимущественного права приобретения доли в складочном капитале;

    — выход участника из партнерства не влечет за собой прекращения его деятельности;

    — управление партнерством осуществляется его органами, а не непосредственно самими участниками. Так, в хозяйственном партнерстве в обязательном порядке создается единоличный исполнительный орган, а соглашением могут быть предусмотрены и другие органы управления.

    Важно заметить, что изначально форма хозяйственного партнерства предполагалась только для инвестиционной деятельности, венчурных проектов, нуждающихся в особом правовом регулировании, в том числе для снижения риска привлечения инвестиций, особенно в интеллектуальной сфере и венчурном бизнесе. Но пока шли дебаты по проекту изменений ГК РФ, в Закон о партнерствах «проникла» норма, по сути, свидетельствующая об их общей правоспособности. Согласно ч. 3 ст. 2 Закона партнерство может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных федеральными законами, если это не противоречит предмету и целям деятельности, определенно ограниченным уставом партнерства и соглашением об управлении партнерством. Установленные Законом о партнерствах ограничения на осуществление предпринимательской деятельности для хозяйственного партнерства минимальны и касаются права эмитировать облигации и иные ценные бумаги и рекламировать деятельность12; учреждать и быть участником других юридических лиц, за исключением ассоциаций и союзов. Последнее ограничение свидетельствует о том, что хозяйственные партнерства в российской правовой системе не относятся к контролирующим лицам, а могут выступать только подконтрольными организациями. Отсюда понятно их место в структуре холдинга: для хозяйственных партнерств возможен статус только экономически подчиненных субъектов, именуемых в современной бизнес-лексике дочерними компаниями. Еще два законодательно установленных ограничения связаны с образованием хозяйственных партнерств. Партнерства могут быть созданы только путем учреждения; существует императивный запрет на образование партнерства путем реорганизации (ч. 1 ст. 8 Закона о партнерствах), то есть не стоит опасаться массового преобразования существующих хозяйственных обществ в хозяйственные партнерства. Для рассматриваемой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности возможна лишь одна из пяти предусмотренных для хозяйственных обществ форм реорганизации: только в форме преобразования в акционерное общество (ч. 1 ст. 24 Закона о партнерствах).

    Собственно единственный «рудимент», свидетельствующий о первоначальной «инвестиционной» направленности этой организационно-правовой формы, проявляется в особенностях ответственности партнерства по его обязательствам, изложенных в ст. 3 Закона о партнерствах. Так, договоры партнерства с кредиторами – субъектами предпринимательской деятельности могут содержать положения о полном или частичном прекращении обязательств перед такими кредиторами при наступлении условий, указанных в договоре. При обращении взыскания на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности обязательства партнерства перед кредиторами (с согласия всех участников партнерства или в соответствии с соглашением об управлении – иных лиц) могут быть полностью или частично исполнены одним, несколькими или всеми участниками партнерства. Взыскание на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности может быть обращено только по решению суда. При ликвидации партнерства его участники, исполнившие обязательства партнерства перед кредиторами, имеют преимущественное право на результаты интеллектуальной деятельности, оставшиеся в имуществе партнерства после удовлетворения требований кредиторов (ч. 4 ст. 3 Закона).

    Для правового регулирования хозяйственных партнерств характерна широкая степень диспозитивности. По сути, законодателем предложены отказ от регулирования их статуса императивными нормами и передача этого вопроса на усмотрение учредителей (участников) общества в соглашении об управлении партнерством.

    Е. Суханов по этому поводу указывает: «безграничная договорная свобода формирования корпоративных отношений и ликвидация их императивного законодательного регулирования стирает различия «объединения лиц» и «объединения капиталов», одновременно устраняя традиционную защиту интересов кредиторов и участников корпораций, а широкий доступ к управлению корпорациями третьих лиц, не являющихся их участниками, окончательно размывает границы самих корпоративных отношений, лишая их какой-либо корпоративной специфики»13. Ученый полагает, что такой подход является результатом следования «чуждым европейским юристам» традициям английского корпоративного права, основанным на договорно-правовой природе корпоративных отношений. «При таком подходе, — заключает Е. Суханов, — корпоративное право фактически становится частью договорного права, а надобность в его особой теоретической разработке отпадает»14.

    Не разделяя столь пессимистического взгляда на судьбы корпоративного права15, замечу, что широкая диспозитивность правового регулирования партнерства выражается, в частности, в том, что права и обязанности участников партнерства, а также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, порядок и сроки осуществления прав и исполнения обязанностей регулируются соглашением об управлении партнерством, заключаемым при учреждении партнерства.

    Соглашение об управлении партнерством должно содержать определенные положения, перечисленные в ч. 6 ст. 6 Закона о партнерствах, и может включать положения, названные в ч. 7 указанной статьи. Среди факультативных положений соглашения допустимы:

    — положения, связанные с участием в управлении партнерством, например права участников партнерства на участие в управлении партнерством непропорционально размеру принадлежащих им в складочном капитале долей, включая право вето по определенным вопросам; порядок образования органов управления партнерства, создание которых не является обязательным в соответствии с Законом о партнерствах компетенция, порядок осуществления и прекращения деятельности таких органов управления; порядок и условия осуществления участниками партнерства их прав и исполнения обязанностей, в том числе связанных с участием в управлении партнерством.

    — положения, регулирующие имущественные права участников, в том числе права на непропорциональное участие в распределении прибыли, в покрытии расходов и различных затрат, связанных с деятельностью партнерства;

    — положения, связанные с ограничением прав на свободное отчуждение доли в складочном капитале, а также со спецификой реализации либо неприменения права преимущественной покупки доли;

    — условия о порядке выхода из партнерства или вступления в него новых участников партнерства;

    — обязательства, связанные с ограничением конкуренции участников с партнерством;

    — случаи, порядок и условия приобретения партнерством принадлежащих — случаи, порядок и условия выкупа (в том числе принудительного) принадлежащей участнику партнерства доли в складочном капитале партнерства другими участниками партнерства;

    — сроки и условия, при которых происходит реорганизация или ликвидация партнерства в порядке, установленном Законом о партнерствах, а также условия распределения складочного капитала партнерства между его участниками при прекращении партнерства после удовлетворения требований кредиторов.

    Важно подчеркнуть уже сказанное: соглашение об управлении партнерством регулирует также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства (инвесторов, кредиторов), порядок и сроки осуществления этих прав.

    Широчайший спектр вопросов, которые может предусматривать соглашение о партнерстве, в сочетании с весьма ограниченным перечнем сведений, который должен содержать устав партнерства (ч. 2 ст. 9 Закона о партнерств ах), свидетельствует о максимально значительной степени диспозитивности регулирования этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности. В качестве аргумента для данного вывода замечу, что, к примеру, в уставе партнерства в разделе, относящемся к сфере управления, которая традиционно в корпоративном праве подвержена императивному регулированию, должны быть предусмотрены только порядок и срок избрания единоличного исполнительного органа партнерства, порядок его деятельности и принятия им решений.

    Какова же правовая природа соглашения об управлении партнерством, которое, по сути, является основополагающим документом компании, определяющим ее статус? Оно, конечно, не относится к учредительным документам партнерства, поскольку таковым в силу Закона о партнерствах признается только устав общества. Соглашение об управлении партнерством не выступает в узком понимании внутренним документом организации (локальным нормативным актам), так как не утверждается компетентными органами хозяйственного партнерства, а в договорной форме заключается его участниками16.

    Представляется, что правовая природа соглашения об управлении партнерством сродни акционерному соглашению(ст. 321 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») или договору об осуществлении прав участников общества (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее — Закон об ООО)17.

    Однако между акционерным соглашением (договором об осуществлении прав участников) и соглашением об управлении партнерством есть существенные различия, которые, в частности, выражаются в следующем.

    1. Договор об осуществлении прав участников (акционерное соглашение) призван конкретизировать распределение прав участников общества и должен соответствовать положениям, изложенным в уставе общества18, а соглашение об управлении партнерством может содержать любые не противоречащие Закону о партнерствах и другим законодательным актам РФ условия по вопросам управления партнерством, деятельности, реорганизации и ликвидации партнерства, за исключением случаев, когда в соответствии с Законом о партнерствах такие положения должны содержаться в уставе партнерства. То есть при наличии противоречий между уставом и акционерным соглашением российский суд будет отдавать предпочтение именно уставу, тогда как в отношении партнерства применение положений устава возможно, только если приоритет положений устава определен в самом Законе.

    2. Участником соглашения об управлении партнерством, если это предусмотрено уставом партнерства, может быть само партнерство, в то время как хозяйственное общество не вправе выступать стороной акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участниками).

    3. Сторонами соглашения об управлении партнерством должны быть все участники партнерства, а также могут быть лица, не являющиеся участниками партнерства. Такой подход неприменим к участию в акционерном соглашении (договоре об осуществлении прав участников).

    4. Права и обязанности, приобретенные определенным участником партнерства в соответствии с соглашением об управлении партнерством, в случае перехода его доли в складочном капитале партнерства переходят к приобретателю доли в порядке и в объеме, определенными в соглашении об управлении партнерством. Участник акционерного соглашения (договора об осуществлении прав участника) при отчуждении акций (долей) не передает право на участие в соглашении (договоре).

    5. Различны способы правового обеспечения исполнения соглашения об управлении партнерством и акционерного соглашения. Так, соглашение об управлении партнерством может предусматривать любые способы обеспечения исполнения обязательств, а не только меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков, взыскание неустойки (штрафа, пеней), выплату компенсации.

    Независимо от применения мер гражданско-правовой ответственности нарушение условий соглашения об управлении партнерством:

    — не исключает права стороны требовать понуждения к исполнению соглашения об управлении партнерством нарушившей стороной в судебном или в ином порядке, предусмотренном соглашением об управлении партнерством;

    — может быть основанием для признания в судебном порядке недействительными решений органов управления партнерства в случаях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством;

    — выступать основанием для признания судом по иску заинтересованной стороны соглашения об управлении партнерством недействительными сделок,совершенных партнерством или стороной соглашения об управлении партнерством в нарушение такого соглашения.

    Это допустимо, только если будет доказано, что другая сторона по договору знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством. Приведенное положение направлено на обеспечение стабильности имущественного оборота и соответствует ст. 174 ГК РФ.

    Таким образом, если в современных российских реалиях акционерное соглашение (договор об осуществлении прав участников) не может выходить за рамки законодательного императивного регулирования и положений, установленных уставом общества, то для соглашения об управлении партнерством характерна максимальная свобода усмотрения, ограниченная только непосредственным указанием в Законе о партнерствах.

    Говоря образно, соглашение об управлении партнерством — это воплощенная мечта о свободе правового регулирования сторонников соглашений акционеров по образу shareholders' agreements, реализованных в английском праве.

    Соглашение об управлении партнерством заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению и хранению у нотариуса по месту нахождения партнерства и вступает в силу для участников соглашения об управлении партнерством и третьих лиц с момента такого удостоверения.

    Соглашение об управлении партнерством не является публичным документом: оно не подлежат государственной регистрации, сведения о нем не вносятся в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ); на наличие соглашения об управлении партнерством может быть указано только в уставе партнерства (п. 6 ч. 2 ст. 9 Закона о партнерствах). Так обеспечивается значительная степень «закрытости» партнерства, что служит основанием для признания достоинств это организационно-правовой формы одними специалистами и ее полного неприятия другими.

    Рассматривая отдельные особенности хозяйственного партнерства, следует остановиться на правовом положении его участников. Как непосредственно следует из ст. 4 Закона о партнерствах, участниками партнерства могут быть граждане и (или) юридические лица, за исключением тех, для кого соответствующие ограничения или запреты установлены федеральным законом. Партнерство, в отличие от хозяйственного общества, не может быть учреждено одним участником или стать «компанией одного лица» в результате выхода участников из партнерства. Количество участников партнерства ограничено 50. В ст. 5 Закона о партнерствах предусмотрены права и обязанности участников партнерства, которые практически идентичны правам и обязанностям участников общества с ограниченной ответственностью и подлежат квалификации на организационно-управленческие, имущественные и преимущественные19. Существенное различие состоит в способе реализации статуса участников партнерства: управление деятельностью партнерства они осуществляют пропорционально принадлежащим им долям в складочном капитале партнерства, если иное не предусмотрено Законом о партнерствах и (или) соглашением об управлении партнерством.

    Подобно праву участника общества с ограниченной ответственностью выход участника из партнерства правомерен, если право на выход предусмотрено соглашением об управлении (но не уставом, как определено в п. 1 ст. 26 Закона об ООО). Как и участник общества с ограниченной ответственностью, участник партнерства вправе потребовать приобретения партнерством, участниками, иными лицами принадлежащей ему доли в случаях, предусмотренных соглашением о партнерстве (п. 5 ч. 1 ст. 5 Закона о партнерствах). Законодательно установлена возможность исключения участника из партнерства (ст. 7):

    — в судебном порядке, если участник нарушает свои обязанности и делает невозможной или существенно затрудняет деятельность партнерства (аналогично ст. 10 Закона об ООО);

    —во внесудебном порядке по единогласному решению других участников, если участник не исполняет обязательства по внесению вкладов.

    Отсутствие требований к размеру складочного капитала партнерства также являются камнем преткновения в спорах сторонников и противников этой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности20. Вклад в складочный капитал партнерства допустимо осуществлять деньгами, другими вещами или имущественными правами либо иными имеющими денежную оценку правами. Вкладом в складочный капитал партнерства не могут выступать ценные бумаги, за исключением облигаций хозяйственных обществ, определяемых Федеральной службой по финансовым рынкам. Соглашением об управлении партнерством возможно установить виды имущества и иных объектов гражданских прав, которые нельзя внести в качестве вклада в складочный капитал партнерства. Если иное не предусмотрено соглашением об управлении партнерством, денежная оценка имущества и иных объектов гражданских прав, вносимых в качестве вклада в складочный капитал партнерства, утверждается единогласным решением всех участников партнерства (ч. 4 ст. 10 Закона о партнерствах).

    Как было отмечено, правовое регулирование управления партнерством весьма диспозитивно. Система, структура и полномочия органов управления партнерства, порядок осуществления и прекращения деятельности, порядок принятия ими решений определяются соглашением об управлении партнерством. Порядок образования органов также определяется соглашением об управлении партнерством, и только в случаях, предусмотренных Законом о партнерствах, — уставом партнерства.

    Императивным требованием Закона о партнерствах является образование единоличного исполнительного органа партнерства, являющегося единственным волеизъявляющим органом партнерства, действующим в соответствии с полномочиями, определенными в ст. 19 Закона о партнерствах. Единоличный исполнительный орган– физическое лицо (генеральный директор, президент и др.) – избирается из числа участников партнерства на весь срок его деятельности. Эта положение, конечно, сужает возможности выбора партнерством модели управления, поскольку один из партнеров обязательно должен быть директором, его нельзя избрать не из числа участников; наемного директора, как предусмотрено в законах о хозяйственных обществах, в партнерстве быть не может.

    В хозяйственном партнерстве в соответствии с соглашением об управлении могут быть образованы совет директоров, наблюдательный совет, правление, дирекция, комитет, президиум партнерства. Таким образом, создание этих органов, определение их полномочий, порядка организации и деятельности отдано на усмотрение участников соглашения об управлении партнерством и является для третьих лиц непрозрачным. Исходя из ч. 4 ст. 19 Закона о партнерствах соглашением об управлении партнерством этим органам допустимо передать полномочия по одобрению решений единоличного исполнительного органа партнерства и определить порядок такого одобрения. Очевидно, что правовые последствия неодобрения должны быть аналогичны предусмотренным ст. 174 ГК РФ: сделки, заключенные единоличным исполнительным органом с превышением полномочий, установленных соглашением об управлении партнерством, можно признать недействительными, если третьи лица знали или должны были знать об ограничениях его полномочий, предусмотренных соглашением. В ч. 4 ст. 6 Закона о партнерствах определено, что в отношениях с третьими лицами партнерство, участники партнерства и другие участники соглашения об управлении партнерством не вправе ссылаться на положения соглашения об управлении партнерством, за исключением случаев, если они докажут, что третье лицо в момент совершения сделки знало или должно было знать о содержании этого соглашения.

    С учетом «закрытости» соглашения об управлении партнерством возможность признания недействительными сделок, совершенных с превышением компетенции единоличного исполнительного органа, весьма ограничена (ч. 9 ст. 6).

    Подводя итоги, выделим наиболее значимые особенности хозяйственного партнерства как организационно-правовой формы предпринимательской деятельности:

    — возможность наличия у участников партнерства различного объема прав и обязанностей непропорционально их долям в складочном капитале;

    — право на участие в управлении партнерством третьих лиц;

    — наличие соглашения об управлении партнерством как источника регламентации прав участников партнерства и третьих лиц;

    — возможность в соглашении об управлении партнерством свободно определять структуру и полномочия органов управления;

    — особенности правового регулирования прав на интеллектуальную собственность, заключающиеся в создании для участников правовых механизмов «сохранения» за участниками исключительных прав, принадлежащих партнерству;

    — значительная «закрытость» хозяйственного партнерства для третьих лиц, поскольку соглашение об управлении партнерством и любые вносимые в него изменения не подлежат государственной регистрации, сведения о нем и о содержащихся в нем положениях не вносятся в ЕГРЮЛ.

    Что касается оценки перспектив использования в российском правопорядке этой организационно-правой формы предпринимательской деятельности, представляется, что хозяйственные партнерства, как и задумывалось изначально, могли бы найти наибольшее применение в инвестиционной сфере, где вкладывающие свои средства инвесторы и кредиторы на период возврата инвестиций хотят оказывать определенное влияние на бизнес, а значит, принимать участие в управлении компанией. Подтверждением этого вывода, в частности, являются заключаемые в современной российской бизнес-практике инвестиционные, в том числе кредитные, договоры, связанные с реализацией крупных инвестиционных проектов. Другое дело, что действующее законодательство и правоприменительная практика не обеспечивают надлежащих механизмов зашиты прав инвесторов.

    В проекте изменений ГК РФ предлагается новелла, согласно которой к разновидности корпоративных договоров могут быть отнесены договоры кредиторов и иных третьих лиц с участниками хозяйственного общества, по которым участники общества в целях обеспечения охраняемого интереса третьих лиц обязуются осуществлять свои права или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли участия (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств или воздерживаться от их отчуждения до наступления определенных обстоятельств (п. 8 ст. 672).

    По сути дела, это легализация договорной модели влияния инвесторов на бизнес хозяйственного общества, в которой явно просматривается определенное сходство с соглашением об управлении хозяйственным партнерством.

    Поспешность принятия Закона о партнерствах, наличие существенных разногласий в юридическом сообществе по поводу этой организационно-правовой формы, которые, прямо скажем, не способствовали разработке оптимальной модели, привели к тому, что законодательное регулирование хозяйственных партнерств не лишено как незначительных юридико-технических погрешностей, так и более серьезных недостатков21.

    Как справедливо указывает Е. Суханов, тот факт, что соглашение об управлении партнерством можно пересмотреть только по согласию абсолютно всех участников и третьих лиц, значит, что решение может блокировать любой из них, а это не будет способствовать эффективной работе компании22.

    Как было подчеркнуто, единогласное решение должно быть принято не только для изменения соглашения, но и в других случаях, указанных в Законе о партнерствах: при изменении устава партнерства, принятии новых участников. К числу очевидных ограничений для хозяйственного партнерства следует отнести положение о возможности быть единоличным исполнительным органом только для партнера. Отсутствие требований к совершению крупных сделок, сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, также способно затруднить применение этой организационно-правовой формы. Определенное препятствие на первом этапе — консерватизм российской правоприменительной практики, ориентированной на императивное регулирование корпоративных отношений.

    Востребованность хозяйственных партнерств как способа осуществления предпринимательской деятельности, с моей точки зрения, будет определяться общей ситуацией в экономике и особенностями общественно-политической жизни, наличием свободных капиталов и инвестиционной привлекательностью российского бизнеса.

    И. С. ШИТКИНА,
    доктор юридических наук,
    профессор кафедры предпринимательского права
    МГУ имени М. В. Ломоносова
    Управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры»


    1 http://www.rg.ru/2012/02/07/gk-site-doc.html

    2 Вступит в силу 1 июля 2012 года.

    3 О целях введения в российскую правовую систему инвестиционных товариществ и особенностях этой формы инвестиционной деятельности см., например: Товарищи заменят венчурные фонды // Российская бизнес-газета, 2012, 28 февраля, № 8 (837).

    4 См. об этом в ближайших номерах журнала «Хозяйство и право».

    5 Факт такого лоббирования не скрывается экспертами, и его цели простираются от создания условий конкурентоспособности и инвестиционной привлекательности российской экономики до обеспечения российских консалтинговых фирм заказами от российских Клиентов, которые при наличии в российском праве аналогичных правовых механизмов не уходили бы к иностранным юрисдикциям с целью использования иностранного права.

    6 Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства был создан в соответствии с Указами Президента РФ от 5 октября 1999 года № 1338 и от 29 октября 2003 года № 1267 для целей приведения гражданского законодательствав соответствие с потребностями экономики и общественной жизни.

    7 Суханов Е. А. Интервью // Законодательство, 2012, № 1, с. 6.

    8 Суханов Е. А. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита? (размышления над законопроектами). — В сб. статей: Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике / Отв. ред. С. С. Алексеев. – М.: Статут, 2011, с. 185.

    9 Вестник гражданского права, 2011, № 4, с. 218-222.

    10 О признаках корпорации см., например: Шиткина И. С. Корпоративное право: Учебный курс. — М., 2011, с. 17-18. В соответствии со ст. 651 проекта изменений ГК РФ «юридические лица, учредители (участники, члены) которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (право членства), являются корпоративными организациями (корпорациями)».

    11 Сравнение хозяйственных партнерств именно с товариществами на вере (коммандитными товариществами), а не с полными товариществами связано с пониманием того, что у участников хозяйственных партнерств может быть различный объем прав, рисков и ответственности.

    12 Это ограничение по-разному трактуют специалисты. Так, некоторые считают, что запрет на рекламу партнерством его деятельности будет противоречить основным целям – привлечению инвестиций. О. Макарова, напротив, положительно оценивая это ограничение, полагает, что оно в совокупности с информационной «закрытостью» делает хозяйственное партнерство защищенным от рейдерских захватов. — См.: Макарова О. Хозяйственные партнерства: ноу-хау российского законодательства? // Хозяйство и право, 2012, № 2, с. 58.

    13 Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права. — В сб. статей: Проблемы развития частного права / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н.В. Козлова. – М.: Статут, 2011, с. 195.

    14 Суханов Е. А. Очерк сравнительного корпоративного права, с. 162. Другие авторы наличие договорного характера корпоративных отношений, напротив, относят к характеристикам, имманентно присущим гражданскому праву и позволяющим отнести их к соответствующей сфере правового регулирования. Так, А. Сергеев отметиал: «Признание того, что организационные (корпоративные) отношения регулируются гражданским правом, с неизбежностью означает, что эти отношения так же могут регулироваться на договорной основе». — См.: Сергеев А. Юридическая природа и исполнимость соглашений акционеров по российскому праву // Корпоративный юрист, 2007, № 10, с. 7.

    15 Не все специалисты относят диспозитивность правового регулирования исключительно к его недостаткам. Так, О. Макарова применительно к Закону о хозяйственных партнерствах утверждает: «Пожалуй, из всех законов, которые ныне регламентируют правовое положение коммерческих организаций, анализируемый Закон максимально диспозитивный, что является его положительной чертой». — См.: Макарова О. Указ. соч., с. 58.

    16 О правовой природе и признаках локальных нормативных актов (внутренних документов) см.: Шиткина И. С. Локальное (внутреннее) нормотворчество в акционерном обществе // Предпринимательское право, 2005, № 3.

    17 Вопрос о месте соглашений акционеров в системе правовой регламентации корпоративных отношений рассматривался мной в отдельной статье. — См.: Шиткина И. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право, 2011, № 2, с. 36.

    В проекте изменений ГК РФ соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) именуются корпоративными договорами и их правовое регулирование значительно отличается от современного регулирования акционерных соглашений (договоров об осуществлении прав участников). Анализ тенденции развития корпоративного законодательства, в том числе корпоративных договоров, см. в ближайших номерах журнала «Хозяйство и право».

    18 См. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 ноября 2010 года по делу № А40-140918/09-132-894, известное как дело ООО «Верный знак» Имея целью создать прецедент, один из участников ООО «Верный знак» подал иск о признании недействительными ряда пунктов договора об осуществлении прав участников. Арбитражный суд г. Москвы занял абсолютно консервативную позицию по поводу применения положений договора об осуществлении прав участников в любой части, противоречащей законодательствуили не содержащейся в уставе общества. Имея в виду незначительную практику по акционерным соглашениям (договорам участников), сложившуюся после введения в законодательство этих институтов, приведенное дело, по сути, играет роль прецедента.

    19 О правах участников хозяйственных обществ см.: Шиткина И. Правовое регулирование корпоративных прав и обязанностей // Приложение «Правовое регулирование корпоративных правоотношений» к журналу «Хозяйство и право», 2011, № 1.

    20 Мы оставим за пределами рассмотрения указанную дискуссию, поскольку эта тема активно обсуждается в современной юридической литературе и касается не только складочного капитала хозяйственного партнерства, но и уставного капитала хозяйственных обществ. Факт того, что в проекте части 1 ГК РФ остались те же требования к минимальным размерам уставного капитала АО и ООО демонстрирует все больший отход законодателя и правоприменительной практики от реализации гарантийной функции уставного капитала корпорации.

    21 Симптоматичен тот факт, что Закон о партнерствах был принят 3 декабря 2011 года, а проект изменений ГК РФ, опубликованный в «Российской газете» 7 февраля 2012 года, не предусматривает этого вида коммерческих организаций. Определенным объяснением является то, что Закон о партнерствах вступит в силу с 1 июля 2012 года, но в то же время проект изменений ГК РФ, как представляется, должен содержать соответствующие положения о хозяйственных партнерствах, так как принят Федеральный закон от 6 декабря 2011 года № 393-ФЗ «О внесении изменения в статью 50 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнерствах».

    22 Суханов Е. А. Интервью, с. 8. Закон о партнерствах не только требует единогласия для изменения соглашения о партнерстве, но и определяет, что по вопросам, связанным с изменением условий соглашения об управлении партнерством, в том числе при изменении условий соглашения об управлении партнерством в связи с приемом в партнерство новых участников, каждый участник соглашения имеет один голос независимо от размера принадлежащей ему доли в складочном капитале партнерства и условий соглашения об управлении партнерством, определяющих права участника на участие в управлении партнерством (ч. 2 ст. 6). Приведенная норма напоминает подходы в регулировании прав акционеров народных предприятий (акционерных обществ работников) Федеральным законом от 19 июля 1998 года № 115-ФЗ «Об особенностях правового положен6ия акционерных обществ работников (народных предприятий)»: голосование на общем собрании акционеров в народных предприятиях по наиболее важным вопросам осуществляется по принципу «один акционер — один голос», что, по моему мнению, совершенно несовместимо с общими принципами корпоративного устройства.

  • Legal nature of and corporate registration procedure for an agreement on constitution of a tax consolidated group
  • Правовая природа и процедура корпоративного оформления договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков

    Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2012 год, № 4

    Аннотация

    В статье рассматривается новый для российской правовой системы институт – консолидация налогообложения прибыли участников холдинга с позиции налогового, общегражданского и корпоративного законодательства. Автор пытается ответить на сложные вопросы, возникающие «на стыке» различных отраслей права. Особое внимание уделяется правовой природе, содержанию и процедуре корпоративного одобрения договора о создании консолидированной группы налогоплательщиков.

    Annotation

    The article describes a new institution in the Russian legal system – consolidation of holding members’ profit taxation from the perspective of tax, civil and corporate legislation. The author tries to answer the difficult questions that arise across various branches of law. Special attention is paid to the legal nature, the content and the corporate procedure of approval of the agreement on formation of taxpayers consolidated group.

    КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: консолидированная группа налогоплательщиков, консолидация налогообложения прибыли, договор о создании консолидированной группы налогоплательщиков, корпоративное одобрение.

    KEY WORDS: consolidated group of taxpayers, consolidation of the profit taxation, the agreement on the establishment of a consolidated group of taxpayers, corporate approval.

    Введение института консолидированной группыналогоплательщиков

    Федеральным законом от 16 ноября 2011 года № 321-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с созданием консолидированной группы налогоплательщиков»1 раздел II части первой Налогового кодекса РФ дополнен главой 31 «Консолидированная группа налогоплательщиков». Концепция консолидации налогообложения в группе компаний уже давно обсуждалась специалистами2 и представителями власти3, поэтому новеллы были ожидаемыми для предпринимательского сообщества. Консолидация налогообложения участников холдингов при уплате налога на прибыль соответствует практике большинства зарубежных стран и праву Европейского Союза. Могут отличаться консолидируемые налоги, основания консолидации, включая периметр консолидации, механизм консолидации и уплаты налога, но сам принцип, состоящий в том, что участники группы рассматриваются как одна экономическая единица, является базовым для законодательства большинства стран4.

    Обобщая зарубежную практику, Д. Винницкий выделяет две существенно различающиеся модели консолидированного налогообложения холдингов. «Согласно первой консолидация осуществляется путем «приращения» налоговой правосубъектности материнской (управляющей) компании, т. е. головная организация получает возможность учитывать при исчислении и уплате ряда налогов финансовый результат деятельности дочерних компаний. Упрощенно говоря, в этом случае в целях исчисления отдельных налогов дочерние компании приравниваются по своему правовому положению к филиалам юридического лица – головной компании.

    В соответствии со второй моделью в целях налогообложения признается правосубъектным с точки зрения налогового права все корпоративное объединение (холдинг), которое в отношении ряда налогов выступает как единый налогоплательщик, обеспечивающий централизованный налоговый учет по соответствующим налоговым платежам. Теоретически бремя исполнения обязанностей консолидированного налогоплательщика может быть возложено на любую компанию, входящую в данное корпоративное объединение (холдинг)»5.

    Исходя из анализа Закона о консолидированной группе налогоплательщиков, консолидация налогообложения прибыли участников группы, предложенная в нем, не меняет основные принципы налогообложения, установленные российским законодательством, не предусматривает создания нового субъекта налогообложения в виде консолидированной группы6. При этом участники холдингов рассматриваются как консолидированная группа налогоплательщиков (далее — КГН), представляющих собой не просто совокупность самостоятельных организаций, а некое экономическое единство, в рамках которого ведется консолидированный налоговый учет (объектов, вычетов, доходов, расходов) и формируется сводная консолидированная налоговая база с возложением обязанности уплаты налога на одного из членов группы и солидарной ответственностью (по уплате налога, пеней, штрафа) всех членов группы.

    Установленное Законом право на консолидированное налогообложение в целом – сложение доходов и убытков, зачет внутрифирменного оборота передачи доходов и продукции между материнским и дочерними хозяйственными обществами следует рассматривать в качестве преференции для групп компаний. Применение режима консолидированного исчисления налога на прибыль так же избавит налогоплательщиков от контроля налоговых органов за трансфертным ценообразованием между взаимозависимыми лицами, совершающими контролируемые сделки. Видимым для предпринимателей недостатком консолидации налогообложения прибыли является возможность привлечения участников консолидированной группы налогоплательщиков к солидарной ответственности по уплате налога на прибыль за других участников. Согласно п. 7 ст. 46 НК РФ в новой редакции в отношении налога на прибыль организаций по консолидированной группе налогоплательщиков налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества одного или нескольких участников этой группы при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах в банках всех участников указанной консолидированной группы налогоплательщиков или при отсутствии информации об их счетах.

    Важно также отметить, что переход на консолидацию налогообложения прибыли носит добровольный характер, поэтому каждая группа компаний вправе самостоятельно взвесить плюсы и минусы нового налогового режима и принять наиболее адекватное для себя решение.

    Понятие консолидированной группы налогоплательщиков

    Согласно п. 1 ст. 251 НК РФ консолидированной группой налогоплательщиков признается добровольное объединение налогоплательщиков налога на прибыль организаций на основе договора о создании КГН в порядке и на условиях, которые предусмотрены Кодексом, в целях исчисления и уплаты налога на прибыль организаций с учетом совокупного финансового результата хозяйственной деятельности указанных налогоплательщиков. Однако не все российские холдинги могут выбрать режим консолидации налогообложения прибыли, а лишь те, которые отвечают установленным Законом о консолидированной группе налогоплательщиков критериям и условиям.

    Условием членства организации в КГН является непосредственное и (или) косвенное участие в уставном (складочном) капитале других организаций и доля такого участия в каждой такой организации должна составлять не менее 90 процентов (п. 2 ст. 252 НК РФ). Указанное условие должно соблюдаться в течение всего срока действия договора о создании КГН7. Участник КГН (сторона договора) так же обязан соответствовать следующим условиям: 1) не находиться в процессе реорганизации или ликвидации, 2) банкротства и 3) размер чистых активов организации, рассчитанный на основании бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления в налоговый орган документов для регистрации договора о создании (изменении) КГН, превышает размер ее уставного (складочного) капитала.

    Организации, участвующие в КГН, должны соответствовать «имущественным» критериям — их совокупные показатели за предшествующий год должны составлять:

    – 10 млрд. руб. – в отношении налога на прибыль, НДС, акцизов, налога на добычу полезных ископаемых (без учета таможенных платежей);

    – 100 млрд. руб. – в отношении выручки от продаж и прочих доходов;

    – 300 млрд. руб. – в отношении активов согласно бухгалтерской отчетности (п. 5 ст. 252 НК РФ).

    Не могут быть участниками КГН отдельные субъекты предпринимательской деятельности, в частности резиденты свободных экономических зон, банки, пенсионные фонды, участники рынка ценных бумаг, организации, применяющие специальные режимы и в особых областях деятельности, например, клиринговая, медицинская (см. подробнее в п. 6 ст. 252 НК РФ). Организация не может быть одновременно участником нескольких КГН.

    Согласно Закону о консолидированной группе налогоплательщиков основанием перехода на новый режим налогообложения является договор. В статье будет рассмотрена правовая природа указанного договора, а также процедура его корпоративного одобрения. В частности, я попытаюсь ответить на вопросы: какими корпоративными решениями каждого участника КГН должно быть оформлено решение о подписании договора о создании КГН; каков состав полномочий, которые каждый из участников КГН может передать ответственному участнику КГН; каков порядок внесения изменений в договор о создании КГН и порядок его расторжения по соглашению сторон.

    Правовая природа договора о создании КГН

    Определитьправовую природу договора о создании КГН важно, в том числе, для разрешения вопроса о полномочиях органов управления участников группы и порядке принятия решения по заключению договора о создании КГН. Как следует из текста Закона, КГН создается в целях исчисления и уплаты налога на прибыль, то есть в самом Законе обозначена публично-правовая цель создания КГН, а договор служит правовым средством достижения указанной цели.

    В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Однако мы наблюдаем все более активное использование договора и в публичных отношениях, включая налоговые — договор об инвестиционном налоговом кредите (ст. 67 НК РФ), договор о залоге с налоговым органом (ст. 73 НК РФ), соглашение о ценообразовании для целей налогообложения (ст. 10519 НК РФ). В сфере публичных правоотношений заключаются соглашения о разделе продукции8, концессионные соглашения9. Договоры применяются в международном праве, упоминаются в уголовном процессуальном законодательстве10. Активно договоры используются в сфере трудовых правоотношений. Причем один договор может регулировать отношения как в частноправовой, так и в публично-правовой сфере, и гражданское законодательство к таким договорам применяется субсидиарно.

    Это позволило ученым сделать вывод, что в настоящее время «договор выступает в качестве универсального способа регулирования общественных отношений» и что «в связи с экспансией договоров в различные области регулирования отношений между людьми правомерна постановка вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования»11. Характеризуя смешанный полиотраслевой, то есть многоотраслевой, договор, Д. Огородов и М. Челышев12 указывают: «Полиотраслевой смешанный договор — это не механическое соединение условий всех мыслимых договоров в один документ, а органичное «встраивание» отдельных условий в структуру «инородного» договора». В частности, касаясь трудового договора, упомянутые авторы отмечают: «Комбинируя в одном договоре условия, происходящие из разных отраслей права, недопустимо искажать сущность отраслевого договора. Условия гражданско-правового характера могут быть направлены на дополнительное решение цивилистических вопросов, которые связаны со спецификой труда конкретного работника, но не на лишение его прав и гарантий, предусмотренных трудовым законодательством»13.

    Возможность заключения смешанных (полиотраслевых) договоров вытекает из законодательства и правоприменительной практики. Например, в п. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях определено, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых наличествуют в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона о концессионных соглашениях или существа самого соглашения.

    В п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» предусмотрено: «Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23-24 ГПК РФ»14.

    Разделяемая мной точка зрения, по сути, состоит в том, что различные по правовой природе отношения (гражданско-правовые, административные) могут регулироваться в одном документе.

    Как правильно отметили М. Брагинский и В. Витрянский15, следует различать «договор» как письменный документ, договор как юридический факт и договор как систему договорных правоотношений (прав и обязанностей), которые порождает этот юридически факт. Договор как документ – материальный носитель информации – может включать договоренности разной отраслевой принадлежности. Однако не существует смешанных, разноотраслевых правоотношений.

    Рассмотрев научную доктрину и правоприменительную практику, которые свидетельствуют об использовании в российской правовой системе договоров в публично-правовой сфере, а также о наличии полиотраслевых (многоотраслевых) договоров, регулирующих в одном документе публично-правовые и частноправовые отношения, можно обратиться к анализу договора о создании КГН.

    Согласно п. 1 ст. 253 НК РФ в соответствии с договором о создании КГН организации, отвечающие условиям, установленным ст. 252 Кодекса, объединяются на добровольной основе без создания юридического лица в целях исчисления и уплаты налога на прибыль организаций по КГН в порядке и на условиях, которые установлены Налоговым кодексом РФ. Согласно п. 3 указанной статьи к правоотношениям, основанным на договоре о создании КГН, применяется законодательство о налогах и сборах, а в части, не урегулированной указанным законодательством, — гражданское законодательство РФ.

    C одной стороны, решение о заключении договора о создании КГН принимается участниками добровольно. С другой, этот договор заключается для реализации публично-правовой обязанности—в целях исчисления и уплаты налога на прибыльв порядке и на условиях, которые установлены НК РФ. Гражданское законодательство применяется к договору о создании КГН субсидиарно– в части, не урегулированной законодательством о налогах и сборах.

    С моей точки зрения, добровольность заключения договора о создании КГН имеет отношение только к выбору участниками способа уплаты налога на прибыль организаций. Это не свобода заключения гражданско-правового договора, который признан основным началом гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Как следует из современной классической доктрины, свобода гражданско-правового договора предполагает, во-первых, свободу в решении вопроса, заключать или не заключать договор. В п. 1 ст. 421 ГК РФ установлено: граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Во-вторых, свободу выбора партнера при заключении договора. В-третьих, свободу участников гражданского оборота